（经济法学专业论文）域名与姓名权益冲突问题研究.pdf

i 摘摘 要要 域名本是与计算机的互联网协议地址相对应，用于识别和定位计算机的层次结 构式的字符标识，然而，域名之上却承载着某种的利益。尽管因该种利益目前还没 有被任何一个国家的法律承认为一种民事权利或知识产权而不能成为域名权利，但 凡是通过合法途径获得域名的域名注册人的利益均普遍受到各国法律的承认和保 护，换言之，通过合法途径获得的域名之上承载的利益属于未权利化的合法或正当 利益，即域名权益。同时鉴于域名权益与知识产权的相似性，则可以进一步认为域 名之上承载的利益应为一种类似于知识产权的新型民事权益。 尽管域名权益与姓名权存在着很大的差异，但由于现有的域名注册制度并不排 斥将自然人的姓名作为域名注册，同时这也恰是姓名权人在网络时代与网络环境中 行使其姓名使用权的一种体现，从而使这两种不同性质的权益发生了关联，为域名 与姓名权益冲突的产生留下了隐患。 域名与姓名权益冲突既包括简单的民事侵权，也包括合法权益相互间的冲突， 并且更多地表现为合法权益相互间的冲突。 其具体的现实或潜在表现形式呈多样化， 本文通过梳理对其具体表现形式进行了类型化，并在此基础上，分析了隐藏在具体 表现形式背后的制度根源、直接原因和潜在原因。 域名与姓名权益冲突不应被置之于法律之外。然而，有关冲突防范与解决的法 律制度之缺失和以统一域名纠纷处理机制为基础，由诉讼、仲裁与域名争议解决机 构（cietac）裁决、调解、和解和行政解决构成的多元纠纷处理机制的“单中心” 化，使得我国的域名与姓名权益冲突防范与解决呈极不完善之状态。相比之下，相 关国际组织如 wipo 以及有些国家，如美国和德国却走在了前列，其有关冲突防范 与解决的探索与实践对我国有着极为重要的借鉴意义。 针对我国关于域名与姓名权益冲突防范与解决的法律制度和解决机制存在的问 题、借鉴域外的相关探索与实践，本文认为应当通过建立域名注册防御机制、以 “平等保护合法权益，优先保护在先与较为重要的合法权益”原则为指导 构建域名注册人与姓名权人以及姓名权人之间的利益平衡机制、建立与完善“多中 心”的域名与姓名权益冲突解决机制和完善相关法律制度，为解决域名与姓名权益 冲突提供法律依据等措施来防范与解决域名与姓名权益冲突。 关键词关键词：域名权益 姓名权 冲突 防范 解决 ii abstract every computer on the internet needs an address, which is called internet protocol address (ip), so that information can find its way to the right recipient. the ip is structured with thirty-two bit numbers and cant be remembered easily by internet users. for ease of use, domain names are originally used to map to the ip addresses. as everyone knows, there is some interests in domain names, which hasnt been recognized by any country as a kind of civil rights or intellectual property rights, but such interests owned by domain name holder has been generally protected in the legal system of any country. that is to say, although the interests in domain names is not recognized as a right, it is definitely legal interests which is called interests in domain name. meanwhile, since there are some similarities between such interests and intellectual property rights, it could be concluded that such interests in a new kind of civil interests that is similar to intellectual property rights. it is quite different between the interests in domain name and personal name right, while people are free to register personal names as domain names to practice their name rights online, lots of conflicts between these two in the internet