（民商法学专业论文）我国劳动合同解除制度研究.pdf

福建师范大学硕士学位论文 _ l 一- _ - - - - i - i i i _ l _ - l _ _ _ - _ l _ - - _ _ _ - i l n 1 l 0 ，： 1 摘要 a b s t r a c t t h i sa r t i c l em a i n l yb yi n d u c t i o n , d e d u c t i o n , e x a m p l e s ，r e f e r e n c e sa n do t h e rm e t h o d s f i r s t ，d e s c r i b e dt h ec o n c e p t s ，c l a s s i f i c a t i o na n do t h e rb a s i ct h e o r yo ft h er e s c i s s i o n s y s t e mo fc h i n al a b o u rc o n t r a c t a n ds y s t e m a t i ca n a l y s i so nt h ed e v e l o p m e n tp r o c e s sa n d t h ec u r r e n tl e g a ls y s t e mo ft h er e s c i s s i o ns y s t e mo fc h i n al a b o u rc o n t r a c t s s u m m a r i z e d t h ep o i n t so fv i e wt h e o r i s t so ft h er e s c i s s i o ns y s t e mo fc h i n al a b o u rc o n t r a c t , a n da l lt h e a t t i t u d ea n dm e a s u r e so fe n t e r p r i s e si nf a c eo ft h e ”l a b o rc o n t r a c tl a w s e c o n d , t h r o n g h t h es u r v e yo ft h er e s c i s s i o ns y s t e mo fc h i n al a b o u rc o n t r a c t , d e s c r i b et h ep e r f o r m a n c eo f t h er e s c i s s i o ns y s t e mo fc h i n al a b o u rc o n t r a c t c o n d u c t e daq u e s t i o n n a i r es u r v e ya n d u s i n gs t a t i s t i c a lm e t h o d st oa n a l y z e ，a n dd e m o m t r a t e di nt h ef o r mo fac h a r tc l e a r l y , t o c o m p r e h e n s i v ed i s p l a y t h e p e r f o r m a n c eo ft h er e s c i s s i o ns y s t e mo fc h i n al a b o u r c o n 仕a c t a 1 lo ft h ea b o v et ob eab a s i sf o rf u r t h o ra n a l y s i s a n dt h e n , m u l t i a n g l e l y s u m m a r yan t t m b e ro fs h o r t c o m i n g so fl e g i s l a t i v ec o n c e p t , s y s t e mc o n s t r u c t i o na n d i m p l e m e n t a t i o no ft h eo p e r a t i o n , m a d er e c o m m e n d a t i o n st ot h er e s c i s s i o ns y s t e mo fc h i n a l a b o u rc o n t r a a ，a n dc o m p a r i s o nd r a wt h e s u c c e s s f u lp r a c t i c e so fm a j o rc o u n t r i e sa n d r e g i o n si nt h ew o d d s ，t oi m p r o v et h er e s c i s s i o ns y s t e mo fc h i n al a b o u rc o n t r a c t c o n c e p t i nt h el