（诉讼法学专业论文）法官与当事人关系初探——以民事诉讼活动为视角.pdf

! 螋 广西大学学位论文原创性声明和学位论文使用授权说明 学位论文原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下完成的，研究工作所取得的成果和相 关知识产权属广西大学所有。除已注明部分外，论文中不包含其他人已经发表过的研究 成果，也不包含本人为获得其它学位而使用过的内容。对本文的研究工作提供过重要帮 助的个人和集体，均已在论文中明确说明并致谢。 论文作者签名霈晋琦 泖年多月矽日 学位论文使用授权说明 本人完全了解广西大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 本人保证不以其它单位为第一署名单位发表或使用本论文的研究内容； 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 请选择发布时间： 召即时发布口解密后发布 ( 保密论文需注明，并在解密后遵守此规定) 论文作者签名再辛鲁导师签名：写、1 壤矽c 砗多月垆 法官与当事人关系初探 以民事诉讼活动为视角 摘要 法官与当事人关系是一切民事诉讼体制的核心问题，关乎着原则、程 序与制度等诉讼体制构成要件的编排与内容设计。立足于诉讼活动场景、 追问着三个问题“法官与当事人关系是什么样的、“法官与当事人关 系应该是什么样的”与“要怎么做”笔者用三章的篇幅对法官与当事 人关系进行了一番初步的探讨。 第一章：首先，介绍了法官与当事人在诉讼活动中扮演的角色，点明 各自的角色使命；其次，笔者另辟蹊径地围绕活动六要素( 人物、时间、 地点、活动起因、经过与结果) 梳理了现行民事程序法里的法官权力与当 事人权利，力求客观地呈现法官与当事人关系之内容；再次，从诉讼行为、 权力与权利、公益与私益三个层面对法官与当事人关系进行了一番深入的 剖析；最后，笔者以点评诉讼活动的方式指出现有的、由法官主导之法官 与当事人关系存在的问题。这部分内容为笔者第一个问题之解答。 第二章：通过重新配置诉讼活动三层面( 推进诉讼程序、发现案件事 实与适用法律依据) 上的法官权力与当事人权利，构建笔者所展望的法官 与当事人关系即在当事人程序主体性原则下、由法官主导之法官与当事人 协同关系。这部分内容为笔者第二个问题之解答。 第三章：切实保障当事人知情权是笔者找到的改善现有法官与当事人 关系之突破口，进而着重阐述了当事人知情权为何物与如何保障当事人知 情权。这部分内容为笔者第三个问题之解答。 关键词：民事诉讼活动法官与当事人协同关系当事人知情权 、 一 d i s c u s s i o no f t h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nj u d g ea n dl i t i g a n t s f r o mt h ea n g l eo fc i v i ll i t i g i o u sa c t i t i e a b s t r a c t t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nj u d g ea n dl i t i g a n t si st h ec o r ei s s u ei na l lc i v i l p r o c e e d i n gs y s t e m s ，w h i c h i n f l u e n c e st h e l a y o u t a n d d e s i g n o f p r i n c i p l e ，p r o c e d u r ea n ds y s t e mw h i c ha r et h ek e yc o m p o n e n t so fal i t i g a t i o n s y s t e m b a s e do ns c e n a r i oo fl i t i g i o u sa c t i v i t i e s ，t h ef o l l o w i n gt h r e eq u e s t i o n s a r ep u tf o r w a r d ：w h a t st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nj u d g ea n dl i t i g a n t s ? w h a ti st h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nj u d g ea n dl i t i g a n t ss u p p o s e dt ob e ? a n dh o wt oa c h i e v e ? w i t ht h r e ec h a p t e r sh e r et h ea u t h o rp r o b e si n t ot h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nj