are coming, which are not only including civil torts, but also the conflicts when both parties have legal rights to use the name and both want to register the name as domain name and so on. thus, this article classifies the conflicts between the interests in domain name and personal name right and also analyzes the fundamental reasons based on such classification. such conflicts should not be ignored by law. but up to now, the present legal system and dispute solution mechanism in china cant settle the complicated problems well, while other countries such as u.s.a. and germany do it very well, whose experience could be greatly helpful to improve our own legal system in this field. in order to improve our own legal system to solve the conflicts between domain names iii and personal names, the author concludes that at least three mechanisms should be structured: the first one is the domain name pre-registration mechanism; the second is interests balance mechanism based on the principle “legal interests protected equally but prior and important interests protected first”; the third one is improved dispute solution mechanism. keywords: interests in domain name right of name conflict prevent solution 1 引引 言言 域名，本是为了方便计算机联网和网络通讯而设计的地址和技术参数。然而由 于其记忆的方便性和使用的便利性等特征以及在互联网不断商业化的过程中，域名 的商业标识作用的日益显著，使得越来越多的企业、个人或其他组织为了扩大自身 的影响、拓展业务或基于其他目的而积极地将自己或他人的商标、企业名称或其他 商业标记，甚至是姓名注册为域名。而域名注册机构在进行域名注册登记时并不负 责向国家工商行政管理以及商标管理等部门查询申请人申请注册的域名是否与他人 注册、企业名称或其他商业标记以及自然人的姓名等相冲突，是否侵害了诸如姓名 权等他人在先取得的合法权益，只是依据“先申请，先注册”原则进行域名注册登 记，因而产生了包括与姓名权冲突等纠纷，而且伴随着因特网、因特网技术和电子 商务的发展，因域名注册而引发的纠纷将与日俱增。 然而目前学界对域名冲突的研究领域主要局限于商标与域名的冲突、企业名称 与域名的冲突，而几乎没有涉足域名与姓名权益冲突领域，这不能不说是关于域名 权益冲突研究的不足。因此从理论上界定域名的法律属性、厘清域名权益与姓名权 的关系、探究域名与姓名权益冲突的表现形式和产生原因、分析我国关于域名与姓 名权益冲突的防范与解决的现状与不足、借鉴国际组织与国外相关的制度与实践， 对于完善我国域名与姓名权益冲突防范与解决的法律制度而言具有较大的理论价值 和现实意义。 本文采用“提出问题分析问题解决问题”的研究思路。首先，在对域 名法律属性的各种观点进行评述的基础上，将域名的法律属性定位为一种类似于知 识产权的新型民事权益，接着对域名权益与姓名权的关系进行了探究，阐述了域名 与姓名权益冲突产生的可能性，为后文奠定理论基础；其次，通过全面总结域名与 姓名权益冲突的现实或潜在表现形式，试图对域名与姓名权益冲突的表现形式进行 类型化，在此基础上，就冲突产生的原因以及对我国关于域名与姓名权益冲突防范 与解决的现状及存在的问题进行分析和探究，以便就冲突之防范与解决问题对症下 药；再次，采用比较研究的方法，对国外的制度与实践进行考证和研究，以期为我 国防范与解决该类冲突提供参考；最后就如何完善我国域名与姓名权益冲突的法律 制度提出若干切实可行的建议。 2 1 域名与姓名权益概述域名与姓名权益概述 1.1 域名与域名的法律性质域名与域名的法律性质 1.1.1 域名的概念、结构与特征 （1）域名的概念 （1）域名的概念 众所周知，互联网上的每台主机都有一个独一无二的数字地址，称为 ip 地址 （ internet protocol address ） 。 