e g i s l a t i v ec o n t e x t , w em u s tr e l a xr i g i dr e q u i r e m e n t sa p p r o p r i a t e l y , e s t a b l i s ht h e s y s t e mo fl a b o r - m a n a g e m e n tg a m e ，a p p r o p r i a t ec a r ef o rs m a l la n dm e d i u me n t e r p r i s e s i n t h es y s t e mc o n s t r u c t i o n , w em u s td i s t i n g u i s ht h ec o n l 删p e r i o d ，m a k et h el a wm o r e c l e a r , a n dm a k et h e o c e d u r em o r es c i e n t i f i c f i n a l l y , i nt h ea c t u a li m p l e m e n t a t i o n , l i n k a g e ss o c i o l o g ya n dh u m a nr e s o u r c em a n a g e m e n t , g i v et h er e c o m m e n d a t i o n si nt h e i m p l e m e n t a t i o no f t h eg o v e r n m e n ta g e n c i e sa n dt h eb u s i n e s ss e c t o r k e y w o r d s ：l a b o rc o n t r a c t , t e r m i n a t i o n , p r o t e c t i o n o ft h er i g h t s 0舢8洲3 60m 8 iiiiiy 福建师范大学硕士学位论文 i v 夕 l i i p - 一 ， 中文文摘 中文文摘 劳动关系是社会主义市场经济的基本关系之一。劳动关系的稳定与否关系着我 国社会的稳定、经济的发展和人民的生存及生活的质量。我国自改革开放以来，一 改建国后持续了很长一段时间的计划经济体制下的固定用工制，采取签订劳动合同 的方式来规范企业的用工，劳动者得以在劳动力市场进行自由地流通。经过了几十 年的发展，我国在经济、政治、文化等各方面取得了飞速的进步，劳动合同制度也 在不断完善，我国的劳动关系也日益趋于复杂化和多元化，劳动者对合法权益保护 的需求也呈多样化发展的趋势。由于市场自身的缺陷以及我国立法和执法上的各方 面原因，劳资关系的矛盾也日益突出。表现在劳动合同解除制度上，用人单位违法 解除劳动合同、解除劳动合同未支付补偿金等现象层出不穷，劳动合同解除制度亟 待完善。本文从四个章节来分析研究我国的劳动合同解除制度。 第一章主要介绍劳动合同解除制度的相关概念和分类标准，以及劳动合同解除 制度的发展历史和立法现状，对研究对象做一个简要的阐述，为下文的论述展开奠 定基础。本章分三节来阐述。第一节对劳动合同解除制度的相关概念和具体分类进 行介绍，力求用最简练的表述对劳动合同解除制度的相关理论要点进行梳理。对劳 葫合同解除的概念进行了界定，并介绍了“劳动合同解除一一词在我国劳动立法史 上的沿革演变过程以及在社会上形成的通俗名称。随后，根据我国劳动合同的相关 立法和学者研究，对劳动合同解除按照不同的分类标准进行划分，并对各种解除的 概念进行界定。第二节通过结合我国在劳动合同解除制度方面的相关立法和政策， 对我国劳动合同解除制度的发展历史做了一个较为详细的梳理。我国的劳动合同解 除制度的发展历史大体可以划分为以下几个阶段：第一个阶段是固定用工制阶段，也 就是所谓“终身制一。第二阶段是固定用工制和劳动合同制并行的阶段。第三阶段是 全面推行劳动合同制阶段。第三节是简述我国劳动合同解除制度之现行立法，包括： 我国现行劳动合同解除的法定条件、程序和经济成本。 第二章是关于劳动合同解除制度的实施情况。第一节的内容是理论界立法理念 之争，这一部分引用了许多理论界专家对劳动合同法出台后的各种观点。这些 观点分为两大阵营。一面是支持新法制定较为严格的劳动保护制度，认为这是我国 劳动保障立法进程的一大进步，不论对劳动者权益的保护还是企业用工的规范，乃 至社会的稳定发展都有十分积极的意义。但是同时，另一种观点也针锋相对地对新 v 福建师范大学硕士学位论文 法确立的劳动合同相关制度予以抨击，认为新法过于超前，对用人单位提出了许多 近乎苛刻的要求，无益于企业的发展，必然陷入过度限制企业倒闭劳动者 失业劳动者权益得不到保障的恶性循环。第二节对企业面对新法所表现出来的 种种态度和采取的措施进行了归纳。有些较为规范的企业表示愿意遵守新法，接受 新法规定的种种规制。但是也有一部分企业采取规避法律的做法，或者提高物价， 或者加大派遣人员比例等，甚至有些企业完全置新法于不顾。