（民商法学专业论文）股东非现金出资法律分析.pdf

摘要 公司非现金出资是指出资者以现金以外的财产出资，它是与现金出资相并列的一种出 资方式，与现金出资共同担当着公司资本筹措的重要机能。近几年，随着科技的飞跃和经 济的发展，以非现金出资形式设立公司的情况日益增多，由此引发的问题也日益引人关注。 这种背景下，对非现金出资制度进行研究，不仅具有理论意义，更具有现实意义。 本文首先概述了非现金出资的概念及其性质，并从经济功能、程序便捷、收益、筹资 成本四个方面阐述了非现金出资成为独立的出资方式的必要性。 在本文的第二章，结合美国、英国、德国、法国、日本和台湾等国家或地区的有代表 性的非现金出资制度，进一步对非现金出资制度的内涵进行了分析，主要涉及三个问题： 第一，以非货币财产出资的主体资格；第二，非现金出资标的物的适格性分析与范围确定， 主要探讨了四要件说和五要件说；第三，对非现金出资的规置措施，如公示、特别检查、 评估、承认和变态设立等。在对国外非现金出资制度进行比较分析的基础上，对我国的相 关立法进行评析，指出了其不足之处，并提出了相应完善建议，如对公司增资时非现金出 资主体资格进行限定；完善公示、评估、验资和承认措施；建立财产承受和事后设立制度。 在第三章，对几类争议性较大的具体出资，如知识产权、股权、债权、劳务等形式进 行了讨论，认为这几种形式都具有出资适格性，可用于出资，但应针对这些出资形式的具 体问题进行不同的制度设计，以克服它们本身特性引起的一些实践问题。同时指出，非现 金出资形式的增多，并不表明公司法不需要保护债权人，债权人保护仍然是公司法的目的 之一，但对债权人的保护不能局限于对出资形式的限定，且不应局限于公司法，还应完善 相关的配套制度，如信息公开制度和公司财务制度，来提高债权人应对风险的能力，在效 率与安全之间求得平衡。 关键词：非现金出资；标的物适格性；规制措施；出资形式 a b s t r a c t n o n - c a s hc o n t r i b u t i o nm e a n st h ec o n t r i b u t i o ni n v e s t e di n t ot h ec o m p a n yi st h e p r o p e r t ye x c e p tc a s h a so n el 【i n do fc o n t r i b u t i o nf o r m s i ti sp a r a t a c t i ct ot h ec a s h c o n t r i b u t i o n c a s hc o n t r i b u t i o na n dn o n - c a s hc o n t r i b u t i o na r eb o t hr u n n i n g f u n d a m e n t a lr o l ei nt h ep r o c e s so fc a p i t a la s s e m b l i n g i np a s ty e a r s , w i t ht h e d e v e l o p m e n to ft e c h n o l o g ya n de c o n o m y ，m o r ea n dm o r es h a r e h o l d e r si n v e s tt h e n o n - c a s hc a p i t a lt oe s t a b l i s hc o m p a n i e s ，a n dt h ep r o b l e m sc a u s e db yt h en o n c a s h c o n t r i b u t i o na t t r a c tm o r ea n dm o r ea t t e n t i o n i nt h i ss i t u a t i o n ，t h es t u d yo ft h e n o n - c a s hc o n t r i b u t i o ns y s t e mb e c o m e sm o r em e a n i n g f u l t h et h e s i sf i r s td e s c r i b e st h ec o n c e p t i o n 、c h a r a c t e ra n dt h en e c e s s i t yo f n o n c a s hc o n t r i b u t i o n 1 l lt h es e c o n dc h a p t e r , o nt h eb a s i so fr e v i e w i n gs e v e r a lc o u n t r i e s o ra r e a s n o n c a s hc o n t r i b u t i o nc o n s t i t u t i o n s ，i ta n a l y s e ss o m ea c a d e m i ci s s u e so nn o n - c a s h c o n t r i b u t i o n ，i n c l u d i n gw h oc a ni n v e s tn o n - c a s hp r o p e r t i e