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身份的法律建构中文摘要 中文摘要 传统意义上的身份，是在等级制度森严的社会中形成的牵绊。人”自由存在 的伦理枷锁如今，身份似乎不再是传统意义上特权思想的延续，反而成为某些 群体诉求共同利益、表达心中共同期望的一种符号象征。法律因公平正义的形象 被这些身份群体所青睐，因而他们的诉求常常成为表现于法律之上的某种诉求 现实的种种迹象表明，身份对法律的影响不容忽视法律对身份的探讨，既是对 现实的回应，也是法律自身发展的需要。本文试从现行法律规定和司法实践遇到 的问题展开对法律建构身份的必要性讨论，并以此作为本文的依托，为法律建构 的标准提供一种可能。 关键词：身份，法律身份、建构 作者：翁曼 指导老师：孙莉 t h e l e g a lc o n s t r u c t i o no fi d e n t i t y a b s t r a c t i nt r a d i t i o n a l 蛐s e i d e n t i t yw a st h ee t h i c ss h a c k l e sw h i c hh a de n t r a p p e da f l e e m a l li nt h es t e r nh i e r a r c h i c a ls y s t e mi nt h ea n c i e n ts o c i e t y n o w , t h ei d e n t i t yn o l o n g e ri sc o n t i n u i n gt h et r a d i t i o n a lm e a n i n go fp r i v i l e g e i n s t e a d , i tb e c o m e st h em a r k s y m b o lo fc e r t a i nc o m m u n i t i e sw h od e m a n dc o m m o ni n t e r e s t so re x p r e s st h e 蛐e a n t i c i p a t i o n t h ec o m m u n i t i e sp a yg r e a ti n t e r e s t si nl a w , b e c a u s et h el i n a g eo f l a wi s j u s ta n df a i r , a n dt h e i rd e m a n d sf t e q u e n t l yb a 7 o l n et h el e g a lo 螂t h e r e 蛳v a r i o u s i n d i c a t i o mt h a tt h ei n f l u e n c eo fi d 删t yi nl a w 啪n o tb ei g n o r e d t h ed i s c u s s i o n0 1 1 l e g a lc o n s t r u c t i o no fi d 粗f i wi sn o to n l yt h er e a l i s t i cl e s p o l 雠, b u ta l s oi st h en e e d si n d e v e l o p m e n to fl a w t h i sa r t i c l et r i e s t ob e g i nn e c e s s a r yd i s c u s s i o n0 1 1t h el e g a l c o n s m | c t i o no fi d e 曲竹i np r e s e n tl a wa n d 龇d i f f i c u l ti nj u d i c i a lp t - a c t i g e ，w h i c hi sa s t h eb a c k i n go f t h i sa r t i c l ea n ds u p p l i 器i m p o s s i b l es t a n d a r d sf o rt h el e g a lc o n s t r u c t i o r l k e yw o r d s ：i d e 埘饥l e g a li d e r n i 饥c o n s u u c t i o n w r i t t e nb yw e n gm a n s u p e r v i s e db ys u n l i 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本入郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外本论文不含其他个人或集体已经发表或 撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材 料。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承 担本声明的法律责任。 