每 一 个 ip 地 址 由 4 组 数 字 组 成 ， 如 “”，但这些数字极难记忆。因此，在上世纪八十年代，人们开始用字 母代替数字，创建了域名系统，由于域名接近于自然语言，易识易记，大大方便了 网络访问和使用。然而，关于域名（domain name）的概念，自域名诞生以来，学术 界对其有着不同的理解。诸如， “域名是指在计算机网络中，因特网间网协议（ip 协议）专门设计的一种字符型的层次型名字管理机制来标识主机、信箱和用户的命 名机制” 1； “所谓域名，是指在国际互联网上的一个企业或机构的名字，是在互联 网上企业间相互联络的网络地址” 2； “简单说来，对于互联网上的用户，域名，就 是互联网络上的一个企业或机构的名字， 是在互联网上的企业相互联络的网络地址” 3； “域名又称网址，通俗地讲，就是上网单位在网上的门牌号，是企业在互联网上 的标志、商标” 4； “域名是接入互联网的用户在互联网上的名称，它是对应于 ip 地址而言、直观地反映公司名称的网络地址” 5； “域名(domain name)，又称网址， 简单的讲，就是上网企业单位的名称，是一个通过计算机登上因特网的单位在该网 中的地址” 6等等，可谓众说纷纭，莫衷一是。直至 2004 年 9 月 28 日国家信息产 业部第 8 次部务会议审议通过的中国互联网域名管理办法对域名的概念首次作 了统一的立法阐释“域名：是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标 识，与该计算机的互联网协议（ip）地址相对应” 7。 （2）域名的结构及其主要类型 （2）域名的结构及其主要类型 根据现行域名规则，一个完整的域名通常由左右两部分构成，左边是由 tcp/ip 3 协议种类（例如超文本网络协议 http）和万维网代码所构成的无识别性的通用前缀 部分，右边是由英文中的句点“.”依次隔开的顶级（一级） 、二级、三级甚至四级 域名代码所构成的域名代码部分，如 （华中科技大学域 名） ， （微软公司域名） 。一个域名中最后一个“.”右 边的部分称为顶级（一级）域名代码，最后一个“.”左边的部分称为二级域名代码， 二级域名代码左边的部分依次分别为三级、 四级等域名代码。 一个域名从整体上看， 从右向左、由循序降级的多级别域名代码所组成，域名的区别性或识别性主要来于 注册人的自用域名代码，如 中的二级域名代码 hust 和 中的二级域名代码 microsoft 等。 根据现行域名管理规则，顶级域名代码主要有二类：一类为国别域名代码，分 别对应各个国家或地区，如中国为 cn，美国为 us，日本为 jp，中国香港为 hk 等； 另一类为类别顶级域名代码，具体分为 com（工商业实体） 、net（网络服务实体） 、 org（非营利组织） 、mil（军事机构） 、edu（教育机构） 、gov（政府机构）等。在类 别顶级域名代码下注册的域名通常为两级域名代码结构，而在国别顶级域名代码下 注册的域名通常三级或四级域名代码结构。根据中国互联网络域名注册暂行管理 办法 ，在中国的国别顶级域名代码下，对应有 6 个二级类别域名代码和 34 个二级 行政区域域名代码，前者分别为 ac（科研机构） 、com（工商、金融企业） 、edu（教 育机构） 、gov（政府部门） 、net（提供互联网络服务的机构）及 org（非营利组织） ， 后者则分别对应着 34 个省级行政区域单位，如 bj（北京） 、sh（上海） 、mo（澳门） 等 8。 （3）域名的特征 （3）域名的特征 通过对域名的概念和技术结构的考察，并结合各国关于域名的法律制度，不难 发现域名至少具有以下特征： 1） 标识性。 域名的设计与使用初衷是为了用识别性标记来区分网络上的计算机， 以方便网络寻址和信息传输，故标识性应为其基本特征之一。但域名的标识性与与 商标等传统标记的标识性又有不同，后者存在有较高的显著性要求，域名的识别则 4 为计算机识别，只需存在细微的差别即可，体现了较强的技术性特征。 2）唯一性。域名的唯一性是绝对的、全球性的，这是由网络覆盖的全球性和网 络 ip 地址分配的技术性特征所决定的。商标、商号等传统标识可因行业、商品等的 不同而存在不同主体拥有相同标识的情形，域名的唯一性则不因行业、商品等的不 同而有任何不同。 根据世界上达成的 tcp/ip 通信协议的规定， 因特网上的每台计算 机都有一个全球唯一的统一格式的地址，即 ip 地址，每个 ip 地址对应的域名也是 全球唯一的。 3）排他性。域名的排他性是其唯一性的延伸与保证。在任一个注册机构注册的 域名均具有全球的通用效力，同时， “先申请先注册”的域名注册原则保证了一个域 名只能被成功注册一次，这些使得域名必然产生全球范围内的排他性。 4）注册制度的宽松性。对于域名来说，无论是国际域名还是国内域名，也无论 是顶级域名还是二级域名，其注册机构几乎全部通过民间机构或半官方机构进行。 同时，按照国际上的惯例，对于申请注册的域名，注册机构一般只进行形式审查， 甚至根本不做审查 9。 1.1.2 域名的法律性质 域名的法律性质，即域名之上承载的利益在法律上是否能够成为一种独立的权 利；如果是一种独立的权利，又为何种权利？