u d g e a n dl i t i g a n t s c h a p t e r i ： f i r s to fa l l ，c h a p t e rii n t r o d u c e st h er e s p e c t i v er o l ea n dm i s s i o no fj u d g e a n dl i t i g a n t si nl i t i g i o u sa c t i v i t i e s s e c o n d l y , b ys t a t i n gt h ej u d g e sp o w e ra n dt h e l i t i g a n t s r i g h ti nt h ec u r r e n tc i v i lp r o c e d u r el a wf o c u s i n go nt h es i xd e m e n t so f a c t i v i t i e s ( c h a r a c t e r , t i m e ，o c c a s i o n ，c a u s e ，c o u r s ea n dc o n s e q u e n c e ) ，i tt r i e st o g i v ea no b j e c t i v ep r e s e n t a t i o no ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nj u d g ea n dl i t i g a n t s t h i r d l y , i ta n a l y s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nj u d g ea n dl i t i g a n t sf r o m3a s p e c t s 。备 s u c ha sl i t i g a t i o na c t ，p o w e ra n dr i g h ta sw e l la sc o m m o ni n t e r e s ta n dp r i v a t e i i i n t e r e s t f i n a l l y , t h ea u t h o r sc o m m e n t sa r eg i v e nu p o nt h ep r o b l e m si nt h e c u r r e n tj u d g e d o m i n a t e dr e l a t i o n s h i pb e t w e e nj u d g ea n dl i t i g a n t s t h i s p a r t g i v e sa n s w e rt ot h ef i r s tq u e s t i o na b o v e c h a p t e r i i ： b yr e 。c o n f i g u r i n gt h ej u d g e sp o w e ra n dl i t i g a n t s r i g h ti nt h e3l a y e r so f l i t i g i o u sa c t i v i t i e s ( b o o s t i n gl i t i g a t i o np r o c e s s ，d i s c o v e r i n gc a s ef a c t sa n d a p p l i c a b l el e g a lb a s i s ) ，i tp r e s e n t saj u d g e d o m i n a t e dr e l a t i o n s h i pb e t w e e nj u d g e a n dl i t i g a n t sc o n c e i v e db yt h ea u t h o r , w h i c hi s s y n e r g i cr e l a t i o n s h i pb e t w e e n j u d g ea n dl i t i g a n tu n d e rt h ep r i n c i p l eo fl i t i g a n t sm a s t e rs t a t u s t h i sp a r tg i v e s a n s w e rt ot h es e c o n dq u e s t i o na b o v e c h a p t e r i i i ： a c c o r d i n g t ot h e a u t h o r , t og u a r a n t e e l i t i g a n t s r i g h t t ok n o wi s b r e a k t h r o u g hf o ri m p r o v i n gt h ec u r r e n tr e l a t i o n s h i pb