研究生签名： 翁星 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文合作部i 中国 社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采 用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一 致。除在保密期内的保密论文外。允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论 文的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 镐! r 日期：型! ! 兰 日期：协7 。v ，纩 身份的法律建构 序言 序言 近年来，。身份”一词在社会中出现的频率不断增加，代表不同身份的词语诸 如农民工、外嫁女、信教徒，弱势群体、妇女儿童等等开始较多地成为官员、学 者、专家和平民老百姓关注的焦点，身份的多元化丰富了社会多元化的发展形式 但这种热闹非凡的场景，并没有像生物物种多样性给生态环境平衡带来了好处那 样，却似乎正在逐步恢复着人们久远的一种模糊意识等级观念。这种。活力” 的重新注入，使这个。陌生人”社会的人们相互之间的界限意识越来越明朗，人 们相互之间的权利义务越来越明确，骨子里潜藏的隐隐作祟的等级秩序观念，正 让背负着“财富”、。地位”、“权力”等“身份”的人们越来越为了身上的那块。牌 子而劳苦奔波也许不仅仅发生在中国，出了国门，女性主义、黑人民权、同 性恋、少数族群争取权利、宗教复兴、嬉皮士等一系列代表着特殊身份群体的社 会运动，几乎席卷了美英法等西方国家，为。身份”而正名的很多运动至今都还 方兴未艾。 国内外环境使我们不得不对这些特殊。身份类型”予以高度关注，这也将社 会学中的一个重要论题社会身份问题重新纳入研究的重点课题之中。身份” 的含义远比之前的任何时期都要广泛，也正是由于它的触角不断滋长，其触摸的 范围已经伸到法律当中，对法律的发展起到了相当的影响作用。法律的发展离不 开社会土壤，社会学所关注的焦点自然也应引起法学的关注。的确，近些年来身 份变化对法律制定以及法律关系主体的影响越来越大，由于现代人自由、权利、 平等基本价值的高度宣扬，从宪法到法律，再到地方性法规等，都为实现这些价 值而发生着潜移驮化的变化。其实。身份是人类有史以来就存在的一种社会现象， 但自从资产阶级思想家打出自由、平等、博爱的旗号以来，特别是1 9 世纪英国法 学家梅因在古代法一书中宣称现代法从身份到契约的转变之后，身份概 念便逐渐退出了法学家的视野，而只在民法的人身权理论中保留了一席之地。其 实身份问题仅仅是在法学中边缘化了而已，它并没有从现实生活中消失甚至在 某些方面( 如国际公法、行政法、民商法和社会法等领域) ，还有一定程度的强 化”o 。针对法律发展中的这些变化，本文试着从社会学的身份入手，讨论身份类 。胡平仁：i 对平等与身份的法社会学分析 ，湘潭大学学报 2 0 0 4 年9 月第5 期第勰眷，第2 3 页 1 身份的法律建构 序言 型对法律的影响，以及法律建构中对身份这一因素的必要考虑。 本文探讨的法律并不是从“无”身份到“有”身份的建构，而是对既已存在 的身份进行归类，这表明“只有在身份出了问题的地方，身份的建构才成为被强 烈意识到的问题”o 因此，本文以社会中“出了问题”的某些身份现象为素材， 为法律建构身份提供可能类似。农民”这样的身份为本文写作提供了很好的环 境与背景，围绕这些身份的问题都是本文将要试着分析并解答的问题。我国现阶 段的“三农”政策，体现了对农民权利的重视，在为惠农政策称道的同时，似乎 也惊人地发现农民在当今社会中不相匹配的地位与资源享有的匮乏。对这一庞大 弱势群体利益的忽视，说明法律没能做到。人人平等”或者说法律没能被很好地 执行。人人平等”的要求。这一身份群体的权利被忽略，尽管原因很复杂，但解 决的途径似乎直接瞄向法律，法律成为矫正不平等的最后保障。 理论与实践的结合是为了更好地服务于实际生活，身份的法律建构，从上述 理论的分析，再到实践的解析，无疑是为了寻找到身份与法律的平衡点，使两者 在不断博弈的过程中，冲突最小化，利益最大化另外，本文还对现行法律文本 进行系统化整理，试图从已有的身份规定中进行总结，对还没有成型且亟待解决 的身份问题进行初步探索，使身份的法律建构成理论更趋完善 o 钱超英：身份概念与身份意识 深圳大学学报 ( 人文社会科学版) 。2 0 0 0 年4 , e l 第2 期第1 7 卷第 9 l 页 2 身份的法律建构第一章身份法的历史演变 第一章身份法的历史演变 一、对身份的一般认识 “身份”一词在现代汉语里与。身分”相通，在辞海、新华词典 等现 代汉语词典里查找。身分”与“身份”两个词语的解释，归纳起来，一般都是。身 分”的词条注释为亦作。身份”，。身份”的词条注释为同“身分”。这种。暖昧” 的关系使这两个词语在崇尚简单明了的现代汉语用语中被统一使用为。身份”，而 从历史上来看，在指。人在社会或法律上的地位”或“受人尊重的地位”时，古 文献中一直使用“身分”而不用“身份”o 至于为什么现代人都习惯用。身份” 而不惯用老祖宗流传下来的。身分”，笔者认为这大概跟人们的习惯用法有关，就 像鲁迅所说，路走多了便成了路，。