迄今为止，尚无一个国家的立法对此 有明确规定。 （1）关于域名权利的各种学说之评述 （1）关于域名权利的各种学说之评述 与立法上的不确定状态相适应，理论界就此问题也未达成过一致意见，目前关 于域名的法律性质主要存在以下几种观点： 1）暂时搁置说 该说认为，在域名系统本身尚未发育成熟，还难以清楚地对其进行解构之前， 可以先就域名对其它权利（主要是一些知识产权）的影响以及与它们的关系、域名 纠纷的解决等问题进行关注与研究，而至于域名本身的法律性质以及与域名有关的 5 权利在法律体系中的地位等问题，则应当暂时搁置，需要视情况而定。例如薛虹博 士认为“尽管根本的解决（域名与其它权利之间的冲突的）方法还在于给域名正名， 如果域名真的具有知识产权的价值，就应当考虑给予它知识产权的地位和法律保 护。 ” 10，但对于域名能否成为一种独立的权利（知识产权） ，她也只是谨慎地认为， “域名将来能否发展成为一种独立的域名权， 需视情况而定。 ” 11郑成思教授也认为， “域名可以成为知识产权的客体，但目前将域名独立出来作为一种权利的依据还不 充分。 ” 12鉴于该种学说的保守性，它在我国现行的法律制度中已有体现， 最高人 民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 13便 是循着这一思路，搁置了域名的法律定位问题，而根据现行法律首先解决当前急需 解决的域名纠纷。如该司法解释第三条规定： “域名纠纷案件的案由，根据双方当事 人争议的法律关系的性质确定，并在其前冠以计算机网络域名；争议的法律关系的 性质难以确定的，可以通称为计算机网络域名纠纷案件。 ”所谓“争议的法律关系的 性质难以确定的”案件，实际就是指原告并非基于在先的商标权、商号权等权利， 而是基于对域名的某种事实权益（如实际持有）要求被告停止其可能对这种事实权 益的侵害行为的案件。至于这种事实权益是什么性质的，该司法解释采取了回避的 办法。 在域名系统本身尚未发育成熟，还难以清楚地对其进行解构之前，暂时搁置其 法律性质问题，采取实用主义的办法，分析域名纠纷的具体形态，进而推进有关域 名的立法，是一种十分值得提倡的方法。但是，要构建逻辑上严密、理论上清晰的 域名法律规则，搁置说显然不是长远之计。 2）民事利益说 与暂时搁置说在方法论上十分相近的观点是民事利益说。该说同样是站在实用 主义的角度上，认为“尽管域名尚未被 wipo 作为一种知识产权来保护，但不一定就 要否认其至少是一种民事权益，否则域名就会处于毫无被保护可能的尴尬被动的地 位” 14。当然，由于域名究竟涉及怎么样的一种民事利益尚不清晰，所以暂且将其 归入到“民事权益”这一集合里，留待未来逐步厘清。在此基础上，有学者进一步 6 认为域名与知识产权、物权都有很大的区别，所以最好的办法不是类推适用民商法 的基本原则，而是专门立法对这种新型的民事权益进行规定。 15也有学者在坚持民 事利益说的同时，明确地提出： “域名不是一种知识产权，其原因在于域名不符合知 识产权的特性：易逝性和法定性。 ” 16这里暂不讨论该观点是否正确，但无论如何， 民事利益说将域名法律地位问题的讨论从“究竟是否存在域名权”推进到了“如果 存在域名权利，那么这种权利是什么权利”的层面上，比暂时搁置说前进了一步。 3）知识产权说 很多学者认为域名权属于知识产权的范畴，但他们间的分歧也是十分大的。有 的学者仅指出域名是一种知识产权，但未分析其特点 17，有的学者认为域名是一种 商业标记 18， 或者说域名持有者对域名享有 “经营标识权,即禁止他人假冒的权 利” 19。更多的学者认为域名和商标是有区别的，是一种全新的知识产权20。而且， 他们认为没有必要为域名另起一个“什么权”之类的名称，称其为域名权就已足够 21。还有学者认为， “域名权具有版权和工业产权的双重权利属性，其既可以用版权 法保护，又可以用工业产权法保护，还可以用版权和工业产权双重保护” 22等等。 同样，在论证为什么域名属于知识产权范畴的时候，学者们也各自采用了不同的路 径，有的从域名与商标等传统知识产权客体的联系和区别入手 23，有的则从分析域 名是否符合知识产权的属性着手 24等等。 4）权利否认说 该说认为域名只是一种在网络环境下发挥技术功能的字符型符号，它本身并没 有产生什么权利，因此不可能也没有必要给予它任何独立的知识产权权利。正如有 学者在反驳“域名具有知识产权属性”这样一种观点时所指出， “域名的构造至今仍 属一种纯技术领域的问题；对其容易记忆的定性仅仅是技术人员的认识，是那些多 年来一直同二进制代码打交道的技术人员在未能从根本上解决网络计算机定位方法 的情况下，为现行域名系统的推行找到的一种勉为其难的借口域名的身份标识 作用缺乏最基本的显著性， 而且随着技术的发展， 新的网络定位标识系统已经出现， 域名在网络资源定位方面的作用也已经大大削弱域名能否具备超越网址的功 7 能，并最终发展成为网页及网页所有者的身份与形象标识，并不取决于域名及域名 行为本身，而取决于对域名的使用方式及广告宣传力度” ，因而“域名所有人要想使 其域名上具备对抗其他使用者的权利，唯一的选择就是使其转化为受法律保护的商 标或者其它标识。 ” 25 （2）权利与权益之辨：域名权利之否定 （2）权利与权益之辨：域名权利之否定 关于域名法律属性的各种争论实际上都是围绕域名是一项独立的民事权利抑或 仅为一种受法律保护的利益这一焦点而展开的。有鉴于此，笔者认为只有先对权利 与利益的一般关系进行考察，才能对域名之上是否存在一种独立的民事权利这一理 论问题进行考量。 关于什么是权利，学界有不同的理解：有的将权利理解为资格；有的将权利理 解为具有正当性、合法性、可强制执行的主张；有的将权利理解为自由；有的将权 利理解为法律所承认和保障的利益；有的将权利理解为法律赋予权利主体的一种用 以享有或维护特定利益的力量；有的将权利理解为法律规范规定的有权人作出一定 行为的可能性，要求他人做出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的 可能性；还有的将权利理解为法律所保障或允许的能够做出一定行为的尺度等等。 这些关于权利的学说都在不同的侧面揭示了权利的性质，也都直接或间接涉及到了 利益这一概念，因此综合各种学说，结合权利的法律功能与社会价值，我们不妨可 以将权利理解为规定或隐含于法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由 的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。 权利与利益存在着密切的联系，利益既是权利的基础和核心内容，又是权利的 目标指向，是人们享受权利要达到的目的（以及起始动机）之所在。具体而言，两 者的联系主要表现为：首先，权利常可表现为一定的利益。因为权利不可能完全脱 离利益而存在，没有利益，权利的作用就要大打折扣。其次，利益可上升为权利。 每一项权利的确立最初总与利益相关，耶林在为权利而斗争中就阐述了这样一 种观念，权利是斗争的结果，每一次斗争都是一次对既得利益的宣战。当斗争到顶 峰而取得胜利的时候， 这种斗争而来的利益便以法律的形式确立为既得权利。 因此， 8 利益可以转化为权利，从这一意义上，权利使利益的具体内容确定化、法律化。第 三，利益通常依托于权利而存在，并通过权利方能获得法律的救济。一般情况下， 利益的损失必须通过先证实某种权利受到了侵犯，再认定行为人应当承担责任，并 在最后将该利益损失确定在责任的承担方式之下，才能最终获得法律的救济。换言 之，在法律上，利益通常不是以利益的方式直接进行保护的，而是通过权利的方式 来对利益进行确认和保护的。最后，在某些情况下，权利与利益也会有所调和，比 如在刑法领域，国家利益就可以直接与个人权利进行对抗，在判决生成以前，犯罪 嫌疑人的权利会受到限制，这显然是基于所谓国家利益而进行的，是在权利与利益 进行调和权衡的结果。 然而，权利与利益绝对不是两个可以等同的概念，二者也存在较大的区别的： 第一，权利并不一定表现为利益。当一种利益被法律所确认并上升为一种权利的时 候，更多的体现为一种资格、一种自由、一种避免利益受到侵害的屏障。而不仅仅 是一种工具。比如，我们可以通过权利的行使来放弃利益。在这种情况下，权利就 不表现为利益。第二，从某种角度上，可以说权利是利益的法律化形式，利益可以 通过法律规定而上升为权利。但是由于法律所固有的缺陷，并不是所有的利益都能 上升为权利。如果我们将社会秩序看作是一幅拼图，而权利是重要组成部分的话， 可以肯定地说，权利还不能充斥所有的空间。还有很大的空间没有表现为权利的具 体内容，而只是以利益的形式来体现。 实际上，通过对权利与利益的外延的考察，我们会发现利益的外延要比权利大 得多，利益包括上升为权利的利益和未权利化的利益两大部分，其中未权利化的利 益又分为合法的或正当的利益和非法的或不正当的利益。非法的或不正当的利益不 被法律所认可，因而谈不上对非法利益的法律保护问题，而未权利化的利益中的合 法或正当利益部分则只是因为暂时不宜或因法律所固有的缺陷而未来得及上升为权 利，但并不能因此否定其受到法律保护的正当性，换言之，我们并不能因此说这些 没有规定为权利内容的利益不能受到法律的保护。从诉讼法的角度说，诉讼作为解 决纠纷的机制，即使争议的内容在实体法中没有明确的规定，法院仍必须根据法理 9 或一般原则来作出评判。在这种情况下，利益就成为判断权利界限的标准，决定着 权利的行使是否超过了其应有的范围。如在隐私权未获法律承认的情况下，个人隐 私所体现的利益虽没有上升为权利，但其仍存在合理性，这种合理存在的利益可以 作为判断言论自由权行使的边界，当言论自由侵犯了个人隐私利益时，可以判定言 论自由权未能正当行使。为了区别于非法的或不正当的利益，我们可以将未权利化 的利益中的合法或正当利益称之为权益。在此基础上，我们可以得出这样的结论： 权益作为未权利化的利益中的合法或正当利益，虽不属于权利的范畴，但它受到或 应该受到法律保护。 在厘清了权利与权益的关系之后，我们不难进一步考量域名之上是否存在一项 独立的民事权利。由于权利与权益之本质区别就在于利益的具体内容是否法律化， 而当前的各国立法和国际知识产权协议都还没有将域名持有人排除他人阻碍，自由 指定域名解析目标等利益归为知识产权或其他权利，因此域名之上承载的利益还不 能够称之为域名权，至少目前是这样。 （3）域名的法律属性：一种类似于知识产权的新型民事权益 （3）域名的法律属性：一种类似于知识产权的新型民事权益 尽管域名之上承载的利益不能称之为域名权，但鉴于域名在网络世界起着与传 统的商标、商号或原产地名称等同样的区别功能以及其背后隐含着巨大的商业利益 等原因，在实践中，凡是通过合法途径获得的域名普遍受到各国法律的保护。因此， 笔者认为通过合法途径获得的域名，其承载的利益应为一种民事权益（以不合法的 方式，如侵犯他人在先权利的恶意抢注获得的域名，域名注册人就该域名不享有任 何权益） ， 并进一步认为， 域名是一种类似于知识产权的新型民事权益。 主要理由是： 一方面，尽管域名持有者在获得域名的时候，实际上是取得了合同上对域名注 册服务提供商的请求权，如域名持有人排除他人阻碍，自由指定域名解析目标等权 利，但是由于“权利法定” ，而当前的立法和国际知识产权协议都还没有将域名持有 人排除他人阻碍，自由指定域名解析目标等权利归为知识产权或其他权利。例如虽 然世界知识产权组织（wipo）曾提出，有必要对域名可能产生的权利进行探讨，并 且主要应解决三个问题：第一，赋予域名的特别权利（sui generis）属何种性质， 10 是仅为对人权，还是可据以起诉他人侵权的对世权；第二，当域名权利与其它知识 产权权利发生冲突时，哪一种权利将获得优先保护（take precedence） ；第三，基 于域名注册产生的特别权利是否还可被扩展至权利人尚未注册二级域名的其它顶级 域名空间；第四，涉及域名特别权利时，域名中的哪些要素能够享有这些权利，以 及域名或其中的有关部分能否被注册为商标等问题也应加以讨论。 但在 wipo 的第一 次“域名磋商进程最终报告”中却没有对这些问题作出回答 26，反而认为“磋商的 目的不是要创立一种新的知识产权，也不是要为知识产权在网络空间提供比其它地 方更高水平的保护，而是要运用既有的、国际公认的标准，在互联网这个新兴的、 跨法域的领域和域名这个引导网络信息流向的系统上，保护知识产权。” 27可见， wipo 至少在首次域名磋商程序中并未将域名权利纳入知识产权的范畴， 也没有对域 名权利的性质作出任何形式的认定。因而，就目前而言，域名上所承载的“权利” 还不能够纳入到民事权利的范畴，但是域名持有者在获得域名的时候，实际上却取 得了合同上对域名注册服务提供商的请求权，如域名持有人排除他人阻碍，自由指 定域名解析目标等权利，这些“权利”虽非法律所创设，也未被立法所确认，但其 核心内容利益则受法律所保护，正如有学者所指出， “尽管域名尚未被 wipo 作 为一种知识产权来保护，但不一定就要否认其至少是一种民事权益，否则域名就会 处于毫无被保护可能的尴尬被动的地位” 28。 另一方面，尽管 wipo 在首次域名磋商程序中并未将域名纳入知识产权的范畴， 但这并不影响域名这种新型的民事权益与知识产权的相似性， 其主要表现为： 第一， 域名作为一组字母、数字和其他特殊符号的组合，虽是为了便于记忆，但都具有一 定的含义。它是使用者经过一定构思的结果,而不是随机的组合。因此，无论形式上 有多么简单，域名都是一种智力劳动的成果（这里的智力劳动，不但包括创造域名， 而且包括选择域名） ； 第二， 域名这种新型的民事权益具有传统知识产权意义上的专 有性、识别性 29、时间性30等特性，这使域名权益与传统的知识产权较为接近；第 三，域名上承载的民事权益是对一切人的绝对权 31，这符合了知识产权的对世权性 质。可见，将域名的法律性质定位为一种类似于知识产权的新型民事权益为宜。 11 1.2 姓名与姓名权姓名与姓名权 1.2.1 姓名 姓名是用以确定和代表个体自然人并与其他自然人相区别的文字符号与标记。 姓名包括姓和名两部分，姓是一定血缘关系的记号，标志着个体自然人从属于哪个 家族血缘系统；名则是特定的自然人区别于其他自然人的称谓。姓与名的组合，才 构成自然人的完整文字符号和标记，因而姓名是自然人的人身专用符号和标记，是 自然人姓名权的客体。 姓名有广义和狭义之分。狭义的姓名即为登记姓名，在我国通常是指在各地公 安机关的户籍部门登记的姓名。广义的姓名包括登记姓名，字、号、笔名、别名、 艺名等区别自然人人身特征的文字符号。 32但人们通常意义上理解的姓名仅指狭义 上的姓名，即登记姓名，本文所指称的姓名为狭义上的姓名。 1.2.2 姓名权 姓名权是指公民（自然人）决定、使用和依照规定改变自己姓名，并且依法享 有禁止他人干涉、盗用、假冒的权利 33。 （1）姓名权的内容 （1）姓名权的内容 姓名权作为公民的一项重要人格权 34，主要包括以下内容： 1）姓名决定权 姓名决定权是指自然人有决定自己的姓名的权利，任何人无权干涉。在我国， 自然人的姓原则上不能选择，现实生活中有子女随父姓的习惯，但如果自然人依法 重新选择姓氏，任何人也不得干涉 35。即使已婚女子在自己的姓名前再加上丈夫的 姓，也是当事人自由意志的体现，任何人不得强行干预。 姓名一般都是自然人出生时其父母确定的，但这与姓名决定权并不矛盾，也不 是对自我命名权的否定。因为一方面这是父母行使亲权的体现；另一方面，根据法 律的规定，自然人成年以后，自然人也可以通过姓名变更手续，变更自己的姓名。 12 姓名决定权的另一个体现就是自然人有选择别名的权利，自然人可以根据自己的意 愿选择和确定登记姓名以外的艺名、笔名等，而不受任何人干预。 