第三节是笔者就劳动 合同解除制度的实施情况所做的调查研究。通过调查问卷的形式，将当前劳动合同 解除制度的实施情况用最直观、最真实的数据表现出来，并结合s p s s 统计软件进行 分析，总结出在劳动合同法出台后，我国的劳动合同解除制度在实施上的进步 和尚需改善之处。 、 第三章是关于我国劳动合同解除制度的立法缺陷本章分别从立法理念、制度 设计和执行力度三方面予以阐述。首先是立法理念偏差。新法在劳动合同解除问题 上的规定，虽然初衷是为了维护劳动者的合法权益，但是在立法时欠缺全面的考虑 和衡量，一些规定太过理想化，不符合我国的国情。其次是制度设计失当。在劳动 合同解除的条件方面，一是法律规定中部分文字表述不明确，缺乏可操作性；二是 规章制度的规定过于原则，成为一大漏洞；三是刑事处罚解除规定一刀切，于情于 理不合。在程序方面，一是工会作用无保障，二是预告通知期无区分。在解除劳动 合同的经济成本方面，经济成本的增加导致企业负担加重，发展困难。最后是执行 力度不足，笔者经过分析得出：对中国劳动者来说最重要的并不是制定如何严格的 劳动法规，而是如何切实执行现有的劳动法 第四章是笔者在前文分析的基础上对完善我国的劳动合同解除制度提出建议。 第一部分首先从立法理念入手，一要适当放宽刚性规定，二要建立劳资博弈制度， 三要对中小企业适当倾斜。第二部分是制度的重构。一要合同期限类型化，二要法 律规定明确化，包括：明确重要的标准性概念、修改被追究刑事责任可以即时解除 的规定。三要建立科学的解除程序，包括：解除环节程序化、预先通知期区别化、 设置替代保障制度。第三部分是执行制度方面的完善，分别从政府何企业两个角度 对我国劳动合同解除制度的执行提出一些建议，全面加强各方面的执行力度，保障 劳动合同解除制度的有效实施。 v l 目录 摘要 目录 。i m a b s t r a c t 中文文摘 目录 绪论 第一章 第一节 劳动合同解除制度之概述。 劳动合同解除之概念及分类 一、劳动合同解除的概念。 二、劳动合同解除的分类。 第二节我国劳动合同解除制度之发展历史 一、固定用工制阶段 二、固定用工制和劳动合同制并行阶段 三、全面推行合同制阶段 第三节我国劳动合同解除制度之现行立法 一劳动合同 二、劳动合同 第二章劳动 第一节理论 一、支持观点 二、反对意见 第二节企业 一、支持观点 二、反对意见 第三节实施 一、调查对象 二、劳动合同 第三章劳动合同解除制度之立法缺陷 第一节立法理念偏差 v h 赫一 ，t j - - - - - - - r - - - - - - - - n l 5 5 5 5 6 7 8 9 1 1 2 5 5 s 6 7 8 9 o 1 2 3 3 - - 一 - - l l l l l 1 l l l l 2 2 2 3 3 忡 h 一 i - - - - - 福建师范大学硕士学位论文 第二节制度设计失当 一、劳动合同解除的条件 二、劳动合同解除的程序 三、劳动合同解除的经济成本 第三节执行力度不足。 第四章我国劳动合同解除制度之完善 第一节理念之重构 - 3 4 - 3 4 一3 6 3 7 。一3 8 - 一、适当放宽刚性规定。 二、建立劳资博弈制度 三、对中小企业适当倾斜 第二节制度之重构 一、合同期限类型化 二、法律规定明确化 三、解除程序科学化。 第三节执行之重构 一、政府 二、企业 结论 附录 一。- 5 1 参考文献 攻读学位期间承担的科研任务与主要成果 致谢 个人简历 - - - - 1 l 1 2 4 8 8 4 4 4 重 4 4 4 - - - - - - - _ - - 2 3 4 s 7 9 3 7 9 1 _ s s s 曼 s 6 6 留 7 - - - - - - 绪论 绪论 劳动合同是世界各国普遍采用的建立劳动关系的法定方式。有的国家，劳动合 同也被称为雇佣合同或雇佣契约。史尚宽先生认为：“劳动契约，广义言之，剜凡一 方对他方负劳动给付义务之契约。一n 3 我国i ：劳动合同法第1 6 条第1 款规定：劳 动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动合同是 劳动者和用人单位合法建立劳动关系的依据。劳动合同的解除意味着合同双方当事 人权利义务关系的消灭，对于用人单位和劳动者来说都是事关切身利益的。对于劳 动者，被解雇就等于失去工作，甚至失去了生活保障，直接关系到劳动者的前途和 生活来源。而对于用人单位来说，劳动者的辞职，意味着对劳动者前期的培养和投 入付之东流，并且出现了职位上的空缺，关系到用人单位的正常生产和管理秩序。 因此，劳动合同解除制度向来是劳动合同法律制度中的核心内容之一 其中，由于单方解除劳动合同是一种单方权利，极易存在滥用的可能，尤其在 用人单位和弱势的劳动者之间更可能产生用人单位的权利滥用。所以各国劳动立法 和司法均对用人单位的法定解除权给与严格的必要限制。有关用人单位单方解除劳 动合同的理论研究，在历史上曾存在解雇自由说、解雇权滥用说和正当事由说。一 是解雇自由说，解雇自由是指雇主根据一方的意愿即可终止劳动关系的权利。它源 于私法中的契约自由原则，片面强调了雇主经营管理权的自由，而忽略了劳动者生 存权的社会性考量。