e t w e e nj u d g ea n dl i t i g a n t s i tf u r t h e re l a b o r a t e sw h a tl i t i g a n t s r i g h tt ok n o wi sa n dh o wt og u a r a n t e ei t t h i s p a r tg i v e sa n s w e rt ot h et h i r dq u e g i o na b o v e k e yw o r d s ：c i v i ll i t i g i o u sa c t i v i t i e s ；j u d g ea n dl i t i g a n t s ；s y n e r g i cr e l a t i o n s h i p ； r i g h tt ok n o wo fl i t i g a n t s i i i 目录 引言1 第一章在法官与当事人间展开的民事诉讼活动2 1 1 角色简介2 1 1 1 法官中立裁判者2 1 1 2 当事人程序利用者4 1 2 诉讼活动记录5 1 2 1 诉讼活动的人物6 1 2 2 诉讼活动的时间7 1 2 3 诉讼活动的地点7 1 2 4 诉讼活动的起因8 1 2 5 诉讼活动的经过8 1 2 6 诉讼活动的结果9 1 3 法官与当事人关系剖析：1 0 1 3 1 第一层面法官诉讼行为与当事人诉讼行为1 0 1 3 2 第二层面权力与权利1 1 1 3 3 第三层面公益与私益1 2 1 4 诉讼活动点评1 4 第二章法官与当事人关系之展望1 7 2 1 诉讼程序之推进1 7 2 1 1 当事人程序主体性原则1 7 2 1 2 法官之程序性诉讼指挥权2 1 2 2 案件事实之发现2 2 2 2 1 当事人辩论权及辩论原则之修正2 2 2 2 2 案件事实发现层面之法官释明权2 4 2 2 3 案件事实发现上法官与当事人之协作2 5 2 3 法律依据之适用2 6 第三章保障当事人知情权务实法官与当事人协同关系之基础2 8 3 1当事人知情权概述2 8 3 1 1 当事人知情权释义2 9 3 1 2 现行立法中的当事人知情权3 0 3 1 3 当事人知情权体系构建3 2 3 2 保障当事人诉讼知情权3 3 3 2 1 立法保障3 3 3 2 2 制度保障3 4 3 2 3 当事人知情权之救济3 5 结语3 7 参考文献3 8 致谢4 2 攻读硕士学位期间发表的学术论文4 3 v 广西大掌硕士掌位论文 法官与当事人关系初探一一以民：，诉讼活动为视角 引言 时下，有关民事诉讼法全面修改的呼声日渐高涨，诉讼模式研究热似也未因某些学 者的“不和谐之音 r 一，而降温，除大家耳熟能详的当事人主义诉讼模式、职权主义诉讼 模式外，当事人主义与职权主义折衷诉讼模式、协同主义或日和谐主义诉讼模式之研究 也方兴未艾。至于民事诉讼模式究竟为何物? 学者们切入问题的视角、思维方式之疏分 以致诉讼体制结构说、诉讼权限分配说、抽象形式说与权力、权利配置说等学说相持不 下。g ，当然这并不影响学者们形成如此共识：民事诉讼模式研究的落脚点在于合理配置 法官与当事人的诉讼权利与诉讼义务、改善二者之关系。因为，正如意大利著名法学家 莫诺卡佩莱蒂所言，“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼 制度的中心问题。 t s ) 没有法官与当事人相互之间地位的调整，也即法官与当事人关系之 改善，诉讼模式研究也就浮于表面了。因此，不论是民事司法改革、全面修改民事诉讼 法，还是民事诉讼模式转型之研究，均以改善现今民事诉讼活动中法官与当事人关系为 旨归。是以，笔者以诉讼活动场景为视角，通过条分缕析现行民事程序法里的法官、当 事人的诉讼权利与诉讼义务，客观且具体地呈现当今法官与当事人关系之样态，结合深 入剖析后形成的批判性认知，针对其间存在之问题，笔者费心思量着法官与当事人关系 之蓝图。当然，最为关键的是为现有之法官与当事人关系找到一条通往美好蓝图的路径， 而赋予且保障当事人在诉讼活动中的知情权，满足其眼见着正义被实现之强烈内心需 求，面对法官对案件的一纸裁判书，必须是在当事人对其“生产过程“知的基础上 方有进一步要求其“信 的可能。至此，笔者坚定地认为保障诉讼活动中当事人的知情 权就是改善法官与当事人关系的突破口所在。 ( 1 ) 如一些学者坚持认为“尽快明确当事人与法院在民事诉讼中的权能划分，注重程序内容的研究，促成解决民事纠 互动机制之形成，实则更符合中国现实之需要”，江伟，刘荣军：“民事诉讼中当事人与法院的作用分担兼论 民事诉讼模式”，载法学家1 9 9 9 年第3 期，第2 7 页。 ( 2 ) 参见韩波：“民事诉讼模式论：争鸣与选择”，载当代法学，2 0 0 9 年第5 期，第1 3 4 页。 ( 3 ) 意】莫诺卡佩莱蒂：当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼，徐听译，法律出版社2 0 0 0 年版，第5 3 页。 