身份”用多了也便成了“身份”。对于这两个 词语的区别本文不作进一步详细的研究，在本文之后的写作中对两个词语的应用 是混用的，但弄明白“身份”或“身分”的含义，则是本文的一个重要任务。 。身份”o 一词的含义，从查找词典以及相关资料。的结果来看，其意思有以 下几个：指人的出身、地位和资格。身价，也指受人尊敬的地位。人在特 定的环境、场合或事件中所处的地位。模样、姿态。手段、本领。方言 表示质地、质量前三个意思是日常生活中惯用的表达方式，后三个意思则运用 相对较少，特别是作为方言使用，并不多见。从“身份”的常用意思或一般意思 中可以看出，“身份”一词所传递出来的意思，是对人类社会中“人”的资格定位， 是对“人”与他人的关系对比和对。人”所处环境的描述以及。人”随时空变换 具有的不同身份定位这种对“身份”的一般理解是普遍性地，意思比较宽泛。 但是，如果具体到某一领域里，如法学，不同的研究者眼中，“身份”的意思会有 所不同。下面笔者引用部分社会学和法学两个领域里的学者对“身份”的研究成 果，进一步分析“身份”深层次的含义。 有人认为，。身份是社会成员在社会中的位置，其核心内容包括特定的权利、 o 狱世深著，刑法中身份论 北京大学出版社2 0 0 5 年3 月版第1 7 页 。为了方便起见本论文之后的篇幅中都将统一使用。身份”一词虽然。身份”与“身分。的意义与用法 不完全一样但为了遵循与习惯用法一致将两侧看作一词使用 。狄世_ 两 著刑法中身份论 中对身份一词含义的分析比较透彻( 见第1 2 0 页) ，所以本文不将罗列出查找 字典的所有解释条目，只作总结性的归纳与概括 3 身份的法律建构 第一章身份法的历史演变 义务、责任、忠诚对象、认同和行事规则，还包括该权利、责任和忠诚存在的合 法化理由如果这些理由发生了变化，社会成员的忠诚和归属就会发生变化，一 些权利、责任就会被排除在行为效法之外，人们就开始尝试新的行动规则。所有 这些方面都隐含在对社会身份的认识当中，被社会成员接受、承认、效法和( 对 他人的行为形成) 期待”o 有人认为，。身份在拉丁语中为s t a t u s ，该词为动词s t a r e 的过去分词。s t a r e 的基本含义为站、置放、戳立作为s t a r e 的过去分词，s t a t u s 仍保留站 立、直立的意思任何事物都存在于一定的时间和空间中，如果某物被置放 于某一空间，它马上与周围的相邻物品发生一种位置关系，我们可以用透视图把 这样的关系表示出来。对于这样的一物与其周围的物的关系，我们可以用形势、 状况的术语表示。如果被置放的是人，他也马上与周围的人发生一定的位置 关系，他要么比周围的人高一些，要么与他们平等，要么比他们低一些，他与周 围人的关系的总和，可以用社会地位或身份的术语表示根据上述词素 分析，我们可以给身份下一个这样的定义：身份是人相较于其他人被置放的有利 的或不利的状态。”o 也有人认为，民法中。身份是民事主体在亲属关系以及其非亲属的社会关系 中所处的稳定地位，以及由该种地位所产生的与其自身不可分离，并受法律保护 的利益。” 还有人认为，。刑法中的身份是指刑法中对定罪、量刑具有影响得个人人身方 面的客观要素。它具体包括行为人的身份、刑事被害人的身份和行为对象人的身 份三种。”。 总结以上对。身份”的定义，其意思相似相近，没有太大区别。唯一的差别 就是在不同领域里，对身份的角色定位以及相应的权利义务内容有所不同。从一 般意义的身份到社会学中的身份，再到法学中的身份，其定义各具特色。因此， 对身份下个共同的、确切的定义并不简单，但这并不妨碍对身份的基本理解：身 份首先是一种地位和资格；身份表现为特定的人身利益；在价值形态上，身份利 益亦仅表现为无形的精神利益，而与有形的财产利益迥然有异 不管身份的定义 。张静：身份：公民权利的社会配置与认同，载张静主编：身份认同研究 ，上海人民出版社2 0 0 5 年版 导言第4 更 o 徐国栋：r 人身关系”流变考( 上) ，筑法学 2 0 0 2 年第6 期，第，d 页 o 杨立新著：人身权法论( 修l r 版) 人民法院h j 版杜2 0 0 2 年版第9 5 页 o 狄世深著：刑法中身份论) ，北京大学出版社2 0 0 5 年3 月版，第5 0 页 oh 却蚋帆t i a 岫，n 删偶h r 删m o m 蛔盹罄p ? i d w m 瞥= 0 l ( c y 卸幢j d i 硼萨8 3 i d a n i c l e 吃“3 5 2 身份的法律建构 第一章身份法的历史演变 如何，对其大致可以概括出以下几点共同特征： 第一是身份的比较性。这是身份具有的首要特征。如果不是为了做比较，何 必弄出那么多身份? 比较不是独立存在的，必须有相对物作陪衬，那么，一种身 份的存在也必然对应于或依赖于另一种身份的存在才会有意义，这也说明身份的 存在具有相对性 第二是身份的相同性。“根据西语词源资料，今日英语i d e n t i t y 一词在历史上 的意义，较完整地保留在其衍生的释义词组t h es a m c ( 相同的东西) 之中”o 。 这种“相同”特征可以称为某种。粘合剂5 ，相同特征或相同利益期待等等，使原 本不相同的人之间因此而组成一个团体或组织。 第三是身份的区分性，这是从身份的比较性派生出的属性。