绝大多数国家采取的是解雇保护，解雇保护是指解雇的权利受 到国家法律的制约，它源于社会法中的生存权保障原则，是劳动权的内容之一。根 据解雇保护对契约自由原则的修正程度，解雇保护理论又可以分成两种学说：限制 解雇权滥用说和正当事由说。限制解雇权滥用一方面遵循解雇自由原则，另一方面 又以一些劳动权的理念加以限制。而。正当事由说对解雇自由权作了很大的限制， 认为非正当事由，不得借故。正当事由说对民事法上基本契约自由原则作了根本修 正，由于对生存权、劳动权的确认，因此扬弃解雇自由原则，而以正当事由作为解 雇权内在的制约，必须有明文，始得行使解雇权，违法解雇则无效。一脚正当事由说 是对解雇自由以某种程度的否定，认为对劳动者来说，特别是再被雇佣有困难的劳 f l 】史尚宽劳动法原论匕京：正大印书馆。1 9 7 8 1 3 2 1 黄越钦劳动法新论北京：中国政法大学出版社, 2 0 0 3 1 5 7 福建师范大学硕士学位论文 动者，解雇自由意味着使劳动者走向失业和生存受威胁的自由，因此解雇自由受生 存权和劳动权的限制。正当事由说为世界各国劳动法中解雇理由的通说，我国相关 劳动立法也采用该理论。该说体现了对劳动者的工作保障，承认了劳动者对工作的 所有权，保护了劳动者在工作中的尊严和自主权。国际劳工组织1 9 6 3 年 中断劳动 关系建议书( 第1 1 9 号建议书) 认为：劳动合同的解除必须持有正当理由，表明该 合同解除是由于劳动者的能力或行为引起的，或者是由于事业经营的需要引起的。 n 】 纵观世界各国劳动合同解除制度的立法，尽管各国在解雇自由与解雇保护两者 的选择过程中侧重点不同，但总的趋势是合理限制雇主的解雇权，基于限制程度的 松紧不同，形成了不同的解雇制度。通过比较可以发现我国对雇主解雇权的限制水 平相对较高。具体体现在解雇原因、解雇通知期和解雇经济补偿金三个方面。 在解雇原因的认定上，多数国家在解雇原因上，有的只是进行概括性、原则性 规定，或给出基本概念，如英国、法国、德国；有的仅以反向立法的形式规定禁止 解雇的情形，如美国；有的只是在判例中对解雇的合法原因进行例示性规定，如法 国。盈1 在这些国家，雇主可根据这些原则性的规定结合自身企业的情况较灵活自如 地运用解雇权，同时法院对解雇原因的认定有较大空间的自由裁量权。而我国劳 动法和劳动合同法不仅划定了用人单位单方解除劳动合同的禁止范围，而且 在禁止范围以外又划定了可行范围，用人单位只有在不违反禁止规定但又在法律明 确规定的可行范围内的单方解除行为才是合法的。可以看出，我国在解除劳动合同 的原因上对用人单位单方解除劳动合同的限制远高于其他国家。 在通知期规定方面，我国也体现了对劳动者高水平的解雇保护大部分国家在 通知期问题上存在着经通知不问原因及有原因不必通知两种形式。少数国家可以不 需通知也不需原因。在这三种形式中，我国只有第二种，即。有原因不必通知一。另 外还存在有原因也要通知的情况。在法定的通知期限上，我国在无过错解除的条件 下，统一规定为3 0 日，各国往往与年资相联系。 在经济补偿金方面，我国规定了在许多情况下用人单位需要支付经济补偿金和 赔偿金，只有在少数情况下无需支付经济补偿金而纵观其他各国，用人单位需要 支付补偿金的情况远少于我国。可以说，在劳动合同解除这一问题上，我国用人单 【l 】李炳安劳动和社会保障法福建：厦门大学出版社。2 0 0 8 1 2 5 嘲王益英主编外国劳动法和社会保障法中国人民大学出版社，2 1 2 2 3 绪论 位的经济负担是很重的。 由于劳动合同解除制度在国外和我国的历史发展过程是完全不同的，因此也就 形成了我国和其他绝大多数国家不同的劳动合同解除制度。西方国家走的是一条从 雇佣自由到雇佣保护的“私法公法化一道路，先松后紧。我国走的是一条和西方国 家相反的“公法私法化的道路，在建国后的很长一段时间里我国并不存在解雇， 也不存在解雇自由和解雇保护的问题。在改革开放后才逐步赋予用人单位一定程度 的解雇权，并逐步放松。因此，可以说我国对解雇的限制一开始就处在很高的水平， 没有充分考虑市场机制。 一 劳动合同法出台后，在我国社会各界引发了轩然大波，其中一个很重要的原因是 在劳动合同解除制度层面上的变化。如增加经济补偿金支付的情形，增加企业必须 订立无固定期限劳动合同情形，加大企业的违法解除劳动合同的经济成本等。立法 上的变化引发了理论界的论战，自从劳动合同法出台后，关于劳动合同解除制度的 争议就从来没有间断过。有学者认为，新劳动法是一个进步。立法对于劳动者给予 较为明显的倾斜保护，而对用人单位解除劳动合同的行为给予相当苛刻的限制，有 利于减少用人单位滥用解雇权随意解雇劳动者，这必然对保护劳动者的合法权益， 规范企业用工，促进构建和发展和谐稳定劳动关系产生积极的作用。但是，更多人 认为劳动合同法对用人单位单方解除劳动合同作了极为苛刻的条件限制，一些 重要制度矫枉过正，未能适当平衡劳动者、用人单位及政府三方权利义务，对于吸 纳大量就业的广大中小企业而言，所带来的冲击和负面影响是不容忽视的。这样的 立法可能会导致一些企业生存困难，进而引发更大规模的失业。