st ot h ec o m p a n y ；t h e q u a l i f i c a t i o na n dt h ea r e ao ft h en o n - c a s hc o n t r i b u t i o n so b j e c t i te x p o u n d su p o n t h e o r i e so f ”f o u rp r e r e q u i s i t e s ”a n d ”f i v ep r e r e q u i s i t e s ”a b o u tt h i sc r i t e r i o na t p r e s e n t t h e nt h ea u t h o rf o c u s e s o nt h e r e g u l a t o r ym e a s u r e sr e g u l a t i n gt h e p r o b a b l ei l l e g a l c o n d u c t si n p h y s i c a lc o n t r i b u t i o n ，s u c h a s d e c l a r a t i o n ， p r o s e c u t i o n ，a s s e te v a l u a t i o n ，v e r i f i c a t i o n , e t c t h e t h e s i sa l s od i s c u s s e st h e p r o b l e mo fh i d d e np h y s i c a lc o n t r i b u t i o n a tt h es a m et i m e ，b yr e v i e w i n gt h e n o n - c a s hc o n t r i b u t i o ns y s t e mi nc h i n e s ec o m p a n yl a w ，i tp u t so ns o m el e g i s l a t i v e s u g g e s t i o na b o u ti n n o v a t i n ga n dp e r f e c t i n gt h i sc o n s t i t u t i o n i nt h et h i r d c h a p t e r , t h et h e s i sd i s c u s s e ss e v e r a lq u e s t i o n a b l eo b j e c t so f n o n c a s hc o n t r i b u t i o n ，s u c ha si n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ，s h a r e ，c r e d i t o r sr i g h ta n d w o r k i ta l s os u g g e s t se s t a b l i s h i n go ri m p r o v i n gt h ec o r r e s p o n d i n gr e g u l a t i o no f o u r c o m p a n yl a w ，s u c h a st h ei n f o r m a t i o n s d i s c l o s u r e ，t h ef i n a n c i a l a n d a c c o u n t i n gr u l e st op r o t e c tt h ec r e d i t o r s k e y w o r d s ：n o n c a s hc o n t r i b u t i o n ；q u a l i f i c a t i o n o ft h en o n c a s hc o n t r i b u t i o n s o b j c o t ；r e g u l a t o r ym e a s u r e s ：f o r mo fc o n t r i b u t i o n i i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经发表 或撰写过的研究成果 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢意 作者签名：马涑兰 日期：竺：堕三堂! ! 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有权保 留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版；有 权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查 阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索；有权将学位论文的标 题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名：马浓兰 日期竺：冲兰旦! ! ! 1 j l 刖舌 在公司制度中，股东出资是一个非常重要的问题。