如前所述，身份 是相对存在的，这本身就是一种区分。由于有了身份的比较，区分的意义也就合 情合理，成年人与未成年人的区分，城里人与乡下人的区分，这样区分的结果会 有两种，一种叫有利的状态，把它叫作特权；另一种是不利状态，把它叫作受歧 视o 。 第四是身份的位阶性身份代表出身、地位和资格，不同身份具有不同地位， 不同地位享有不同资格，不同资格使人与人在相互交往的关系中使用的规则也不 同。从这种意义上来讲，身份相对比较固定，拥有某种身份相当于具有某种地位， 也就相应地具备了某种行为能力或资格，显示出了人与人交往的关联性 第五是身份的流动性如果用静态眼光看社会，身份是固定不变的，位阶秩 序相对比较稳定；如果用动态眼光看社会，身份具有变动性或流动性。身份的存 在是一种区别性存在，并不是绝对不变的。身份在某些条件下可以发生转变，成 为另一种身份比如，古代的科举制度为身份的流动提供可能。 身份的特征表明，身份是导致特权和歧视存在的重要原因身份制度下的规 范意义对每个人来说不尽相同，它不仅规制人与人之间的关系，还对维护社会的 稳定起到不可磨灭的作用。 二、身份法的历史烙印 上述对身份一词的理解，是在一般意义层面上进行的，也是下文对身份法迸 。徐国栋：r 人身关系”流变考) ( 上) ，载法学) 2 0 0 2 年第6 期，第5 0 页 。钱超英：身份概念与身份意识) ，深圳大学学报 ( 人文社会科学版) ，2 0 0 0 年4 月第2 朋第1 7 眷，第 8 9 页 。徐国株；r 人身关系4 漉变考 ( 上) 载法学 2 0 0 2 年第6 期，第如页 5 身份的法律建构第一章身份法的历史演变 行阐述的必要前提。但要对身份法下定义，还得依赖于对历史的简单回顾。 ( 一) 身份法的定义 中国是礼仪之邦，所谓的“礼”，其实就是一种秩序，一种规范，一种制度， 它直接或间接地以法律形式或道德内容规定人们在社会中的不同身份地位，为一 切关乎美与丑，善与恶，好与坏的事物规定尺度。从历朝历代的兴衰来看，。礼” 的规整与否，严密与否，合理与否，无不表明。礼”与朝代的存亡戚戚相关，所 谓。礼崩乐坏”，世亦乱之，讲的就是这个理。如果“礼”表现为一切行为规范的 内容，那么身份则是它最直接的外在表现。换言之，。礼”靠身份这件“外衣”规 范和约束人们的一切生活，。从天子到百姓，中间有无数的级差，表现在日常生活 中，则饮食、衣饰、房舍、舆马、婚仪、丧葬、祭祀等皆有等差，其中，每一项 又有许多细微的差别，如衣饰一项，颜色，质地、皮毛、冠履佩饰都因身份而异 即或是公服朝服，由于品级不同，冠式、冠饰、服色、花样、腰带、佩绶、朝笏 等也各不相同。总之，衣食住行、婚丧嫁娶，无处不体现出名分的差异违反了 它就是逾制，为国法所不容。”o 王公贵族的“衣食住行”，平民百姓的“吃喝拉撤”， 无不由。礼”制定尺度与标准，无不渗透“礼”的森严与权威。走在路上的行人， 不管熟人或是陌生人，只要看其衣着打扮，就能辨认其身份，就能知道是平民百 姓，还是王公贵族有趣的是，平民百姓遇到达官贵族要行礼，要让道，若不行 礼或冒犯失礼o ，官府衙门就可以此治罪而达官贵族对平民百姓无还礼之义务， 只需全盘接受。礼”遇就可以了 可以这样认为，身份是贯穿中国古代社会秩序的重要线索，身份制在持续了 数千年的封建社会中打下牢固根基。“礼”的秩序化使得从个人到家庭到家族再到 国家，无不渗透着身份对个人的制约与约束。以家作为起点，家族的身份制度不 但反映出国家生活的规范意义，同时也是人际交流的模式“这就造就了身份意识 的高度发达，身份逸出了家族的范围，成为社会关系方面的基本要素。除传统的 五伦以外，同族、同姓、同乡、同窗以及门生古旧等等，都可说是重要的社 会关系。他们公开或隐蔽地，合法或不合法地支配着社会的政治、经济活动”o 因此，严密的身份等级制度统摄着整个社会，把包括法律在内的一切规范涵盖其 。粱治平一身份社会与伦理法律，载梁治平：法辨z 中国法的过去现在与未来。中国政法大学出版社2 0 0 2 年4 月版第2 3 2 4 页 o 在法律用语里叫。不作为的义务”或。作为的义务”。 o 粱治平：r 从身份到契约”：社会关系的革命读梅因( 古代法) 随想，载梁治平：法辨，中国法的过 去现在与未来 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年4 月版，第4 3 页 6 身份的法律建构 第一章身份法的历史演变 中，这对法律的制定影响极大，其结果是产生了大量关于身份的特殊法律规定， 与一般的法律规定并存于法典之中。 身份制度影响法律的制定，同时法律也使得身份制度变得更加合情合理。从 个人到家族再到国家，亲亲尊尊，长长幼幼，君君臣臣，法律的权利与义务规范 使作为臣子、人父的伦常职责变成理所当然的行为要求，并以其强制性的后盾保 障规范的实施与遵守。至此，可以为古代身份法下个定义，即：用法律形式直接 或间接地规定人们在家族、社会与国家中的不同身份，以此作为不同等级拥有相 应权利和义务。的依据，用以维护和加强统治者的政权，表现出特权和等级差别的 思想它一方面表现出维护封建伦常道德的性质，另一方面又表现出法律的规范 性；它不仅是封建伦常道德的体现，还是统治阶级意志的体现。伦常道德为身份 法的形成提供基础和前提，身份法则为维持伦常道德秩序提供支持和保障。