而新法实施后企业 的反应也是两方面的，部分企业表示支持新法所确认的劳动合同解除制度，但是大 多数企业则对此感到紧张，对企业的发展表示担忧，开始各谋出路，有的企业外迁， 有的则选择提高产品价格，转嫁劳动力成本，也有企业被迫关闭，引发了一系列的 连锁反应，部分企业沉默，观望执法力度，也有企业采取漠视的态度。 因此，如何正确认识我国的劳动合同解除制度，并结合具体实施情况和国内外 经验教训进行完善，进而形成符合我国劳动力市场实际的、有利于维护劳动关系和 谐发展的劳动合同解除制度，对现代劳动制度的健全具有重要意义，也是我国当前 劳动保障立法的当务之急。 本文综合采取理论研究、历史比较研究、实证调查、例证分析等多种研究方法 对论题进行研究。首先，通过对我国劳动合同解除制度的发展历史和立法现状的比 裴1 福建师范大学硕士学位论文 较研究，对我国现行劳动合同解除制度进行全面阐述和利弊分析。同时，在对我国 劳动合同解除制度实施情况调查的统计数据的归纳分析的基础上，结合理论界专家 激烈论战的各方观点，以及企业界面对新法的各种反应，具体分析我国劳动合同解 除制度在立法理念、程序设置以及执行效果上存在的问题。并针对这些问题，从理 念、制度和执行三个层面提出相应的重构建议，力求寻找出一个适合我国国情的劳 动合同解除制度，对我国劳动保障法制的发展进程有所帮助。 第一章劳动合同解除制度之概述 第一章劳动合同解除制度之概述 第一节劳动合同解除之概念及分类 一、劳动合同解除的概念 劳动部关于劳动法若干问题的意见第2 6 条对劳动合同解除做了这样的定义： 劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动 合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。 在我国劳动法规的立法史上，曾一度使用“解雇一一词来表达“解除劳动合同一 的意思，“解雇一一词在现实生活中也为人们所普遍接受。n 1 例如1 9 7 9 年颁布的 ：中 外合资经营企业法第6 条第4 款规定：“合营企业职工的雇用、解雇，依法由合营 各方的协议、合同规定。一这里就使用了“解雇一的概念，直到2 0 0 1 年3 月修订时 才被替换为“辞退疗。1 9 8 8 年颁布的外资企业法：第1 2 条规定：“外资企业雇用 中国职工应当依法签订合同，并在合同中订明雇用、解雇、报酬、福利、劳动保护、 劳动保险等事项。“习该法在2 0 0 0 年1 0 月的修订中对该条未作任何改动，至今仍然 使用“解雇一的概念。因为中外合资经营企业和外资企业同样适用 ：劳动法，因此 这些法律所规定的“解雇一，实质上就是“解除劳动合同刀。d 1 在日常生活中，由用 人单位一方解除劳动合同的，一般称为“解雇一。由劳动者一方解除劳动合同的，一 般称为。辞职 。 二、劳动合同解除的分类 ( 一) 按以合同解除的方式为标准 按照合同解除的方式不同，劳动合同解除可分为协议解除和单方解除。协议解 除，即劳动合同经当事人双方协商一致而解除。立法对这种解除方式一般不规定条 件，只要求解除合同的合意在内容、形式、程序上合法即可。单方解除，即享有单 方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同。所谓单方解除权，是指当事人依 1 l 姜启柏对公用企业中单方解除劳动合同经济补偿金问题的探讨城市公用事业 2 0 0 4 6 田国家劳动总局政策研究室中国劳动立法：资料汇编北京：中国工人出版社。1 9 5 1 7 9 1 3 1 贾俊玲徐迪劳动法学教程北京：中央广播电视大学出版社1 9 9 0 5 福建师范大学硕士学位论文 法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除合同的权利。 ( 二) 以解除条件的依据为标准 按照合同解除条件的依据是法规还是合同，可分为法定解除和约定解除。法定 解除，即劳动者或用人单位在符合劳动法规定的合同解除条件下，单方解除劳动合 同。约定解除，即劳动者或用人单位在符合集体合同或劳动合同依法约定的合同解 除条件的情况下，单方解除劳动合同圆 ( 三) 以解除原因中有无过错为标准 按照合同解除的原因中是否含有对方当事人过错的不同，可分为有过错解除和 无过错解除。有过错解除，即由于对方当事人的过错行为而导致劳动合同解除。它 包括劳动者因用人单位有过错而辞职和用人单位因劳动者有过错而辞退。无过错解 除，即在对方当事人无过错行为或者其过错行为轻微的情况下单方解除劳动合同。 【3 】 ( 四) 以行使单方解除权是否需要预告为标准 按照行使单方解除权是否需要预告，可分为单方预告解除和单方即时解除，前 者即经预告通知对方当事人后才可单方解除合同：后者即在通知对方当事人的当时 就可单方解除合同。同时，按照行使单方解除权的主体不同，即时解除可分为劳动 者单方即时解除( 通常称即时辞职) 和用人单位即时解除( 通常称即时辞退) 。即时 辞退，是指用人单位无需向对方预告就可随时通知解除劳动合同。其法定许可性条 件，一般为劳动者经试用不合格，或者劳动者违纪、违法达到一定严重程度。