股东的出资关系到股东、公司和 债权人的利益。对股东而言，股东出资一方面是股东对公司承担投资风险的界限，同时 也是股东对公司事务所享有的权利大小的基础。对公司丽言，股东出资是公司设立和存 续的物质基础，出资是否适当与公司日后能否正常运转息息相关。对公司债权人而言， 股东出资是公司对其债权人承担责任的原始信用基础。另外，股东的出资方式亦关系到 投资者可以以何种财产进行投资，从而影响到社会经济的发展。 股东出资可以以现金的方式，也可以非现金的方式。股东非现金出资制度早在现代 公司制度建立之初就已产生，并不断发展和完善。但长期以来，该制度并未引起人们的 重视。直到近年来，技术革新的飞跃和知识经济的发展，使非货币财产在资本运作中的 地位日益凸显，非现金出资制度才逐渐为一些国家和学者所重视。目前对于股东出资中 所涉及的法律问题，已有一些论文和专著进行了探讨。 日本学者志村治美的现物出资研究一书在宏观上对现金以外的出资形式进行了 论述，尤其是作者认为由于公司作为众多法律关系的汇集点，在将民法上的契约原理运 用到股东出资实践时，应特别注意公司作为团体法人格所要求的稳定性，因而要注意区 分个人法上的交易行为与团体法上的投资行为的不同要件，对股东出资实务具有相当的 指导意义。但该书毕竟是从宏观的角度，而且多从历史的角度来分析股东出资问题，并 末对具体出资形式中各自所特有的问题展开论述，尤其是该书写于上个世纪7 0 年代，社 会变迁对股东出资所提出的新问题并不是该书所能预见和回答，而各国国情有别，该书 理论对我国股东出资实践中所遇到的问题难免有隔靴搔痒、不能痛针时弊之憾。 在九十年代后期，我国学者开始逐渐关注这一问题，并已有一些研究成果，如冯果 的现代公司资本制度比较研究、蒋大兴的公司法的展开与评判、左传卫的股东 出资法律问题研究、傅穹的重思公司资本制原理、薄艳娜的股东出资形式法律制 度研究、李友根的人力资本出资研究等专著都涉及了股东出资的问题。期刊上发表 的有代表性的关于出资的论文有冯果的股东现物出资若干问题研究、刘爽的中德公 司法现物出资制度比较研究兼论我国相关立法的完善等。这些研究成果从不同方面 对股东出资中所涉法律问题进行了各有侧重的研究，是本文展开论述的基础。这些论著 均发表于公司法修改之前，均未能对公司法修改后我国的非现金出资制度进行探讨。 我国9 3 年公司法采用列举的立法技术规定了实物、工业产权、非专利技术、土地使 用权四种非现金出资方式。0 5 年修改后的公司法采用列举和概括相结合的办法，大幅放 宽了股东的出资方式，表现了极大的创新和改革精神，但纵观整个公司法及相关配套制 度中对非现金出资问题的规定，仍然存在多处立法空白，理论分歧依然存在：实践中曾 经大量涌现的法律盲区，仍然没有解决。这些问题的存在，为我对非现金出资相关问题 的研究提供了契机和可能。 本文在概述非现金出资的概念和法律性质以及非现金出资成为独立的出资方式的必 要性等基本问题的基础上，对非现金出资的内涵进行了分析，主要探讨了非现金出资的 主体、标的物适格性要件和范围确定以及非现金出资的规制问题，结合其他国家的相关 规定，指出了我国修订后公司法及相关配套制度仍然存在的问题，并提出了一些建 议。首先，在公司成立时，有限责任公司的初始股东和股份有限公司的发起人可以用非 货币财产出资；但公司法并未明确增资时非现金出资的主体是否限于初始股东和发起人。 笔者认为限制非现金出资者的资格，既是公司设立程序上的要求，也是出于加重出资者 责任，以确保公司资本充实与安全的考虑，因此增资时非现金出资的主体应限于有限责 任公司的初始股东和股份有限公司的发起人。接着，在标的物适格性分析中，主要讨论 了“四要件说”和“五要件说”，同时对我国修订后公司法相关规定进行了评析，认为 “可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”这一规定与四要件说实质上 是一致的。这些要件比较准确地揭示了非现金出资标的物的共同特征，且为判定标的物 的适格性提供了原则性的依据。在对非现金出资的规制措施进行比较分析后，指出应完 善我国的公示、评估、验资等程序，并增设事后设立和财产承受制度。 在对非现金出资的内涵进行分析后，对实践中较有争议的几种具体的出资形式，如 知识产权、股权、债权、劳务进行了详细探讨，认为这几类出资形式都具有适格性，但 应针对这些出资形式的具体问题进行不同的制度设计，以克服它们本身特性引起的一些 实践问题。同时指出，非现金出资形式的增多，并不表明公司法不需要保护债权人，债 权人保护仍然是公司法的目的之一，但对债权人的保护不能局限于对出资形式的限定， 且不应局限于公司法，而应完善相关的配套制度，如信息公开制度和公司财务制度，来 提高债权人应对风险的能力，在效率与安全之间求得平衡。 最后，在正文展开之前，有必要对本文所使用的研究方法和研究思路作一个简单的 介绍。本文的研究不以各国的相关制度的历史渊源或历史沿革为出发点，而是着力于各 国制度在特定细节设计上的功能的横向比较，采用了比较分析的研究方法。另外对非现 金出资制度的各个环节的特征功能分别进行了分析，从而达到能形成一个互相配合更为 默契的非现金出资制度的目的，在这里，使用了分析综合的研究方法。 2 第一章股东非现金出资之概述 一、概念与性质 ( 一) 概念 股东非现金出资，亦称为现物出资1 ，是指有限责任公司的初始股东、股份有限公司 的发起人( 包括公司设立时和增资时) ，作为取得股份的对价而提供金钱以外的财产。