两者 的相互作用，使得身份制度进一步得到稳固，法律的身份特征得以持续发展 ( 二) 身份法的积极毒义 l 、身份法对维持社会秩序发挥作用在社会的初期，为了形成比较稳定的局 面，需要某种凝聚力让人与人结合在一起当这种凝聚的力量是以身份制度出现 时，这样的社会被称之为。身份社会”中国古代社会就是身份社会在身份社会 里，身份法规定的是人承担某种特定社会职能的义务者，是他享有法律权利的依 据。它还以其特有的强制力，强化人们心中的身份意识，成为推行和维护统治阶 级意志的工具与手段。梁治平教授认为，身份社会的“特色就在名分二字一 上面，。名分这个词首先是个伦常概念，从性质上说，伦常是家庭关系的抽象 化；从逻辑上说，它是古代中国身份社会的起点”o 。名分也好，身份也罢，它们 的出现为社会建立了等级秩序，“礼”为家族里的成员、为社稷的臣民设计好。规 矩”，画好。方圆”，否则。出礼则入刑”，即：不按照此。礼”，就要按照彼“身 份法”( 主要指刑法) 来定罪 商君书中。定分止争”的故事应该都比较熟悉，但有人从另一个角度解 读这个故事。说一只兔子在外面跑，后面有一百多人追扑，这不是因为兔子可以 分割为一百份，而是因为兔子没有名分( 是野的) 。市场里兔子多的是，可没人敢 抢，因为市场里的兔子都有名分( 是商品) 。所以没有名分的兔子，连尧舜禹汤这 。在古代社会中，对一般百姓来说，由于权利意识的缺位，更多地体现出以义务为本位 。粱治平：身份社会与伦理法律) 载粱治平：法辨：中国法的过去现在与未来 中国政法大学出版社2 0 0 2 年4 月版，第2 0 页 7 身份的法律建构 第一章身份法的历史演变 样的圣人也会群起而追扑，可一旦定了名分，就没人追扑了o 暂且撇开商鞅写 此故事的初衷不管，这样一个新颖的角度，为本文提供了另一种思路表面上是 谈兔子的名分问题，实际上是谈社会稳定问题，用兔子名分隐喻社会中人的身份， 说明社会的稳定对人的身份的存在的依赖性以及身份对维护社会稳定的重要性。 “看一下我们社会的方方面面，到处都是名分，进而到处都是秩序新生事 物一时没有定好名分，就会产生一时的混乱或旧秩序衰微，旧名分作废，好比 兔子从市场跑回野地，也会产生混乱”o 实际上，。名分”问题同“身份”问题， 都是对地位、资格的认定，没有身份的兔子允许群起而扑之，有身份的兔子则要 用另外的方式以得之因此，不管在家在国，都要有方圆，都要有规矩，不管何 人何物( 所谓打狗也要看主人，说的就是这个理) ，都要有身份，不然社会秩序就 会被破坏，社会变得会不和谐。简而言之，对待不同的身份有不同的规范制度， 也就是一种差别之治。这种“身份系统的基本功能，是对社会成员所处的位置和 角色进行类别区分( c a t e g o r y ) ，通过赋予不同类别及角色以不同的权利、责任和 义务，在群体的公共生活中形成支配一服从的社会秩序。”o 因此，身份法能 给社会安定带来保障，还能使社会的稳定秩序得以维持。 2 、为读书人身份规定的科举制度具有一定的积极作用。托克维尔说：。在中 国，身份是非常平等的，而且这种平等有悠久的历史；一个人经过科举的考试， 就可以由一个官职升到另一个官职这样的考试是与官位的晋级息息相关的，而 关于这种考试的思想，则已深深进入中国的民情”o 在他的眼中，科举制度是中 国社会平等的表现。但实际上，这只是严密等级制度背后，适用于平民老百姓蜕 变身份的一种合法途径，其实质仍然是身份的不可逾越性即使科举制度存在的 实质不为人称道，但是这种通过考试就能平步青云的思想为后世所流传，并一直 延续到现在。这种平等竞争思想，发展到现代社会的自由竞争，正是由于有了身 份等级制度的最初雏形，才能得以发扬光大。因此，从身份的发展史来看，其可 以发挥一定的积极作用。 ( 三) 身份法的消极意义 l 、身份法除了给社会安定带来保障外。还带来了一种区别之治，使社会内部 。唐晓峰：名分问恿 载张立升主编社会学家茶座 第4 辑山东人民m 版朴2 0 0 6 年5 月版第2 4 页 o 唐晓峰：名分问露 载张立升主编：社会学家茶座第4 辑，山东人民出版社2 0 0 6 年5 月版，第2 4 页 。张静：身份：公民权利的杜会配置与认同 ，载张静主编：身份认同研究，上海人民出版社2 0 0 5 年版， 导言第3 页 。【法】托克维尔t 论美国的民主( t g i ) 董果良译r 商务印书版1 9 8 8 年版第7 9 3 页 8 身份的法律建构第一章身份法的历史演变 产生了种种矛盾。前文所讲，从“野”兔子变成。有名分”的兔子，这是人类文 明发展中必要的一个过程，因为建立一种确定的秩序是人类共同的需求，谁也不 想再次回到流浪般的居无定所的日子。“名分是文明的产物，人类由此获得秩序； 但名分也可能泛滥，人类因此失去秩序”o 长久的身份观念的沉淀，给社会的发 展带来了极大的阻力：阶级思想阻碍不同阶层之间的流动，使不同阶级的差距日 益加大；家族里个人的非独立性使得财产的流转变得非常困难；契约思想在强大 的身份网络里不能安存，。而且往往在庞大的身份网络中被挤压变形比如，自 由身份的雇工与雇主之间就很难有纯粹的契约关系，法律上，他们还被视同主奴”o ； 自由平等的个人价值观在身份社会里根本无法生根，不仅如此，还要用身份法的 外衣掩饰不合理和不平等的身份观念 2 、身份法对统治阶级利益的维护，使一部分阶级势力得以滋长，使另一部分 人利益被践踏比如。