嘲 第二节我国劳动合同解除制度之发展历史 劳动关系是市场经济条件下最基本的社会关系，其发展状况直接关系到社会的 稳定和发展。历史角度看来，从固定用工制到固定用工制和劳动合同制并行，到全 面推行合同制，再从劳动法到劳动合同法，我国的劳动立法从总体上经历了 一个公法私法化的过程。我国社会对劳资关系本质问题的认识，也经历了一个在长 期实践中逐步摸索与认知的曲折过程。 【i 】王全兴劳动法学北京：人民法院出版社中国人民公安大学出版社, 2 0 0 5 1 8 2 闭王全兴劳动法学匕京：人民法院出版社中国人民公安大学出版社, 2 0 0 5 1 8 3 跏王全兴劳动法学北京：人民法院出版社中国人民公安大学出版社, 2 0 0 5 1 8 3 h 王全兴劳动法学北京：人民法院出版社中国人民公安大学出版社, 2 0 0 5 1 8 3 第一章劳动合同解除制度之概述 一、固定用工制阶段 我国在建国后的很长一段时间里实行高度集中的计划经济体制，与其相适应， 劳动用工制度实行固定用工制度，也就是所谓。终身制一。劳动者与用人单位建立劳 动关系，依赖政府的行政指令来进行。没有政府的指令，劳动关系保持不变，劳动 者没有流动的自由。1 由于当时中国实行高度集中的计划经济管理模式，经济上实行单一的公有制经 济，社会资源都集中在国家的手中。劳动力资源和其他生产要素一样，由国家劳动 行政部门根据需要对社会劳动力实行计划调配。当时，国家还没有建立起劳动合同 制度，长期以来以行政权力来配置劳动力资源。劳动关系在本质上是一种行政管理 关系，体现出浓厚的国家本位。叨一，。 劳动力的招收、分配以及工资福利等都由国家统一安排，用工制度以固定工为 主体，一次分配定终身即职工被单位录取后，除调动或开除、除名外，就终身成 为该单位的职工，职工的生老病死都由单位负责。口1 职工与企业的劳动用工关系基 本上都是固定的。劳动力没有流动的自由，劳动关系的建立和解除都是通过国家指 令来实现的劳动者与国家之间形成一种人身依附关系，劳动者与国家利益融为f 体，劳动者没有独立的利益诉求，也不存在与国家的利益冲突。 国家通过。统分统包 、。全民就业一的政策在全社会根据自己的需要来支配劳 动力，从劳动力上对全社会实行控制，这种做法在建国初期对保持社会稳定发挥了 积极作用。但是这种“终身制一同分配上的平均主义结合为一体，劳动者踏入企 业的门槛就等于端上了铁饭碗，限制了劳动力的流动，导致劳动关系僵化。由于缺 乏必要的竞争激励机制和危机意识，劳动者的积极性、主动性、创造性被磨灭，部 分劳动者工作懒散、劳动效率低下。同时从企业角度看，由于政府对企业管得过多、 统得过死，剥夺了企业从事生产经营的自主权和主动性，导致企业效益低下，这也 在一定程度上束缚了生产力的发展。 到了计划经济末期，随着人口的增多和就业压力的增大，传统的极度稳定的劳 动就业制度结构已难以维系，社会就业形势不断恶化。到1 9 7 8 年末、1 9 7 9 年初已 经积累了大量待业人员，就业形势相当复杂严峻。 【1 1 乔健略论我国劳动关系的转型及当前特征中国劳动关系学院学报，2 0 0 7 ( 2 ) 1 8 圆董保华劳动法的国家观- 劳动合同立法争鸣的深层思考当代法学，2 0 0 6 ( 6 ) 5 4 【3 】吕楠改革开放3 0 年中国劳动合同制的演变北京社会科学，2 0 0 8 ( 5 ) 1 0 【1 董保华劳动法的国家观- 劳动合同立法争鸣的深层思考。当代法学2 瓯6 ) 5 3 福建师范大学硕士学位论文 二固定用工制和劳动合同制并行阶段 改革开放前，我国劳动法制工作在停滞了2 0 多年以后开始出现再次复苏，劳动 合同制度开始出现，并逐步推行。 劳动合同制度的恢复是从中外合资企业开始的，1 9 7 9 年颁布的中华人民共和 国中外合资经营企业法第6 条第4 款规定：。合营企业职工的雇用、解雇，依法由 合营各方的协议、合同规定。一n 1 虽然该规定只是一个很简单的规定，而且范围仅限 于中外合资经营企业，但却让我国的劳动法制工作看到了劳动合同制度复苏的曙光。 1 9 8 0 年7 月2 6 日国务院发布的中外合资经营企业劳动管理规定中第2 条规定： “合营企业职工的雇用、解雇和辞职，生产和工作任务，工资和奖惩，工作时间和 假期，劳动保险和生活福利，劳动保护，劳动纪律等事项，通过订立劳动合同加以 规定。一同时，该管理规定对用人单位单方解除劳动合同做了规定，第4 条规定：“合 营企业对于因生产、技术条件发生变化而多余的职工，经过培训不能适应要求、也 不宜改调其他工种的职工，可以解雇；但是必须按照劳动合同规定，由企业给予补 偿。被解雇的职工，由企业主管部门或劳动管理部门另行安排工作。第5 条规定 “合营企业对于违反企业规章制度、造成一定后果的职工，可以根据情节轻重，给 予必要的处分。开除处分，必须报请企业主管部门和劳动管理部门批准。一在解除劳“ 动合同的程序方面，第6 条规定：“合营企业解雇、处分职工，工会认为不合理的， 有权提出异议，并派代表同董事会协商解决：协商不能解决的，按照本规定第1 4 条 的程序办理。一在劳动者单方解除方面，第7 条规定：“合营企业职工因有特殊情况， 按照劳动合同规定，通过工会向企业提请辞职的时候，企业应予同意。