非 现金出资的标的物不仅包括动产、不动产等有体财产，还包括知识产权、股权、债权等 无体财产。 ( 二) 性质 关于股东非现金出资的法律性质，存在两种观点。多数学者认为，股东以非现金出 资认购股份，股东因非现金财产的给付而取得股份，其性质同现金出资是相同的，只不 过形式上有现金和非现金的差异。同时，正因为股东的非货币财产的给付和取得股份处 于对价关系之上，故而，使得这种行为具有有偿、双务性，进而认为非现金出资契约是 有偿双务契约或该种契约的结果，在风险承担、瑕疵担保等问题上应适用或类推适用民 法上的有关有偿、双务契约的规定。在这种学说的指导下，立法往往容易忽略公司法上 确保公司团体稳定性和公司资本充实的要求。以日本学者大冢市助、松本蒸治等为代表 的少数学者，从严格区分公司设立与公司股份认购出发，主张公司设立时的现物出资是 公司设立行为的一种，而非公司股份认购行为，因而不是双边有偿的合同行为。所以就 公司设立时股东的现物出资而言，其出资标的物的风险承担、瑕疵担保、追究剥夺担保 的问题不能适用民法的规定，而应从公司法的角度，从公司资本制度出发，发展出相应 的不同于民法的制度。而对于新股发行时的现物出资，可以看作是双边、有偿的合同， 适用民法的规定。2 笔者认为非现金出资行为本身具有双重性质，一是以非货币财产的缴纳获取公司股 份的有偿、双务性，二是出资行为是公司设立行为( 或增资行为) ，它本身具有公司法上 社团法行为的特征，抛开其中任何一个方面的特性，片面强调另一方面，都是有违其双 重性特征的。否定非现金出资的有偿、双务性势必要在公司法中另行规定风险承担、瑕 疵担保等方面的条款，这会导致立法上的不必要的重复；而否定非现金出资行为的社团 - 亦有译著将德国的非现金出资译为实物出资，为尊重原著，本文保留了对“实物出资”表述的使用。 2 参见李黎明：中日企业法律制度比较，法律出版社，1 9 9 8 年版，第1 8 7 2 1 8 页。 3 法上的特征，又势必不利于公司团体的稳定性和资本的充实性。因此，具体问题具体分 析，何时适用民法、何时适用公司法不能一概而论。应以资本充实原则为先，保证公司 法对团体稳定性以及资本充实性的要求，同时以类推适用民法相关规定为辅，实现维护 股东及其他债权人利益的目标。 二、非现金出资成为独立出资方式的必要性 “公司的一个基本特征就是营利性。以将收益分配给股东为目的。因此公司以筹集 资本为首要任务。现物出资正是作为对其目的来说是有效的出资制度之一而被构筑并发 展起来的。”3 但是，非现金出资作为一种独立的出资方式得到承认的理由何在? ( 一) 在经济功能上，金钱、金钱以外的财产均为经济上的价值物。将具有经营功 能和财产价值的非货币财产用于出资，使大量的社会财富转化成公司资本，可以充分发 挥资源的利用价值。 ( 二) 在程序上，比起先以现金出资，再购买公司所需要财产而言，非现金出资更 快捷、更高效。公司的运营不仅需要现金，还需要满足其特定需要的非货币财产，如餐 饮公司需要的房屋使用权、食品公司需要的注册商标、高科技公司需要的计算机软件等。 如果不允许以非现金出资，股东须先用现金出资，然后再将现金变为公司需要的非货币 财产。与其徒增资产置换成本，不如从一开始就允许股东以非货币财产出资。以非货币 财产出资还能预保公司获得必要的财产，尤其是在将技术成果进行工业转化的场合。 ( 三) 在收益上，可以比出售财产获得更多的收益。因为公司并不单纯是将资本大 规模集中起来的组织，它还是一个以资本支配资本的机构，具有极大的盈利潜能。因此， 相比于向公司出售非货币财产，权利人成为公司的股东可以获得更大、更长远的收益。 ( 四) 在筹资资本上，允许非现金出资可以降低公司的筹资成本。公司的筹资成本 会影响公司的产品价格，进而影响公司的发展。4 现实中，总是各种财产性的权利价值总 额远高于现金流的价值总额。因此，允许非现金出资，能降低公司的筹资成本，加速社 会资本的流通，实现生产要素的有效流通和资源的有效配置，有利于社会经济的发展。 ， 日 志村治美：现物出资研究，于敏译，法律出版社，2 0 0 1 年版，第5 页。 4d a v i dm p h i l l i p s ： ，t h eg e o r g ew a s h i n g t o nl a wr e v i e w m a y ，1 9 8 4 一a u g u s t ，1 9 8 4 ，p 5 2 4 第二章股东非现金出资内涵之分析 一、非现金出资的主体 ( 一) 其他国家或地区立法考察 大多数对非现金出资予以认可的国家或地区，都限定了非现金出资者的资格，如台 湾公司法规定：“除发起人及发行新股时不公开发行而由原股东认购或由特定人协议 认购外，不得现物出资。”5 日本商法第1 6 8 条规定：“( 股份有限公司) 实物出资限发 起人为之。”日本有限公司法规定实物出资者必须在公司设立时记载于公司章程。这 表明日本有限公司中非现金出资者限于初始股东 ( - - ) 我国相关立法评析 修订后的公司法第2 7 条规定：“( 有限责任公司) 股东可以用货币出资，也可以 用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出 资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”第8 3 条规定：“( 股份有限 公司) 发起人的出资方式，适用本法第2 7 条的规定。”