2）姓名使用权 姓名使用权是指自然人对自己的姓名享有专有使用权。使用自己的姓名是自然 人姓名权的重要内容，自然人在民事活动中，除了法律另有规定的，可以使用登记 姓名，也可以使用自己的笔名、艺名、化名等，任何组织和个人不得干预和强迫自 然人使用或不使用某一姓名。 姓名使用权是一项专有权利，通常情况下，他人不得未经姓名权人的允许而故 意使用别人的姓名 36。然而，姓名使用权的专有属性并不排斥合法拥有同一姓名的 其他自然人对该姓名的使用权利，换言之，对于现实生活中大量存在的重名现象， 只要拥有同一姓名的数个自然人均是合法拥有该姓名的，则各人对该姓名都享有使 用权，而其他拥有同一姓名的自然人不得干预其正当行使该项权利，当然以搭便车 等目的而故（恶）意混同的除外。 尽管姓名使用权作为姓名权人的一项专有权利，但这不排斥姓名权人将其姓名 的使用权部分地转让给他人使用，以实现姓名权的财产（经济）利益 37。例如名人 的姓名通常蕴涵着巨大的商业价值，姓名权人通常通过姓名入股或直接收取报酬等 方式来实现其姓名权的财产（经济）利益 38。需要注意的是，由于姓名权的人格权 属性， 因而姓名使用权的转让通常限于商业领域， 而对于严格强调身份属性的领域， 则不得转让。 3）姓名变更权 姓名变更权是指自然人依照法律规定改变自己姓名的权利。自然人可以按照自 己的按照自己的意愿依照规定改变自己的姓名，但是由于“自然人是社会生活中的 主体，他必然是众多的法律关系的当事人，姓名的改变，不仅关系到自然人本人的 利益，亦会牵涉到他人的利益甚至社会利益。所以，自然人在行使姓名变更权时， 应当遵守法律的相关规定。比如我国户口登记条例第 18 条规定： 未满 18 周岁 的公民要由本人的父母、收养人向登记机关申请变更。18 周岁以上的公民要由本人 13 向登记机关申请变更。 ” 39，否则不具有对抗第三人的法律效力。 （2）姓名权的法律特征 （2）姓名权的法律特征 姓名权具有以下法律特征： 1）姓名权的主体只能是自然人，法人和其他组织不享有姓名权。因为姓名是自 然人借以相互识别的文字符号系统的总称， 是一个自然人区别于其他自然人的符号， 其中，姓是家族系统的标志，名是“为使有个性之个体之符号也” 40，是使自然人 特定化的社会标识。 2） 姓名权的客体是自然人对与自己人格密切相关的文字标识的专有权。 姓名权 的核心利益就是专有权，即他人不得干涉、盗用、假冒自然人的姓名。专有的客体 是自然人的人格文字标识，不仅包括登记姓名，还包括笔名、艺名、别名等。 3） 姓名权是绝对权、 对世权。 姓名权本人之外的任何人都是姓名权的义务主体， 都负有不得侵害自然人姓名的义务。 如我国民法通则第 99 条规定， “禁止他人干涉、 盗用、假冒”姓名权。 （3）姓名权的限制 （3）姓名权的限制 姓名权作为自然人的一项重要的人格权，属于绝对权或对世权，也即姓名权人 可以向不特定的一切义务人主张权利，而无需通过义务人实施一定的行为即可实现 其权利。 然而为了维护善意第三人的合法利益和社会公共利益，法律也对姓名权做了相 应的限制，以寻求不同主体之间的利益平衡。例如公民参与各种重要的法律关系并 具体享有权利并承担义务时，诸如在具有法律意义的证件、契据、文书以及向司法 机关作证等场合，负有使用其户籍本上记载的正式姓名的义务；公民不得基于某种 不正当目的而取与他人相同的姓名，并故意造成姓名权冲突；不得滥用姓名权 41等 等。此外，世界上许多国家的户籍或民事法规，对于自然人的命名均有不同程度的 限制。例如，日本户籍法规定， “子女的名字必须使用通用易认的字” ；巴西民 事登记法规定， “户籍官员对申报人申报的古怪名字可予以抵制，不作登记” ； 阿 根廷民事及人事登记法规定， “不允许取古怪的、荒唐可笑的、不道德的，或反 14 映政治或意识形态倾向的，或不属于西班牙文的名字”等等 42。 1.3 域名权益与姓名权的关系域名权益与姓名权的关系 域名作为一种类似于知识产权的新型民事权益，它与姓名权之间既有区别也有 关联。 1.3.1 区别 域名权益与姓名权的区别在于： （1）两者的权利（益）主体不完全一致。域名权益的主体可以是自然人，也可 以是法人（包括企业法人和事业法人）和其他组织；而姓名权的主体只能是自然人， 并且姓名权为自然人所专有，不能转让姓名。 （2）两者的客体不同。域名权益的客体是由层次结构式的字符标识的域名；而 姓名权的客体是由文字符号与标记构成的姓名。 （3） 两者的内容不同。 域名持有者在获得域名后享有根据合同上对域名注册服 务提供商的请求权，如域名持有人排除他人阻碍，自由指定域名解析目标等权利； 而姓名权的内容包含决定、使用和改变自己姓名的权利。 （4）两者的性质不同。虽然域名权益目前不能够归属于任何一种民事权利，但 由于域名的唯一性决定了域名权益是一种具有排他性、独占性的民事权益；而姓名 权虽是一种人身权，与自然人的人身密不可分，但姓名权不是一种独占权，同名同 姓为法律所容许。 （5） 两者取得的方式不同。 域名权益是域名注册人依域名注册程序取得或经受 让取得；而姓名权是自然人将其姓名登记于户籍簿上即可取得对该姓名的专用权， 但鉴于姓名权的人身权属性，姓名权不可因受让取得。 