一脚这些条款 对劳动合同制度做了简单而较为全面的规定，虽然适用范围较小，并且还有许多计 划经济色彩残留，但是不能不说是一个很大的进步 改革开放后中国的劳动用工形式发生了重大改变。在1 9 8 0 年，我国首先以上海 为试点开始国有企业的劳动合同制的试行，开始了对劳动用工制度的改革探索。1 9 8 3 年2 月，劳动人事部下发了：关于积极试行劳动合同制的通知，对试行劳动合同制 提出了要求，用确定劳动合同的形式，规定劳动者和用人单位的义务与权利，实现 责、权、利相结合。当时试行劳动合同制的范围，既包括全民所有制单位，也包括 区、县以上集体所有制单位；既包括普通工种，也包括技术工种；主要在新招用的 f 1 】国家劳动总局政策研究室中国劳动立法：资料汇编匕京：中国工人出版社，1 9 8 1 8 8 嘲国家劳动总局政策研究室中国劳动立法：资料汇编j 匕京：中国工人出版社，1 9 8 1 9 0 第一章劳动合同解除制度之概述 工人中试行，一个时期内以新人新制度( 即新招工人实行劳动合同制) 、老人老制度 ( 即原有固定工仍实行固定工制度) 作为过渡；经过若干步骤，最终达到所有职工都 实行劳动合同制。n 1 1 9 8 6 年7 月1 2 日，国务院正式发布了国营企业实行劳动合同制暂行规定， 规定“企业在国家劳动工资计划指标内招用学年性工作岗位上的工人，除国家另有 特别规定者外，统一实行劳动合同制。以及国营企业招用工人暂行规定、 国营 企业辞退违纪职工暂行规定和国营企业职工待业保险暂行规定等一系列规定， 对推行劳动合同制作出了具体规定，对我国劳动关系产生了十分深刻的影响。此后 一段时间内，出现了固定用工制与劳动合同工制两种用工制度共存的现象。1 9 9 2 年， 劳动部发出“关于扩大试行全员劳动合同制的通知 ，开始了全员劳动合同制的试点 工作。此后，劳动合同制度在全国推广劳动合同制的推行，标志着劳动关系领域 开始了一场。从身份到契约一的历史转变。口1 三、全面推行合同制阶民 劳动制度是经济体制的重要组成部分俘随着计划经济体制向市场经济体制的 过渡，劳动制度的改革也正在全国各地深入进行。劳动法律法规中的计划经济元素 随着我国经济体制改革的深入而逐渐消退，中国的劳动用工制度也实现了从终身制 向合同制的转变，进入了全面推行劳动合同制的时代。 1 9 9 3 年1 1 月，党的十四届三中全会通过了中共中央关于建立社会主义市场 经济体制若干问题的决定，明确提出建立社会主义市场经济体制的改革目标，并确 立了现代企业制度的基本特征。这些特征为劳动用工制度、工资制度、失业及社会 保障制度的改革指明了方向。劳动部于1 9 9 3 年1 2 月发布了 关于建立社会主义市 场经济时期劳动体制改革总体设想，明确提出了全面推行劳动合同制的时间表。在 政府劳动合同制与再就业政策的引导下，到1 9 9 4 年底，我国已有3 0 0 多个市县的各 类企业全面实行了劳动合同制，初步解决了1 9 8 6 年以后用工制度上所实行的双轨制 问题。到1 9 9 6 年5 月底，全国企业实行劳动合同制的职工达到9 ，5 6 6 万，占企业 职丁总数的8 8 7 ；到1 9 9 7 年底，实行劳动合同制的城镇职工已经达到1 0 ，7 8 7 8 万，占同口径职工总数的9 8 5 口1 随着劳动力市场逐步发育完善，计划经济下的就 【l l 谢怀拭，陈明侠编著劳动法简论北京：中国财政经济出版社，1 9 8 5 1 1 1 9 i s 任扶善新中国劳动立法的发展首都经济贸易大学学报j z 0 0 0 ( 0 1 ) 5 6 【3 】李炳安劳动权论北京：人民法院出版社, 2 0 0 6 1 9 l 福建师范大学硕士学位论文 业观念和模式逐渐得以转变，劳动力资源的市场化配置越来越强，为进一步的就业 制度改革奠定了坚实的基础。 1 9 9 4 年我国颁布了劳动法，对劳动合同用工形式作了专章规定，内容涉及 劳动合同订立的原则、合同的形式与内容、期限、解除劳动合同的条件等等，进一 步从法律上明确了劳动合同制度的地位和作用。我国开始全面推行适应社会主义市 场经济体制要求的、用人单位与劳动者双向选择的新型用人机制，使劳动力这一最 重要的生产要素得以按市场规律进行合理的配置。市场开始取代行政权力成为配置 资源的基本机制，劳资关系成为我们社会中一种普遍而重要的社会关系。劳动法 颁布后，我国相继制定了一系列劳动法律、法规和规章，基本形成了以劳动法 为核心，多层次法律规范并存的劳动立法格局。 但是，由于制定时期的局限性，劳动法被制定为一项宏观的法律，在很多方 面只有原则性规定，缺乏相应的具体操作规范。关于劳动合同问题也只有几条简单 的规定。劳动合同的解除方面也存在许多漏洞。如只规定了企业在劳动合同解除时 承担职工经济补偿金的责任，未对合同终止时承担经济补偿金作强制性的规定导致 了合同短期化现象严重。 随着我国市场经济体制的进一步发展，用工形式、劳动关系日益多元化、复杂 化，要想用如此简短的篇幅把社会转型时期纷繁复杂、层出不穷的劳动问题规定清 楚，是不可能的。