可见，在设立公司时，有限责任 公司的初始股东和股份有限公司的发起人( 包括发起设立和募集设立) 均可采取非现金 出资方式。 那么，在募集设立股份有限公司的场合，发起人之外的认股人的出资方式可否适用 第2 7 条的规定，采用非现金出资方式? 修订后公司法并未明确规定。“从文义解释的角 度看，立法者只谈到发起人的出资方式，适用本法第2 7 条的规定，而未提及认股人 ( 包括不特定认股人和特定认股人) 。这意味着，认股人只能以货币形式出资。”8 笔者 赞同这种理解。 对于公司增资时的出资，修订后公司法第1 7 9 条规定：“有限责任公司增加注册资本 时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。 股份有限公司增加注册资本时，股东认缴新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的 有关规定执行。”此条规定了公司在增资时缴纳出资和股款的有关办法，但对于主体范 4 王文字：新公司与企业法，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 9 5 页。 6 卞耀武：当代外国公司法，法律出版社，1 9 9 5 年版，第6 0 3 页。 7 卞耀武：当代外国公司法，法律出版社，1 9 9 5 年版，第5 5 0 页。 8 刘俊海：新公司法的制度创新：立法争点与解释难点，法律出版社，2 0 0 6 年版，第2 5 页。 围，并未明确是否限于有限责任公司初始股东和股份有限公司发起人，这就会造成实践 中的混乱。 笔者认为，应将公司增资时非现金出资的主体限定为有限责任公司的初始股东和股 份有限公司的发起人。 有观点认为：在公司设立时，因为非现金出资事项是章程中的记载事项，要求在章 程订立时加以确定，这样一来，必然只限于初始股东和发起人了。9 但这种观点却无法 解释，为什么在新股发行时还要对非现金出资者的资格加以限定? 就该限定的立法原因， 台湾学者解释为，“公司不公开发行新股时，并非向外招募资金，对投资人的权益较无 损害之虞，且由于对象可以确定，所以对金钱以外的出资是否冒滥较易监控。”可见， 该限定的立法目的，是为了保护其他股东及债权人的利益，防止出资者滥用非现金出资。 这种解释与下面一种观点的立场是一致的。这种观点认为，将非现金出资主体限定于初 始股东和发起人，意图在于使非现金出资者承担比普通股东较重的初始股东和发起人的 责任，以防止非现金出资可能带来的弊害。 笔者认为，两种观点并不是相互对立的，都有一定的道理，限制非现金出资者的资 格，既是公司设立程序上的要求，也是出于加重出资者责任，以确保公司资本充实与安 全的考虑。因此，增资时非现金出资的主体应限于有限责任公司的初始股东和股份有限 公司的发起人。 二、标的物适格性与范围 ( 一) 国外立法与学说考察 研究非现金出资理所当然要界定用以出资的非货币财产的范围。是不是金钱以外的 所有财产都可以被用作出资? 从经济学的角度来讲，凡是能带来价值的财物，都可以被 用作资本。但仅依此标准确定出资标的物，却远不能满足法律对安全的考虑。为保证公 司资本的确实、充分，为保护公司、股东、债权人的合法权益，有必要对非现金出资标 的物的资格作出规定，明确其所须具备的基本条件。这就涉及到作为有效出资的非货币 财产的资格即适格性问题。 9 日 志村治美：现物出资研究，f 敏译，法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 2 6 页。 王文字：新公司与企业法，中国政法人学出版社，2 0 0 3 年版，第1 9 6 页。 6 在非现金出资标的物资格认定方面，美国示范公司法修正本6 2 1 ( b ) 规定： “董事会可以认可发行股票，为此而收受价金，该价金可包括一切有形或无形财产，或 是能使公司享受的利益，”具体的能否使公司受益的判断交由判例和学说来进行认定。 德国股份法第2 7 条指出：非现金出资是不以支付股票发行价格的方式缴纳的出资； 现物出资的财产只能是可以确定经济价值的财产。日本学者归纳出了四个要件，通称“四 要件”说。“ 1 、确定性 所谓确定性，就是指非现金出资标的物必须特定化，即以什么作为出资标的物必须 客观明确，不得随意变动。各国立法在设定确定性这一条时，一般都要求将出资标的物 的种类、数量等内容在定款( 章程) 中予以记载，通常不允许用其他种类的价值物来替代。 在出资实践上，非现金出资的确定是一个主观确定和客观确定的过程。首先是一个主观 的过程，即由公司股东就特定非货币财产是否可用于出资予以协商一致，通过当事人主 观意思表示将出资的非货币财产“特定化”；其二，将用于出资的非货币财产在公司章程 或其他书面文件上予以记载，是将“主观化的确定”予以“客观化”。 2 、价值物的现存性 这是从非现金出资制度的目的着眼而提出的一个标准。一般认为，非现金出资的标 的物应该是事实上已存在的价值物，对于那些将来才生产出来的物品，它本身不应具有 适格性质，而且，该标的物必须为出资者所有或享有支配权。因此，“附条件或附期限规 定的现物出资不应予以认可。” 问题是，所谓“现存”的具体时间，理论上有不同看法。