官。与其说是一种职位，倒不如说是一种身份的象征由 于长期的官本位思想教育，。为官从政”成为光宗耀祖的唯一有效方式。“他可以 不受普通法律的拘束，还可以他的官位去交换他的罪刑，好像他以私人的奴婢、 财产去赎罪一样”，这样的身份法制度在古代法律中时常出现，比如议、请，官 当制度，还有诸如。刑不上大夫”的思想它使“官”得到特殊优待，得到法律 的袒护和权力的支持，让官在老百姓眼里既是神圣荣耀的，又是不可觊觎的。官 成为追逐的目标，是由身份法的特殊优待带来的对十年寒窗苦读书的学子来说， 做官既是完成理想抱负的途径，也是他们能够摆脱下层社会身份的方式但古代 仍有很多读书人不为“五斗米折腰”，隐居于悠悠南山中，游遍大江南北不问朝廷 事。为官”的思想逐渐为民众所唾弃，平民老百姓会对“官”的失望，甚至发出 “当官不为民做主，不如回家卖红薯”的感叹，这是。官”身份特权化后的恶果， 也是百姓认识理性化的结果。 身份法维护了社会秩序的稳定，同时，也为维护社会里的不和谐因素推波助 澜，到最后沦为统治阶级服务的工具而己。在任何一个推崇身份的社会里，。私法” ( 这里的私法不包括基于婚姻、亲子、家长、家属及其他亲属而产生的法律关系) 的作用都是微乎其微的，它的发达与完备也就无从谈起。身份法的缺点不仅表现 于。公”的过度发达，对私有财产观念的限制与约束更胜一筹，其结果不仅导致 。唐晓峰：名分问厦1 载张立升主编：社会学家茶座第4 辑。山东人民出版社2 0 0 6 年5 月版第2 2 页 。粱治平：r 从身份到契约”z 社会关系的革命读梅凼 古代法) 随想 。载粱治平一法辨：中国法的过 去现在与未来 中国政法大学出版社2 0 0 2 年4 月版，第4 3 页 o 瞿同祖：中国法律与中国社会 ，中华书局，2 0 0 5 年重印舨第2 3 5 页 9 身份的法律建构 第一章身份法的历史演变 私有观念的不发达，而且使人们的观念禁锢在封闭的大门之中中国古代皇帝莫 不称“普天之下，莫非王土”：。重农抑商”的观念将个体自由商户的发展几乎扼 杀在摇篮之中。“中国古代法中没有私法的位置，值得注意的是，这种不发达 并不就是社会经济运动的简单记录。观念也好，制度也好，都是塑造社会的能动 要素。古代中国社会的长期停滞固然有极其复杂的原因，但人际关系的普遍的身 份化绝不是一个无足轻重的原因。甚至可以说，这种身份化的社会状态正 是中国在近代落伍的重要标志之一”o 。 三、身份法的演变 按照上文的行文方式进行推理，身份法发展到一定时期暴露其弊端，并与社 会的发展格格不入这个时候，按照进化论“优胜劣汰”的观点，身份法要么退 出历史舞台，要么改革使之变得更优，以至符合社会或者法律的发展要求这种 理论上的推理在现实中有没有实现以及实现了多少，还需进一步研究与探讨。 ( 一) 身份法的变化 身份法的存在依托于中国古代的伦常道德体系，其发生蜕变也离不开它。除 了上节所指出的身份法给社会发展带来的种种阻力外，其自身的发展亦受到阻碍。 古代身份法大部分以血亲之间的关系为基础，比现代民法中身份权所涵盖的范围 小。这是因为在古人看来，家是个人存在的基本单位，家族利益比个人利益重要， 维持家族的伦常道德比其他事情更显重要。法律如何判决案件，伦理也可能参与 其中有时法律不处分，但只要有悖伦理，当事人也会受到来自伦理道德上的谴 责，并且这种惩罚的结果往往比法律来得更深入人心，因为这种处罚多来自道德 规范。由于伦常道德的评价力量大于法律手段，导致身份法有时被架空，因此， 它就像附庸于伦常道德上的傀儡，并不能发挥其实质性作用。 中国古代的伦常道德体系在国门被侵略者炮轰开后，就再也不能恢复原样了 随着西方平等、自由、民主思想的不断传入，传统的身份社会开始瓦解，各式各 样的文化运动、政治运动、宗教运动不断爆发。由于思想层面的启迪，一些运动 促进了人们思想的觉醒在实践中开始普遍运用契约自由规则，使得伦理身份等 级制度脱离了政治统治思想的桎桔，而逐渐成为人们有意识地、自觉地要求平等 的自我解放过程。如果身份制度是封建统治者用以实现其政治理想的手段，那么 。粱治平：法辨： 1 1 法的过去现在与未来 ，载梁治平：r 从身份到契约”：社会关系的革命读梅园( 古 代法) 随想，中国政法大学出版社2 0 0 2 年4 月版，第4 4 页 1 0 身份的法律建构第一章身份法的历史演变 这些运动则是一种转变，即是将身份作为政治运动的副产品转变到人们自觉追求 平等的自我解放过程在这一转变过程中，人格逐渐替代身份的传统地位，成为 导致身份法中人身支配因素消亡的重要原因，其结果是触发了现代身份法的嬗变 与更新，更多的则是体现在。身份”一词概念的变化上。“身份”“排斥原本所包 括的权力因素和人身支配属性，注入权利观念和平等意识，变单方的支配为双向 的依附，变狭隘的特权为普遍的权利”西。同时，封建制度的瓦解伴随着政治、文 化、法律等等不同领域的分崩离析，使这些领域得到能够独立发展的空问。法律 因此能摆脱“诸法合一”的局面，为身份法的变化奠定基础。 古代身份法作用是方方面面的，而变化后的近代身份法则试图脱掉伦理道德、 政治工具的外衣，调整出自己的范围与领域。特别是在追求自由平等的年代里，。