广西大学硕士学位论文 法官与当事人关系初探一以民事诉讼活动为视角 第一章在法官与当事人间展开的民事诉讼活动 民事诉讼在我国，一般而言，是指人民法院在当事人以及其他人员的参与下，按照 法律规定认定案件事实并适用法律以解决纠纷、保障当事人合法权益的各种活动的总 称。h ，一方面，对人民法院而言，在具体的民事诉讼个案中就是由依法行使国家审判权 的审判人员( 法官) 仰依据法定的程序和规则谋求当事人纠纷之解决，是一个认定事实、 适用法律的过程；对当事人而言，之所以能介入到程序严谨的民事诉讼活动中盖因其行 使诉权将私下不能解决的纠纷提交至法院，通过提出主张、证明事实、论述理由等手段 以促使法官作出有利于己的裁判，是一个解决纠纷、保障权益的过程。足见，法官与当 事人是民事诉讼活动里当仁不让之主角。 1 1 角色简介 “角色 一词借用于戏剧，原意是指演员在戏剧舞台上根据编剧和导演的要求，扮 演某一特殊人物时的专门术语。后来广泛应用到社会学中，称社会角色即处于一定社会 地位的个体，依据社会的客观期望，借助自己的主观能力适应社会环境所表现出来的行 为模式。t s ，说到底，也就是一套有关权利义务的规范。具体到民事诉讼活动中，之所以 称法官与当事人为众多角色中的主角，自是其各自在诉讼中的地位与作用使然。 1 1 1 法官中立裁判者 在一般人看来，法官就是一“定纷止争 者，作为社会分工的产物，法官业已成为 一种固定的职业。一般而言，法官的职业素养表现为：一，法官是以定纷止争、对诉讼 案件作出裁判为专门职业的人：二，法官具有独特的法律专业知识、技能和思维方式； 三，法官以维护社会正义为己任，具有高度的正义感和高尚的职业道德；四，法官具有 独立的地位、是形成内部同质化的职业共同体。( ，诉讼活动里的法官最基本的行为准则 自当是“中立 ，包括主观与客观两个方面。就主观方面而言，活动自始至终法官都不 能对当事人之原告或被告一方存有偏见，表现出歧视或偏袒。就客观方面而言，关键有 二：一是任何人不能成为与自己有关或与自己有某种特定关系的人的案件之法官；二是 裁决中不能有承办法官之个人或其近亲属的利益。当然，法官角色之核心要义还是体现 ( 4 ) 文中的民事诉讼取狭义，不论及执行活动。 ( 5 ) 中华人民共和国法官法第二条：法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军 事法院等专门人民南法院的院长、副院长、审判委员会、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。 ( 6 ) 周晓虹：现代社会心理学多维视野中的社会行为研究，人民出版社1 9 9 7 年版，第3 6 6 页。 ( 7 ) 参见吴英姿：法官角色与与司法行为，中国大百科全书出版社2 0 0 8 年版，第3 0 页。 2 广西大学硕士掌位论文法富与当事人关系初探一一以民事诉讼活动为视角 在“裁判者”三字上。综观诉讼活动中法官职权之分布与表现情况，笔者认为法官之裁 判者角色具体由程序指挥者、事实认定者与法律适用者三个子角色构成。 角色一：程序指挥者。法官依诉讼程序解决当事人之纠纷本就是其工作的范式，自 然较之一般的当事人在诉讼程序的驾驭上更显驾轻就熟，且一般而言法官的从业经验越 是丰富则对当事人诉讼心理与程序推进之关联的了解和把握则越是深刻，由其担纲程序 指挥者以促使两造皆能在法定框架下正确又全面地行使诉讼权利，是我们对职业法官的 合理期待。程序指挥者的作用主要表现有二：一是对程序运行的管理与控制，包括审查 程序性事项，如是否符合起诉条件、是否属于法定申请再审事由、当事人是否明确等， 以及结合具体案件之具体情况决定证据开示、法庭调查、法庭辩论等环节的前后衔接与 节奏等；二是对程序性事项的裁决，主要表现为诉讼活动中一系列裁定与决定的作出， 如对当事人之管辖异议、适用简易程序异议，追加当事人异议、实施财产保全异议、证 据保全异议、回避申请或更换诉讼程序申请等事项的裁定或决定。总之，由法官指挥诉 讼程序旨在以强力攻克程序进程中的阻滞因素、推动程序高效运行，尽快解决纠纷。 角色二：事实认定者。法官裁判“以事实为依据，以法律为准绳”，事实是裁判之 前提。不可否认，在证据材料的提交上强调由当事人“谁主张谁举证 并承担证明责任、 法官则处于相对消极之状态是民事诉讼理论研究之进步。然而，对抗的当事人双方为了 在法官面前再现于己有利的案件事实自会将其浑身解数发挥至极致，则要求法官对纷繁 复杂甚至针锋相对的证据材料予以甄别与重组、并在内心里形成对本来并不知情的案件 事实的确信，这既是对法官智慧与生活经验的严峻考验也是人们对法官能力的信赖。但 需要明确的是：法官是人而不是神，在案件事实认定上，法官也难免出现谬误。客观上 讲，“人不可能两次踏入同一条河流”，案件事实也不可能再现；主观上讲，法官对错误 的事实认定存在故意或过失。为此，强调审判公开要向当事人为实质性公开、保障当事 人充分行使诉讼权利以完善程序本身之公正甚为重要，且对事实认定者的恣意予以制度 制约不可或缺，当然，法官综合素质之提高也同样不能忽略。 角色三：法律适用者。