通说认为，只要在交付日 期到来前现实存在即可，并不要求在确定章程条款时即客观存在。这样一来，在理解上 就有了歧义。既然“现存”只要在现实交付之前存在即可，那么是否可以他人财产出资 昵? 肯定说认为，纵令非现金出资的标的物属于他人所有物，但只要在交付日到来之前， 出资人能够及时取得标的物的所有权也就未尝不可。比如日本有学者主张可以以属于他 人之物为出资标的物。这一点在判例上也得到了肯定。”这主要是因为该学说将非现金 出资契约看作是有偿双务契约，类似于买卖契约，因此也就采用了民法上的无权处分的 “参见 日 志村治美：现物出资研究。于敏译，法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 3 4 1 3 8 页。 ” 日 忐村治美：现物山资研究，丁敏泽，法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 3 4 页。 ” 日 忠村治美：现物出资研究，于敏译，法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 3 5 页。 7 有关规定。 而否定说则认为，如果允许以他人之物出资，出资者就必须在“交付期”到来之前， 将其标的物收归自己所有，其前提是必须从他人手里承受了他人之物方可。但这是非现 金出资者单方意志所无法左右的( 除非第三者同意将其所有物在交付日来到前不附加任 何条件地交付给出资人，供其任意支配) ，其结果就必然是把出资履行的可能性拴挂在和 公司没有关系的他人的意志上，其出资的性质就变成以他人的让与为条件，即带有停止 条件的出资了。这样，条件的成就与否不仅决定着非现金出资人义务能否履行，甚至左 右着公司的成立，而由于股东出资义务的履行是以他人让与作为附带着的停止条件，因 此，除非另有约定，否则，对于因条件不成就而产生的损失，该出资人并不承担责任， 这样对公司、其他股东和债权人而言，均是不公正的。所以，以他人所有物作为出资标 的物的非现金出资不应予以认可。“ 我国学术界也多持后一种观点，即应以自己所有的现实存在的价值物出资。”笔者 认为，应严格区分以他人之物出资本身的合法性和以他人之物出资的契约的合法性。“当 股东以他人之物出资时，我们并不是认为他与其他股东之间订立的以他人之物出资的契 约无效，而是指他将他人财产作为出资交付给公司作为自己的出资是无效的，即我们认 为以他人财产出资的处分行为无效。”如果未获他人同意而以他人之物向公司出资， 不但侵犯了物主的权利，而且也存在着有害公司稳定性的隐患，因此，未获他人同意而 以他人所有物进行出资的行为不应被允许。 应当注意的是，价值物的现存性这一要求己被英美法系部分国家的实践所突破。如 根据美国统一有限责任公司和示范公司法( 修订本) 的规定，股东可以某些将来 的财产出资，这些出资包括期票( 一种要式债务凭证) 、提供劳务的承诺等。 3 、评价可能性 所谓评价的可能性，是指用于非现金出资的标的物必须能以某种公平的方法评估折 价，换算为现金。这是因为无论以何种形式的非货币财产出资，都必须进行评估并折算 为现金，以此作为给付股份或确定其出资额的依据。而在某种意义上，非货币财产的评 估作价不是一个法律问题，而是一个资产评估方面的专业问题。”评价可能性取决于评 “ 日 j 占村治美：现物出资研究，于敏译。法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 3 5 页以下。 ”冯果：现代公司资本制度比较研究，武汉大学出版社，2 0 0 0 年版，第4 7 4 8 页。 ”左传卫：股东出资法律问题研究，中国法制出版社，2 0 0 4 年版，第5 3 5 7 页。 ”宋刚：论现物出资一一兼评我国公司法之相天规定，商业研究，2 0 0 2 年第4 期( 下半月版) 第1 6 页。 8 价技术的发展，而评价技术是随着社会经济技术的发展而变化的。 4 、可独立转让性 所谓可独立转让性，是指用于非现金出资的标的物必须可以独立于出资人予以转让， 即出资人应对该物享有独立的可支配的权利。因此，转让权受到限制的标的物不能用作 非现金出资。”此一要件实际上是非现金出资的标的物必须由出资人履行给付义务所决 定的。 非现金出资的“可独立转让性”这一构成要件已受到挑战，有学者认为，“可转让性” 比“独立转让性”更切合实际。”因为，当事人以其共有财产出资时，其对该共有物的 处分权并不独立，但如经法定程序( 其他共有人同意) ，亦可用于出资；并且，具有可分 离性特点的附属物虽不具有独立性，但也可用作非现金出资。此外，有些财产或财产性 权利虽然不能独立转让，但可与权利主体的其他财产( 如营业) 一并转让，或者有些财 产虽然不能转让其所有权，但可有期限地让渡有关权能( 如使用权) ，为充分发挥物或权 利的效用，亦可用作出资。因此，在“独立转让可能性”和“转让可能性”之间以何为 准更有利于出资的践行是有争议的。 5 、公司目的框架内的收益性 除上述四个要件外，瑞士学者认为可用于出资的非货币财产还须“具有公司目的框 架内的收益力”。即非现金出资的标的物对成立后的公司有“必要性”和“有益性”，是 公司事业所需要的、能为公司带来利益的价值物，而对公司营业无关紧要的财产一般不 宜用来出资。我国亦有学者持此观点。如徐燕认为“股东用以出资的实物，必须是为公 司生产经营所必需的”。” 