去 特殊化，求平等化”成为法律追求的目标但在转变过程中，人们逐渐对法律面 前一律平等的理想产生怀疑和抵触，开始从理想的国度回到现实生活中来，其中 部分人从自身的利益出发，要求获得区别对待的权利。他们的诉求因在社会生活 中长期扮演特定角色而形成，其特定的利害关系使要求形式上的平等开始转向注 重实质内容的平等。 自学习与借鉴西方法律思想以及我国自身法律实践的探索发展以来，身份法 的内容得以丰富和发展，其含义也随之发生变化。就身份法这个词，在法律中比 较少见，常见的与之相类似的有身份权、身份犯等。单看字面意思，身份法是指 按照某些特定身份规定的法律，但准确地下个定义不是件容易的事。但大致可以 这样认为：身份法是为实现平等、公平等法律价值，根据类型化的法律思维方法 和手段，将法律主体进行归类，赋予其特殊权利与义务的法律规范的总称。它散 见于各类部门法当中，是法律规范中不可缺少的组成部分。 与古代身份法相比较，现代身份法有去伦理或弱化伦理作用的趋势，两者的 区别主要在于：一是目的不一样。古代身份法的目的是为了维护和加强统治者的 政权，现代身份法的目的是为了实现法律的平等公平价值。二是身份归类的依据 不一样。古代身份法的身份依据单一，主要是。礼”，带有道德伦理的色彩；现代 身份法的身份依据比较丰富，有的出于人道主义情怀，有的出于对弱势群体的保 护，还有的从生理、智力、性别等多方面考虑。三是表现出的权利义务形式不一 样。古代身份法以。义务本位”思想为主，多数规定以义务的形式出现；现代身 。h i t p w t i 蛐y l 锄，n 州仃w 鲫n c 蛐蜘l 够p ? i d w t c r = o k t 妒；o i m t c m = 8 3 i d a n i c l 固6 4 3 5 2 1 1 身份的法律建构 第一章身份法的历史演变 份法以“权利本位”思想为主，以规定特殊群体享有的权利为主。身份法的这些 变化，是蜕化封建等级观念的结果，同时也是法律思想观念和价值理念转变的结 果。 ( 二) 身份法的比较 为了具体说明古代身份法与现代身份法的不同，试以民法通则中有关身份权 和刑法中有关身份犯的法律规定与之相比较，进一步阐述与说明身份法的转变。 1 、民法部分。民法通则中有关身份权的描述，与古代身份法中相对应的规定 内容，都是基于血缘亲属关系形成的相互问以相应权利与义务为内容的法律概念 所不同的是，现代民法通则中的身份权仅指因亲属关系而形成的人身关系和财产 关系的总和，而古代身份法中关于亲属之间的规定是在家父权制前提下进行的， 不是对等的。具体而言，其区别在： 首先，现代民法通则中的身份权( 以下简称身份权) 与人格权。共同构成人身 权，身份只是承认民事主体平等性的一种称谓，并不具有代表特殊权利与利益的 意思而古代身份法代表的就是不平等性与等级性，家族的宗法制度确立了家长 的独尊统治地位，维护了以父权和夫权为特征的男尊女卑的家庭关系“父为至 尊”、。家无二主，尊无二上”、“凡诸卑幼，事无大小，勿得专行，必咨领于家长” 在这样的家父权制下的子女不可能拥有平等支配人身和财产的权利。 其次，身份权所维护的，是以血缘关系为纽带组成的亲属团体中基于特定地 位或资格而产生的权利义务关系以及自然人、法人对基于身份关系而产生的利益 的支配力它的产生与运用是相对的，与相对人之间的权利义务是对等的。而古 代身份法中的家父享有绝对的权利，其相对人承担绝大部分的义务，享受的权利 部分很少，因此权利与义务是不对等的。 尽管存在差别，但现代民法通则身份权中所提到的一切形式的身份，都起源 于古代属于家族所有的权力和特权，并且在某种程度上到现在仍旧带有这种色彩。 它们所体现的身份利益都是基于血缘型社会关系而产生并享有的，是基于各个成 员之间的态度和感情，管理、教育、抚养、扶助、尊重，并由彼此之间的信任和 爱戴来保证的 2 、刑法部分。刑法中有关身份犯的规定，是指某些身份具有影响犯罪构成或 刑罚轻重的作用的规定。身份犯是“指刑法中具有一定身份的行为人才能构成的 。也有学者主张两者是不可分的，但在法学界，通说认为两者还是可分的故本文采取通说 1 2 身份的法律建构第一章身份法的历史演变 犯罪，或者具有一定身份的行为人实施某种犯罪予以从严或从宽处罚的情形”o 它与古代身份法中有关刑事法律规定的区别在于： 首先，现代刑法中的身份犯是针对犯罪行为人本身而言的，个人只对自己的 犯罪行为负刑事责任，不连累其他人。古代身份法中犯了某些比较严重罪行的犯 罪人，不仅自身难保，就连家族里好几代都会受到相应的惩罚。这在古代被称之 为族诛和缘坐，“前者指因一人犯罪而诛灭其亲族的刑罚制度，后者指一人犯罪而 其亲属因受株连而受刑罚的制度”o 其次，现代刑法身份犯的法律条文中，直接以亲属的身份定罪的条文不多， 如虐待罪，遗弃罪，依据亲属身份影响量刑的也不多见在古代身份法中亲属相 犯的罪名比较多。不管在人身方面还是在财产上，都有比较严格的规定。如周 礼中说：。凡杀其亲者，焚之。”唐律的盗贼律规定，“诸谋杀期亲尊长、外 祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，曹斩。”“诸盗缌麻、小功亲财物者，减凡人 一等；大功，减二等；期亲，减三等。杀伤者，各依本杀伤论此谓因盗而误杀 者。若有所归求而故杀期以下卑幼者，绞”还有一点值得说明的是，现代刑法中 只要杀人就是犯法，而古代法中。