诉讼活动中的法官权威源自于一国的宪法或法律，法律是其 行为的起点，也是其行为的终点，无怪乎在西方法律被称为法官的唯一上司，与此同时， 法官也是法律之不二代言人，因为“法官是法律由精神王国进入现实王国、控制社会生 活关系的大门，法律借助于法官而降临尘世。 t s ，因此，诉讼活动里法官工作的出发点与 重心就在于将抽象的法律规定适用于具体个案，以实现制定法之目的。具体到诸多的诉 ( 8 ) 【德】拉德布鲁赫：法学导论，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第1 0 0 页。 3 广西大学硕士掌位论文法官与当：人关系初探一一以民事诉讼活动为视角 讼环节上，如生活事实向法律事实转化，法律法规的发现、选择、解释，判例的选取与 创制，以及将法律事实归于相应之法律规范并作出最终之裁判等，无一不是对法律适用 者专业素养的考验。 由是以观，法官通过程序指挥者角色严把裁判之程序运行前提关；通过事实认定者 角色严把裁判之案件事实基础关；通过法律适用者角色严把裁判之法律适用公信力关； 三者相辅相成以践行法官之角色使命执行法律、解决纠纷、维持社会秩序及匡复社 会正义。 1 1 2 当事人程序利用者 在现代民主社会中，各个国家都以宪法或法律的形式确认了其公民在自身法定权益 受到侵害或陷入争议时有寻求司法救济的权利，并配置了一系列相应的程序保障和物质 保障。民事诉讼程序即国家为民事纠纷配置的最后救济，与其他纠纷解决机制相较，有 着两个鲜明的特点：一是程序本身的严格规范性与正当性，因为慎重正确的裁判与程序 规则的严格性、正当性密不可分；二是纠纷解决的强制性与权威性，民事诉讼既以国家 公权力解决纠纷，则解决纠纷的过程和结果自有强制力，正是国家的强制力与司法理性 的说服力之结合从而在理念层面与终极意义上保障着法官裁判纠纷的正统性与权威性。 而所谓的民事诉讼当事人即以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁 判权的人及其相对人。一，申言之，当事人就是进入民事诉讼活动利用民事诉讼程序解决 与己有关之纠纷的人，是程序的利用者，而非程序中的被利用者。具体理由如下： 一、从哲学上看，康德的批判哲学之主题是讴歌理性，颂扬人的尊严，始终强调“人 是目的本身而不是手段 。0 0 ) 把理性存在者人作为目的来尊重，就要求个人有形成自己 判断的自由，有自己选择行为的自由，以及有接受他人道德观点与行为的自由与责任。 “人”具有无比的尊严与绝对的价值，不能因其也能为某些事务的处理提供积极的效用 而将其视为可咨利用之工具。自然，将争讼提交至法院的民事诉讼当事人也是目的本身， 是民事诉讼程序的主体，而非法官断案的手段。 二，从法理上看，黑格尔的法哲学原理一书中对“法的主体性原则 作了一番 详细的阐述，主张这一原则包含了主体的自我意识、个人特殊性、自由、独立自主和能 动性等涵义。o i ) 着眼于“法的主体性原则”，结合法理与诉讼法的关系，可以推导出“当 事人程序主体性原则”即在涉及当事人利益、地位、责任和权利义务的审理程序中，当 ( 9 ) 江伟主编：民事诉讼法( 第二版) ，高等教育出版社、北京大学出版社2 0 0 4 年版，第8 4 页。 ( 1 0 ) 参见康德：实用人类学( 前言) ，邓晓芒译，重庆出版社1 9 8 7 年版，第l _ 4 页。 ( 1 1 ) 参见【德】黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第4 5 - 4 7 页。 4 广西大掌硕士学位沦文法官与当事人关系初探一一以民事诉讼活动为视角 事人不仅不应该沦为法院( 法官) 断案的客体，还应当给予当事人保障。0 2 ) 三，从宪法上看，我国现行宪法第3 8 条“公民人格尊严不受侵犯 之规定是对人 格尊严权的确认，具体包括人格独立、自由、平等与受到尊重几个方面，从而保障公民 的人格尊严权是所有部门法规范的根本出发点，民事程序法自不例外。 四，从民事诉讼法学上看，当事人不仅是民事诉讼法律关系主体，更是诉讼主体， 是能够引起诉讼程序发生、发展与终结的人。是以，笔者将诉讼活中的当事人定位为程 序利用者。展开地说，首要一点，在观念层面上，当事人是诉讼程序的“主人 。虽然 按程序办事就意味着受程序制约，但接受程序制约是当事人自主意识使然，且程序设计 是以更好地为当事人所用为旨归。关键一点，在行为层面上，当事人基于选择自由得以 在诉讼程序当中按照自己的意志来实施一系列具有诉讼法律效果的行为，主要表现为当 事人自主地进行陈述、辩论、举证与质证等行为。此外，立法者和法官要站在保障程序 公正的高度，确保当事人双方间的平等，包括平等的诉讼地位、同等的关注、同等的对 抗机会、便利条件与对抗手段、以及适用法律上的一律平等。至此，正是相对的自由与 平等的对抗促使当事人在诉讼活动中担负起尽可能真实地再现案件事实之角色使命。 1 2 诉讼活动记录 尽管法官与当事人均为诉讼活动之主角已毋庸置疑，但法官与当事人间的地位问题 即法官与当事人之关系尚需进一步探究。显然，法官与当事人关系之实质是法律关系， 各自在诉讼活动中的权利义务即为彼此关系之内容，于是，探究法官与当事人之关系就 转化为衡量民事程序法上法官的权力义务与当事人权利义务。