这一条件的提出，是出于公司利益的考虑，试图防止出资人将对公司无用的财产投 入公司。这一条是有争议的，因为这是一个抽象的标准，有无公司目的框架内的收益能 力，应由股东根据公司的目的和经营状况进行判断，如果股东之间没有异议，外人也没 有必要强加干涉，相反，如果容许这样的一个标准存在的话，势必会增加公司设立的风 险，将出资是否合法的判断标准模糊，不符合效率原则。因此，不宜将这一条作为非现 金出资标的物的适格性要件，而可以考虑将它作为对标的物评估作价的一个因素。 笔者认为，上述的确定性、现存性、可评价性和可独立转让性四个要件比较准确地 ”蒋大兴：公司法的展开与评判一一方法判例制度，法律出版社，2 0 0 1 年版，第4 6 页。 ”j ：晨新：股权出资法律问题研究，中国政法人学博+ 学位论文，2 0 0 6 年4 月，第3 6 页。 ”徐燕：公司法原理，法律出版社，1 9 9 7 年版，第3 7 0 页。 9 揭示了非现金出资标的物的共同特征，且为判定非货币财产的适格性提供了原则性的依 据。具体来说，哪些财产可以用于非现金出资，其范围是相当广泛的，既包括动产、不 动产等有形财产，还包括专利技术等无形财产。由于财产形态的多样化，各国立法很难 将具有适格性的财产一一列举，并且，这种逐一列举的方法过于僵化，难免会有疏漏。 实践中，各国往往仅对非现金出资财产作出原则性的规定，而主要凭学说和判例来确定 出资财产的具体内容。以下，以美国、英国、德国、法国和日本为对象，概观其非现金 出资标的物的具体内容。 1 9 8 4 年修正的美国示范公司法所规定的股东出资形式为出资标的物之范畴宽泛 性的典范。6 2 1 ( b ) 规定股票的对价包括现金、付款证书、已提供的劳务、提供劳务 的合同或公司的其他证券。2 1 但美国各州的规定有所不同。特拉华州公司法第1 5 2 ( 1 ) 条规定，股东从公司得到股票必须付给公司“对应报酬”，对应报酬的形式可以是现金、 已经提供的服务、个人财产、房地产、房地产的租约等。纽约州公司法第5 0 4 节( a ) 规定，发行股份的对价包括金钱或其他有形、无形的财产；事实上由公司受益或接受的 劳务或服务；以现金或其他财产支付认购价款的有约束力的义务；提供有约定价值服务 的有约束力的义务；或者上述方式的组合。其中，常见的无形资产包括商标、商誉、秘 密的配方或工艺、发明的专利、著作版权等。但尚未提供的服务就不能作为换取公司股 票的对应报酬。如果公司负债，公司可以给债权人一定数量的股票，以此抵消公司的债 务。 1 9 8 5 年英国公司法第9 9 1 0 7 条规定了股东的出资形式。但具体规定却区分封 闭公司和公开公司而有不同的立法要求。公开公司对于股份对价的类型要求更为严格： 公开公司在任何时候都不能接受任何人以为公司或第三人工作或提供劳务的承诺来作为 股份或股份溢价的对价。如果公开公司接受这种承诺以支付股份或股份溢价，当股份或 股份溢价视为已经支付( 部分或全部) 时，股份的持有者有义务以现金向公司交付相当 于视为已经支付的股份或股份溢价的数额加算利息。目前，英国对劳务出资的态度最为 宽松。1 8 9 3 年r ee d d ys t o n em a r i n ei n s u r a n c ec o 一案所确立的原则沿用至今。该原 则认为为公司提供劳务以换取股权的协议是可以接受的，可以作为公司股权的约因，而 如果这些劳务已经发生，则成为过去的约因，不能作为有效的股权约因。2 2 。卞耀武：当代外国公司法，法律出版社，1 9 9 5 年版，第2 6 页。 2 2 s i m o ng o u l d i n g ：p r i n c i p l e so fc o m p a n yl a w ) c a v e n d i s hp u b l i s h i n gl i m i t e d ，1 9 9 6 ，第 1 6 7 页，转引白赵旭东：新公司法制度设计，法律出版社，2 0 0 6 年版，第2 8 0 页。 1 0 在德国，关于非现金出资的具体形式，实践中基本上是凭学说和判例作出判断的， 除了能够记载于资产负债表的资产部分的动产、不动产等可转让财产之外，下面几类财 产也常被讨论：第一类是能够转让的财产权利。包括著作权、专利权、实用新型、允许 转让的特许经营权、矿业权、无转让限制的股权等。第二类是基于债权性法律关系产生 的可转让的请求权。包括基于收益租赁契约、广告代理契约、一般代理权契约所创设的 请求权( 利益请求权、广告代理权、普通代理权等) ；以及工业秘密、制造方法等。第三 类，与营业紧密相关的一些无形财产，如商号权、商标权、商业信誉等，但它们只有在与 营业一并转让时，才能作为出资。此外，对公司本身的债权、营业全体、可转让的财产 使用权( 如土地使用权等) 也可以作为出资标的物。但用债权出资时，必须将其在章程中 明确，以免将其认定为“以债权抵作金钱出资”( 这是公司法所禁止的) 。然而，“股东向 公司提供未来服务的承诺却不适格。” 法国法规定：“每个股东有义务向公司交付其已允诺提供的实物、现款及技艺的出 资。以所有权出资的以收益权出资的，出资人对公司如同出租方对承租方一样 负担保责任。”但该法典第1 8 4 3 2 条首先规定技艺出资不得计入公司资本。