大义灭亲”者一般不看作犯罪，有时还被大力 提倡 最后，现代刑法中对亲亲相隐的法条规定不多见，比如父亲对儿子的犯罪瞒 而不报，符合窝藏、包庇罪的构成要件的，才会受到法律制裁。而古代法中这种 情况不但不定罪，如果控告的罪名是亲属应当隐瞒的，该亲属反而要被定罪。 古代与现代身份法的不同，是社会发展的结果，同时也是传统社会价值观念 的转变。尽管古代身份法中的很多内容为现代法律所摒弃，但是仍有部分被沿袭 下来。如亲亲相隐的制度，我国最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律 若干问题的解释第一条第一款第( 四) 项规定：偷拿自己家的财物或者近亲属 的财物，一般可不按犯罪处理，这说明家属对自家人的偷盗行为可以隐瞒，法律 可以不追究行为人和家属的责任。台湾刑法第1 6 7 条规定：配偶、五亲等内之血 亲或三亲等内之姻亲图利犯人或依法逮捕拘禁之脱逃人，而犯第1 6 4 条( 藏匿人 犯罪) 或第1 6 5 条( 湮灭证据罪) 之罪者，减轻或免除其刑除此之外，。历史上 深受中国儒家伦理思想影响的日本和韩国刑法，对近亲属犯窝藏、包庇罪的，都 。狄世深：刑法中身份论 ，北京大学出版社2 0 0 5 年3 月版，第1 7 9 页 o 狄世深：刑法中身份论 ，北京大学出版社2 0 0 5 年3 月版，第6 l 页 1 3 身份的法律建构第一章身份法的历史演变 作了不予处罚或者免除处罚的规定”o 从对身份法的历史回顾可以看出，古代法律对身份规定多以家庭血缘关系为 主，因此而形成的身份类型大致可以分为：人的自然因素不同构成的个人身份， 家庭身份，家族身份，国家身份。这种对身份的分类过程是一个从个体到集体、 从初级到高级的定位过程，与下面将要讲述的现代法律建构身份的类型有一定差 别。 o 狄世深；刑法中身份论 北京大学出版社2 0 0 5 年3 月版，第页 身份的法律建构 第二章法律建构身份的类型 第二章法律建构身份的类型 一、社会学中身份的类型和法律建构身份的类型 社会学中有关身份的类型归类并没有统一的标准，然而本章中法律建构身份 的类型需要从这一内容中进行展开，因此，对社会学上身份类型的分析有必要说 明一下。 ( 一) 社会学中身份的类型 近代社会学上使用身份的几率相当宽泛，当社会中出现一些新兴主体时，人 们往往用某一身份来代表这。一类”主体，使得对这。一类”的称谓越来越多， 形成的身份类型随之也变得复杂。值得注意的是，主体在社会中有时因扮演角色 的不同而形成不同的身份角色意识使人发生对某一身份的。认同”感，使自己 的行为、语言、动作等等与角色的要求相一致，因而对身份的形成起到一定作用 但身份与角色不能等同，因为“自我附着于角色的程度并非总是一致的： 只有当人意识到和表达出其一致性的时候”o ，身份才能等同于角色。身份的含义 虽然不能统一，但是可以通过不同的类型分类对身份进行认识 按照不同的标准或从不同的角度，可以分析得出身份不同类型的分类。按照 主体自然因素不同，身份因性别、年龄、智力、健康状况等分为相应的不同类型。 按照社会关系所属领域的不同，身份分为文化身份、政治身份、经济身份、社会 身份和法律身份。按照主体所属地域的不同，身份分为民族身份、国家身份和国 际身份。按照主体归属的不同，身份分为个体身份和集体身份。还有基于主体的 不同社会属性形成的宗教、文化程度、职业、兴趣等等身份。 本文是从建构的角度出发，阐述身份在法律中的相关问题。从这个意义上来 说，身份是指“有意识行为体的属性，尤其是社会属性，它排除了无意识行为体 的表面特征”o 。按照这种进路，可以把身份的类型可分为四种：“个人或团体身 份，类属身份，角色身份和集体身份，第一种指行为体具有独立的实体的意义， 类属身份将行为体归入特定的类别，角色身份使行为体问的互动产生了公有期望， 。钱超荚：身份概念与身份意识深圳大学学报，( 人文社会科学版) ，2 0 0 0 年4 月第2 期第1 7 卷，第 如页 。胡学雷：身份建构与利益转变 ，东北哑论坛 ，2 0 0 2 年5 月第2 期，第6 2 页 1 5 身份的法律建构 第二章法律建构身份的类型 而集体身份则具有认同意义，将自我和他者融合起来，它依赖于类属身份和角色 身份，但又超越了后两者。”o 第一种是指个体意义上的人独立存在的身份：后三 种身份相比第一种身份具有群体性，不指单独的个人身份。后三种实际上是群体 间人与人相互关系从简单到复杂的分类，即类属身份是初级的分类，把具有特定 类别作为分类依据，人与人之间具有相同的某种特质；角色身份是稍微复杂的分 类，是指具有相同特质的人有一定的主观能动性，能主动表达内心的期望，同时 这种期望也是具有相同性的；集体身份兼有前两者的某些特点，但不同于前两种 身份，它是指具有相同特质的人除了得到集体内部其他具有相同特质的人的认同 外，还要得到集体外其他人的认同。 ( 二) 法律建构身份的类型 社会学的身份分类方式，为法律建构身份类型提供了参考依据，但不能完全 等同。社会学对身份的类型描述中，有些类型的身份含义有重合之处，使得有些 身份的指代不是很明确。因此，本节要从上述的身份类型中抽出部分并试图去除 某些模糊不清的界定，使之成为法律建构的身份。理想类型”，为下文的阐述打下 基础。 l 、法律身份 法律建构的身份，本文用“法律身份”表