众所周知，“权利制约权 力，权力保障权利”已然为深入人心之基本理念，权力与权利之关系乃法官与当事人关 系之主调。而权利( 权力) 义务须法定，则探究法官与当事人之关系就进一步转化为梳 理那些承载着法官权力义务、当事人权利义务的法律条文。与此同时，我们所感知的诉 讼活动之具体样态，归根到底，也取决于为该等法律条文所承载的法官权力义务与当事 人权利义务之较量结果。是以，笔者深入诉讼活动场景，试图以诉讼活动之“管”窥法 官与当事入关系之“豹”。在诉讼活动场景中几番逡巡之后，笔者大胆地舍弃了以诉讼 阶段为主线之常规套路，而另辟蹊径地围绕一般活动之六要素人物、时间、地点、 起因、经过与结果来客观地记录现行民事程序法范畴中法官的权力义务与当事人的 权利义务之表现，以期对法官与当事人关系有一个更具体、更生动的认识。 ( 1 2 ) 参见江伟：“市场经济与民事诉讼法学的使命”，载现代法学1 9 9 6 年第3 期，第4 页。 5 广西大学硕士掌位论文法官与当事人关系初探一以民事诉讼活动为视角 1 2 1 诉讼活动的人物 既然这是一场在法官与当事人间开展的诉讼活动，活动中的人物不是当事人就是法 官，故而，问题就集中在当事人方队与法官方队之人数与具体人员的确定上。 关于当事人方队之组建。一方面，来自当事人的影响力有：一，中华人民共和国 民事诉讼法( 以下简称民诉法) 第1 0 8 条，即由原告于起诉时提出明确之被告，若 审理发现该明确被告非正确之被告、原告还可变更被告，此外，起诉时原告基于处分权 可对必要共同诉讼中的某一或某些被告放弃诉权；二，民诉法第5 2 条，即被告可对 本诉原告提起反诉，则双方将互为原、被告；三，民诉法第5 4 条、第5 5 条，即人 数众多的一方当事人可以协商一致推选代表人参与诉讼活动，从而有效控制当事人方队 之人员；四，民诉法第5 3 条，即非必要共同诉讼、法官须经当事人同意方能实现当 事人之合并；五，民诉法第5 6 条，即有独立请求权第三人得以自主决定提起诉讼参 与本诉或另行起诉：六，最高人民法院关于贯彻( 中华人民共和国民事诉讼法 若干 问题的意见( 以下简称民诉意见) 第5 7 条，即审理过程中当事人可以向法院申请 追加必要共同诉讼人；七，民诉意见第4 4 条，即死亡一方当事人的继承人有权选择 是否加入当事人方队。另一方面，来自法官的影响力有：一，民诉意见第5 7 条、第 5 8 条，即法官有权追加未参与诉讼活动之必要共同诉讼当事人，即使是已明确表示放弃 实体权利的当事人，法官仍有追加与否的自由裁量权；二，民诉法第5 6 条，即法官 有权追加无独立请求权第三人，并可通过判决该第三人承担民事责任使其成为当事人方 队之成员；三，民诉法第1 2 9 条、第1 3 0 条与第1 3 1 条，即一方当事人之非正当不 在场情形并不能终止诉讼活动，因为法官有权缺席判决。此外，对已进入诉讼活动之不 适格当事人，法官有权变更。 关于法官方队之组建。现阶段，首先要明确的是当事人不能像选择仲裁员一样选择 法官，法官方队之确立还得法院内部依法行使决定权。具体表现有：一，一审法院组成 合议庭时人民陪审员的有无及比例问题；二，二审或再审的合议庭法官人数与具体人员 之确定；三，法定回避情形下的法官自行回避与法院决定回避，以及被当事人申请回避 的法官最终回避与否之决定权在法院。当然，这并不意味着当事人对法官方队之成立没 有影响力，因为在法官方队的人数与人员变动问题上，立法同样为当事人的影响力留下 了施展空间：首先一点，最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定( 以 下简称简易程序规定) 第2 条，即当事人协议选取简易程序、法院审查同意的，则 法官方队只有一位成员，而法院欲将普通程序转为简易程序、当事人却不同意的，法官 6 广西大学硕士掌位论文 法官与当事人关系初探一一以民：f 诉讼活动为视角 方队当有三位成员；关键一点，民诉法第4 5 条，即在法定回避情形下，当事人有权 申请法官回避以更换法官。 1 2 2 诉讼活动的时间 有关诉讼活动之时间问题主要有二：一是与证据有关的诉讼活动时间之确定；二是 整个诉讼活动持续时间之长短。在第一个问题上，来自法官的影响力有：一，最高人 民法院关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简称证据规定) 第3 3 条、第3 8 条，即 法官不仅有权指定举证期限与庭前证据交换期日，而且即便在当事人已经就此协商一致 之情况下，法官仍有是否认可的自由裁量权；二，证据规定第3 5 条，即当事人变更 诉讼请求时，法官有权重新指定举证期限；三，证据规定第4 5 条、第4 0 条，即在 一方当事人提出新证据时，法官有权重新指定举证期限与证据交换期日。在第二个问题 上，来自法官的影响力有：一，民诉法第1 3 2 条，即法定情形下，法官有权将原定 之开庭审理期日延后；二，民诉法第1 3 5 条、第1 3 6 条，即针对案件中出现的特殊 情况，法官有权延长整个诉讼活动持续的时间与暂停诉讼活动；三，民诉法第1 4 3 条，即适用简易程序的当事人双方同时在场时，法官既可当即审理也可另定审理日期； 四，民诉法第1 6 3 条、第1 9 6 条，即特别程序之审限延长与不少于6 0 日的具体公示 催告期间之确定，决定权在法官。 