“ 在日本，出资标的物包括有形财产和无形财产，具体言之，有土地、建筑物、机械 设备等动产、不动产，还包括专利权、商标权、著作权、专有技术、动产和不动产的使 用收益权、矿业权、没有转让限制的股权、对公司或第三人的债权等权利，此外还有字 号、技术秘密等。 综观两大法系的规定，我们可以看出无论是大陆法系还是英美法系，对作为出资的 财产的范围普遍规定得较宽，都允许股东以货币以外的有形财产和无形财产出资。其中 两大法系对有形财产所规定的种类基本相同，在无形财产作为出资标的的规定中都将工 业产权纳入出资范围。但两大法系在具体标的物的规定上也有很大不同，如德国允许股 东以著作权、商誉出资，法国允许以技艺出资，日本允许无限责任股东以债权出资等。 ( 二) 我国相关立法评析 修订后的公司法规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地 使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法 规规定不得作为出资的财产除外。” 可见，我国公司法明确提出的非现金出资标的物的基本要求包括可用货币估价和可 2 3 薄燕娜：股东出资形式法律制度研究，法律出版社，2 0 0 5 年版，第8 2 页。 “卞耀武；当代外国公司法，法律出版社，1 9 9 5 年版，第3 6 9 3 7 0 页。 l l 转让性。 首先，可用货币估价。“可用货币估价”意味着股东用于出资的非货币财产具有确定 性和价值现存性，因为，为了对标的物进行评价，当然应以标的物“确定”并存在“现 存价值”为前提条件。因此，可以说这个要件在实质上吸收了标的物“确定性”和“价 值现存性”这两个要件。5 这一条件旨在确保非货币财产的价值真实充分，可以作为生 产和经营要素参与商业交易活动。 其次，可以依法转让。非货币财产能够用于出资，必须具有可转让性。假定非货币 财产出资继续留在公司并作为债权人的担保财产，一旦公司不能及时清偿债务，债权人 就有必要拍卖或者变卖股东的非货币出资财产。如果这些财产不能转让，则债权人的担 保手段就会落空。从“可以依法转让”这个表述来看，我国公司法并不要求非现金出资 标的物必须可以“独立转让”，而是只要“可以转让”即可。 以上两条标准，虽然与“四要件说”的表述不同，在实质上却是一致的。这两项标 准从另一个角度体现了公司法的价值取向和定位。公司法作为商法中的主干，其 首要的目的应当是保护投资人，从而促进投资，促进社会中分散财富的积聚，并创造出 新的社会财富。但同时，公司法也担负着保护债权人，维护交易安全的使命。保护公 司债权人的合法利益永远是公司法律制度的“主旋律”之一，放弃或动摇对债权人保护 的目标，即是在撼动公司大厦之基础。确定出资标的物的两项标准或限制性条件，符合 股东、债权人以及社会利益要求，也符合公司法的价值取向。 当然，用于出资的财产必须是法律、行政法规明定不能出资的财产以外的财产。但 笔者认为这一条件并不是对出资标的物本身适格性的规定，而是立法对标的物的选择。 从上述对标的物适格性的分析可见，与9 3 年公司法相比较，0 5 年修订后的公司法 在股东非现金出资形式上已做出了重大的修改，对股东出资形式作出了开放性的规定。 “可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”的宽泛性规定，为新的出资 形式的纳入打开了方便之门。 ”我国有学者就提出应将前述“四要件说”和“五要件说”进行提炼，核心标准应当为两项：其一， 具有确定的价值：其- 二，可以白由转让。，f ：认为这一标准与公司法的“可以_ ；| 货币估价，f 可以 依法转让的1 r 货币财产作价出资”概括性规定的精神是一致的。参见周友苏、沈柯：股权山资问题 研究，现代法学，2 0 0 5 年第l 期；周友苏：新公司法论，法律出版社，2 0 0 6 年版，第1 4 7 页。 三、非现金出资的规制措施 ( 一) 国外立法考察 与现金出资相比，非现金出资价格具有非直观性，且以其出资时移转财产权属的手 续繁琐，因此财产价值高估和出资不到位等瑕疵出资的风险增多。因而各国对非现金出 资大多设置了更为严格的规制措施，强调非现金出资应当经过公示、审查、评估、承认 等特别程序，并对变态设立进行规制，对其提供周密严苛的法律保障。 1 、公示。所谓公示是指采取适当方式将非现金出资的有关情况向投资者公开，以便 投资者理性地做出投资决策，并借社会公众力量对非现金出资进行监督。公示措施主要 有以下几种：其一，通过公司章程公示。这是最为基本普遍的公示性措施，德国、法国 和日本都将非现金出资列为公司章程的相对记载事项。其二，通过认股书公示。如日本 商法典第1 7 5 条第2 款第7 项要求在发起人制作的认股书上记载有关非现金出资事 宜。其三，在登记文件中公示。如德国股份公司法第4 0 条第2 款规定，在对公司登 记进行公告时应当告知可向法院查阅包含实物出资等内容的设立审查报告。 2 、特别检查措施，指由特立机关对设立经过进行检查。其一，关于特别检查人的选 任。为保证检查的公正性和有效性，特别检查人通常由法院选任。德国、法国和日本都 有类似规定，但德国是根据工商大会的建议任命的。其二，关于特别检查人的任职资格。 法律对特别检查人的任职资格多设有积极或消极的限制。例如德国规定特别审查人一般 应为在簿记方面受过足够的教育并具有经验的人或者符合条件的会计公司。同时也规定 了“对于发起人以及为了其利益而认购股票的人员对其经营活动具有决定性影响