1.3.2 关联 虽然域名权益与姓名权之间存在着诸多区别，但两者也存在一定的关联性，主 要表现为： 15 （1） 由于法律并不禁止将姓名作为域名注册， 即域名中具有识别性的部分可以 由自然人的姓名构成，因而域名注册人将自己或其他自然人的姓名注册为域名，特 别是在中文域名诞生之后，该种现象尤为常见。 （2） 对于多个自然人都拥有同一姓名的情形， 每个自然人均享有包括将该姓名 注册为域名在内的姓名使用权，但域名注册之“先申请，先注册”原则和唯一性决 定了不同权利人之间必定会产生冲突。 可见，域名之上承载的利益作为一种类似于知识产权的新型民事权益，虽然它 与自然人的姓名权在主体、客体、内容、性质和取得方式等方面存在着较大的差异， 但两者也存在着一定的关联性，这为域名与姓名权益冲突的产生提供了可能性。 1.4 本章小结本章小结 虽然域名是与计算机的互联网协议（ip）地址相对应，用于识别和定位计算机 的层次结构式的字符标识，然而，域名之上却承载着某种的利益，尽管目前还没有 任何一个国家的法律承认该种利益是一种民事权利或知识产权，因而不能成为域名 权利，但凡是通过合法途径获得的域名的域名注册人的利益均普遍受到各国法律的 承认和保护，换言之，通过合法途径获得的域名之上承载的利益属于未权利化的合 法或正当利益。尽管域名权益与姓名权存在着很大的差异，但由于现有的域名注册 制度并不排斥将自然人的姓名作为域名注册，同时这也恰好是姓名权人在网络时代 行使其姓名使用权的一个体现，因而使这两种不同性质的利益发生了关联，为域名 与姓名权益冲突的产生埋下了制度根源。 16 2 域名与姓名权益冲突域名与姓名权益冲突 正如前文所述，域名，本是为了方便计算机联网和网络通讯而设计的地址和技 术参数。然而由于其记忆的方便性和使用的便利性等特征以及在互联网不断商业化 的过程中，域名的商业标识作用的日益显著，使得越来越多的企业、个人或其他组 织为了扩大自身的影响、拓展业务而积极地将自己或他人的商标、企业名称或其他 商业标记，甚至是姓名注册为域名。而域名注册机构在进行域名注册登记时并不负 责向国家工商行政管理以及商标管理等部门查询申请人申请注册的域名是否与他人 注册、企业名称或其他商业标记以及自然人的姓名等相冲突，是否侵害了诸如姓名 权等他人在先取得的合法权益，只是依据“先申请，先注册”原则进行域名注册登 记，因而产生了包括与姓名权冲突等纠纷。 2.1 域名与姓名权益冲突概述域名与姓名权益冲突概述 姓名权作为自然人的一项基本人格权，普遍受到各国法律（主要是民事法律） 的保护。有所不同的是英美法系是在有关保护名誉的侵权法中对自然人的姓名进行 保护，而大陆法系则一般将自然人的姓名权规定在人格权中或解释中承认其为人格 权的一部分 43。在我国，姓名权受到法律保护的主要法律依据是民法通则第 99 条。 根据该条的规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名。 虽然姓名权具有人格权的属性，它与特定自然人的人身不可分离，不能像企业 法人的名称那样可以转让，也不能作为遗产继承 44，但是并不否认姓名权人可以自 己使用或许可他人使用其姓名。同时鉴于姓名是“以与他人区别自己为目的，以文 字语言为表现手段的永久性记号” 45，它本身具有一定的标识作用和区别功能，而 且现行法律也没有关于将姓名作为域名注册的禁止性规定，因而从理论上讲，将姓 名注册为域名既可能又可行，它是姓名权之使用权能的具体表现形式之一。 然而，将自然人的姓名注册为域名可能会引发域名与姓名权益冲突问题。域名 与姓名权益冲突有广义和狭义之分。广义上的域名与姓名权益冲突既包括因侵权行 17 为而引发的冲突，如域名注册人未经授权而将他人的姓名注册为域名而侵犯他人姓 名权的情形，也包括合法权益之间的冲突，如姓名权人将自己的姓名注册为域名， 却遭到将与姓名权人相同的姓名作为商标（特别是著名或驰名商标） 、企业名称（特 别是著名或知名企业的名称）或其他商业标记的商标权人、企业名称权人或其他商 业标记权利人等在先权利人的异议，因为该种域名注册行为必定发生或会发生混同 或淡化的危险。而狭义上的域名与姓名权益冲突则仅指合法权益之间的冲突。本文 所论述的域名与姓名权益冲突采用广义说。 2.2 域名与姓名权益冲突之表现形式域名与姓名权益冲突之表现形式 域名与姓名权益冲突的表现主要有以下五种情形。 2.2.1 冲突之一 域名注册人未经授权而将他人的姓名、以他人姓名注册的商标或以他人姓名登 记的企业名称注册为域名而侵犯他人姓名权的情形。这是域名注册与姓名权冲突最 常见的情形。毫无疑问，该种行为是对他人权利的直接侵犯。进一步的问题是，由 于现实生活中姓名往往很难满足唯一性的要求，也即有大量重名现象的存在，使得 无法判断到底是侵犯了谁的姓名权以及拥有同一姓名的多人中到底谁有权请求除去 侵害和诉请损害赔偿？ 2.2.2 冲突之二 姓名权人将自己的姓名注册为域名而造成与同一姓名的其他姓名权人的姓名权 相冲突的情形。从理论上讲，姓名权人将自己的姓名注册为域名的行为并没有不妥 之处，它是姓名权人的一项权利，但问题是现实生活中多人拥有同一姓名（重名） 现象大量存在，由于法律并不禁止重名，因而拥有同一姓名的多人都可以根据法律 的规定对该姓名享有包括使用该姓名在内的姓名权，也即该多人均有权将该姓名申 请域名注册。然而，域名注