尽管在活动时间问题上法官握有决定权，但当事人也有表达自己意志之余地：一， 当事人双方就举证期限和庭前证据交换期日协商一致时即便法官不认可也为其决定提 供了重要的参考依据；二，民诉法第3 6 条、第7 6 条，即当事人一方可根据具体情 况申请延期举证，或申请延长审限：三，最为重要的是，诉讼活动之终结的前提是确保 当事人知悉或当事人作出相应之诉讼行为，如不具终局效力之一审判决书要待送达至当 事人满1 5 日后始生效，调解书则须当事人双方均签收。 1 2 3 诉讼活动的地点 毫无疑问，诉讼活动的地点是在法院，但具体在哪家法院则主要取决于当事人的行 踪与案件的性质。在活动地点即管辖法院的确定上，来自当事人的影响力有：一，民 诉法第2 2 条，即“原告就被告”原则，通常情况下原告要到被告所在地的法院参加 诉讼活动，当存在两家以上管辖法院时，由原告选取其中一家；二，民诉法第2 5 条， 即协议管辖，合同纠纷之双方当事人可从被告住所地、原告住所地、标的物所在地、合 同签订地与合同履行地之五家法院中合意选取一家；三，民诉法第3 8 条、第1 7 9 条， 即当事人认为活动地点有误时，可通过在提交答辩状期间提出异议或以此为由申请再审 7 广西大掌硕士掌位论文法官与当事人关系初探一一以民事诉讼活动为视角 予以救济；四，民诉法第2 4 3 条，即可经由涉外民事诉讼被告的不异议并应诉答辩 行为，不妨碍在错误的活动地点继续推进诉讼活动。 来自法官的影响力有：一，当事人管辖异议成立与否，决定权在法官；二，民诉 法第3 6 条，即移送管辖，法官有权将当事人认定的活动地点变更为自认为正确的地 点；三，民诉法第3 7 条，即被当事人选择的法院有特殊原因不能行使管辖权，或管 辖权之争议不能协商解决的，决定权在上级法院；四，民诉法第3 9 条，即管辖权转 移，法院根据案件之具体情况，秉着两便原则与合法、合理之要求，在有上下级关系的 两家法院之间变更当事人认定的诉讼活动地点。 1 2 4 诉讼活动的起因 关于诉讼活动之起因，“不告不理”对于未经起诉的案件，法院不能受理和审 判已然深入人心。故而，在诉讼活动的一审、二审与再审三个环节启动问题上，均 受当事人影响：一审，缘于原告向法院提交了符合民诉法第1 0 8 条之条件的起诉状； 二审，缘于不服一审裁判的当事人( 包括原告、被告、有独立请求权的第三人及法院判 决承担了民事责任的无独立请求权第三人) 于法定期限内向上级法院提出上诉；再审， 缘于当事人依据民诉法第1 7 9 条的法定再审事由向相应之法院提出再审申请。当然， 在再审环节的启动上，来自法官的影响即民诉法第1 7 7 条之规定也同样不容忽视。 1 2 5 诉讼活动的经过 诉讼活动作为一项严肃且权威的活动，自当依循设计精良之程序按部就班地行进， 顺利解决案件事实认定与法律依据适用此两大常规问题，但这并不意味着所有的诉讼活 动都千篇一律，毕竟，有选择就会有差异。 第一，关于诉讼活动之方式与流程安排 就活动方式而言，现阶段在我国开展的诉讼活动，公开审判是法定之原则，当事人 在案件是否向社会公开审理的问题上不具有选择权。当然，在案件属于离婚案件或涉及 商业秘密时，当事人有申请不公开审理的权利。对法官而言，虽然审理除涉及国家秘密、 个人隐私或法律另有规定之外的案件，都当公开进行，但仍有其影响力施展之余地：一， 案件是否属于前述三种类型由法官判定；二，握有对当事人不公开审理之申请的决定权； 三，民诉法第1 5 2 条，即二审环节，法官可裁量选取径行裁判或开庭审理。 就流程安排而言，既然争议案件之繁简程度不能整齐划，立法自当设计不同的程 序以实现繁简分流，也就自然有了普通程序与简易程序之选择问题，即简易程序规定 第2 条与第3 条的内容。这是目前鲜有的能体现法官与当事人互相制约的规定：首先， 8 广西大掌硕士掌位论文法官与当事人关系初探一一以民事诉讼活动为视角 在当事人协议选取简易程序时，法院同意的，直接适用简易程序；其次，在法官己适用 普通程序进行审理时，当事人各方自愿选择适用简易程序经法官同意的，转为简易程序； 再次，对法官适用简易程序之决定，当事人提出异议，经法官审查认为异议成立的，转 为普通程序；最后，法官不得违反当事人的意愿，将普通程序转为简易程序。 第二，关于活动行进之可能变化 在诉讼活动行进过程中可能出现的变化主要表现有五：一是变更诉讼请求：二是延 期审理；三是延长审限；四是诉讼中止与诉讼中断；五是先予执行。其中延期审理、延 长审限、诉讼中止与诉讼中断在前述活动时间部分已有论及，此不赘述。就变更诉讼请 求而言，证据规定第3 4 条、第3 5 条之规定表明，举证期限届满前，当事人有权增 加、变更诉讼请求或提起反诉；审理过程中，当法官认定的争讼法律关系性质或民事行 为效力与当事人主张的不一致时，法官应告知当事人可以变更诉讼请求。就先予执行而 言，民诉法第9 7 条，即欲将诉讼活动后的执行活动提前的，须当事人与法官之合力 先有当事人之申请、再经法官审查同意。 第三，关于案件事实认定与法律适用 众所周知，裁判的主要内容就是事实认定与法律适用，但是当事人与法官在诉讼活 动中的担当并非法谚“汝说事实，我给法律”般泾渭分明。主要表现在三个方面：一是 证据材料之收集，民诉法第6 4 条结合证据规定第1 5 条、第1 6 条与第1 7 条， 表明以当事人“谁主张谁举证 为原则，以当事人申请申请法官调查取证和法官依职权 调查取证为补充；二是当事人质证与法官认证，证据规定第4 7 条、第5 1 条第二款， 后者以前者为前提，前者以后者为旨归；三是适用法律，虽然法官是法律帝国之王侯c 1 3 ) 但是不意味着当事人无权置喙法律适用，毕竟当事人的上诉权与申请再审权是对法官正 确适用法律之硬性制约。 1 2 6 诉讼活动的结果 诉讼活动进行到最后，无外乎三种结果：一是一纸裁定书；二是一纸判决书；三是 一纸和解协议或调解书。具体地说，裁定书的适用情形有二：一是撤诉或按撤诉处理， 其中，撤诉是当事人行使处分权的结果，按撤诉处理则是法官行使诉讼指挥权的结果； 二是诉讼非正常终结，即民诉法第1 3 7 条之情形下，诉讼已无继续进行之必要。判 决书作为最常见的诉讼活动结果，无疑与其本身的严密性与权威性是分不开的，尽管生 效的判决书对当事人与法官均有拘束力，但并不妨碍法定情形下法官对判决进行补正。 ( 1 3 ) 美】德沃金：法律帝国，李常青译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第3 6 1 页。 9 广西大掌硕士掌位论文法官与当：人关系初探一一以民事诉讼活动为视】氛 别于审判制度的严密性要求，调解制度最突出的特点无疑是灵活性，充分尊重当事人的 处分权与彼此间达成的合意，需要指出的是，坚持生效调解书与生效判决书之同等效力， 乃形成以审判为中心、调解为补充之局面的关键所在。 1 3 法官与当事人关系剖析 我国诉讼法学界曾有人在理论联系实践的基础上断言：法官与当事人关系问题是民 事司法程序的中心问题，它既制约着民事诉讼程序的具体样态也决定着民事诉讼体制发 展的基本走向。t ，有鉴于此，上述记录的诉讼活动样态就是现行民事程序法框架下法官 与当事人关系之客观呈现，然而，我们对事物的认知往往并不甘于仅是告知式的被动认 知，而热衷于深入理解后的批判性认知，法官与当事人之关系亦不例外。是以，笔者自 当顺理成章地对法官与当事人之关系再作一番深入的剖析。 1 3 1 第一层面法官诉讼行为与当事人诉讼行为 “人与人之间的法律关系，归根结底就是人与人之间的法律行为关系。”0 5 ) 法律规 范正是通过调整人们间的行为来调整人们的社会关系。具体到民事诉讼活动中，正是法 官与当事人之关系“演绎”出一系列的法官、当事人之诉讼行为，反过来，也正是在一 系列的法官、当事人的诉讼行为之基础上“归纳 出法官与当事人之关系。 就法官诉讼行为而言，简要的说就是以审判行为为核心，以诉讼指挥行为为补充。 其中，审判行为主要集中在两个方面：一是为查明案件事实的审理行为，包括庭审组织、 认证与依职权调查证据等；二是适用法律处理纠纷的裁判行为，包括在己查明事实基础 上所为的裁判行为和在未能查明案件事实时依据举证责任归责原则所为的裁判行为。而 所谓的诉讼指挥权行为即法官本着程序公正的精神而依法实施的推动诉讼程序行进的 行为，包括送达法律文书、主持审前会议、引导庭审以及程序制裁等。 所谓当事人诉讼行为，即当事人在诉讼活动中实施的能引起诉讼法上效果的行为， 包括起诉、应诉或反诉，陈述、举证与质证，自认、反驳与辩论以及申请回避与请求调 解等行为。以行为的意义为标准一般分为两类：一类是实施攻击防御、使程序本身展开 的行为，主要包括提出请求与主张以及举证、质证与辩论等行为，一般仅具程序法意义； 另一类则是处分诉讼的实体并往往导致程序终结的行为，包括撤诉、放弃全部或部分诉 讼请求、承认对方全部或部分诉讼请求、和解等行为，兼具实体法与程序法意义。 ( 1 4 ) 参见黄松有：“诉讼指挥权：正当性基础与制度建构”，载中国社会科学2 0 0 3 年第6 期，第1 0 8 页。 ( 1 5 ) 舒国滢：“权利的法哲学思考”，载政法论坛1 9 9 5 年第3 期，第3 页。 1 0 法官与当事人关系初探一一以民事诉讼活动为视角 众所周知，诉讼活动是动态的纠纷解决过程，不论法院( 法官) 的审判行为抑或当 事人的诉讼行为，都应是被约束着的规范化行为，尤其要注重以一方诉讼主体的行为来 约束另一方的行为，旨在防止法院( 法官) 的恣意裁判与当事人的滥用诉权。拍，那么， 在井然有序之诉讼活动里，法官的诉讼行为与当事人的诉讼行为间又有着怎样的关系 呢? 一方面，当事人的大部分诉讼行为必须借助于法官的相应行为始生诉讼法上之效 果，例如：原告的起诉行为，只有经过法院审查、受理之行为始发生使对方进入诉讼状 态的效力；当事人的申请回避、申请调查取证等行为均需经法院审查同意始具诉讼法上 效果。另一方面，当事人的某些诉讼行为一经作出就具法律效力进而制约着法官的相应 行为，例如：当事人的依法撤诉则法官无继续审判之必要；当事人对证据材料之自认就 排除了法官相应之事实认定行为；当事人