一方面由于立法的不健全，缺乏相应的法律对劳动合同进行详细 可行的具体规范；劳动保障监察部门基于人力、物力的局限亦没有办法对劳动合同 的实施情况给予有效的监督；各地制定的劳动合同相关地方性法规各异，无法统一。 另一方面，劳资双方自身实力悬殊以及市场经济调节的缺陷，也导致了资强劳弱的 格局在我国经济社会中逐步形成。随着市场化进程的深入，我国劳动力市场出现了 劳资关系失衡，劳资矛盾日益加剧的趋势，劳动者权益受侵犯的情况普遍存在，因 而导致的纠纷乃至群体性事件不断增加。这些不和谐因素不仅危害了社会的稳定， 损害了社会的公平正义。就发展而言，对企业的发展、社会产业结构的完善乃至国 民经济的健康发展都造成了很大影响。面对这样的局面，如何协调好劳资关系，处 理好劳资矛盾，成为我们必须面对和解决的一个重要问题。这些现象迫切要求我们 制定一部适合市场化经济发展现状的、更详细、更具操作性的规范劳动合同基本内 容的法律。 第一章劳动合同解除制度之概述 第三节我国劳动合同解除制度之现行立法 面对劳动者的权利长期被忽视，劳资关系日益失衡的的局面。我国从2 0 0 4 年 开始了劳动合同法的起草工作。在社会各界的高度关注和热烈讨论下，经过全 民征求意见和四次的审议，劳动合同法终于于2 0 0 7 年6 月2 9 日在全国人大常委 会第二十八次会议上正式通过，并于2 0 0 8 年1 月1 日开始正式实施。劳动合同法 从立法出发点而言，对劳动者给予相对较多的倾斜保护，以期解决日益升温的劳资 矛盾，并达到促进劳动关系和谐发展的目的。在劳动合同解除制度上对解除条件、 解除程序、解除的经济成本几个方面都作了较 ：劳动法更为详尽的规定。以下分 别加以说明。 一、劳动合同解除的条件及程序 用人单位单方解除劳动合同，有过错性解除、无过错性解除和经济性裁员三种 情形。 荔” ( ) 过错性解除劳动合同 过错性解除是指用人单位在劳动者存在一定过失的情况，无须事先通知即可以 单方面解除劳动合同的行为。【l 】 根据 劳动合同法第3 9 条在劳动法第2 5 条规定的四种情形的基础上增 加了两种。这样一来，用人单位可以解除劳动合同的劳动者过错的条件主要有六种： 包括：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动者严重违反用人单位的规 章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他 用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位 提出，拒不改正的：劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实 意思的情况下订立或者变更劳动合同而致使劳动合同无效的；劳动者被依法追究刑 事责任的。 ( 二) 无过错性解除劳动合同 无过错性解除劳动合同，是指劳动合同的解除不是由于劳动者存在过错，而是 基于客观情况的变化使劳动合同无法履行从而解除劳动合同的情形。脚 劳动合同法第4 0 条规定了三种适用用人单位提前三十天通知解除劳动合 1 1 1 姜颗劳动合同法论北京：法律出版社2 0 0 6 年2 2 4 艮l 周春华刘俊用人单位单方解除劳动合同制度研究法学论坛2 郫) 5 4 福建师范大学硕士学位论文 同的情形。1 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作， 且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的。2 劳动者被证明不能胜任工作，经 过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。3 劳动合同订立时所依据的客观情 况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更 劳动合同内容达成协议的。在以上情况下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳 动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。在对无过错性解 除劳动合同规定了严格条件的基础上，劳动合同法第4 2 条还列举了在特殊情形 下的解除限制，规定六种情况下用人单位不得无过错解除劳动合同。 ( 三) 经济性裁员 劳动合同法第4 1 条对实行经济性裁员的情形做了列举规定：“需要裁减人 员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的一。经济性裁员 主要是因产业结构调整、企业战略调整等原因，需要优化人员结构，赋予企业一定 的经济裁员权利可以增强企业自主经营管理的灵活性，有利于提高企业的竞争能力， 实现企业的平等竞争。但是，经济性裁员需要一次性裁减一定数量的劳动者，涉及 到较多劳动者的切身利益，一旦被用人单位滥用，损害劳动者权益，则容易引发严 重的社会问题。所以，劳动合同法对经济性裁员作了较为严格的限制。 较劳动法而言，劳动合同法第4 l 条对于裁员的条件和程序都有所增加。 条件方面，从 劳动法的两个增加到四个，包括：“( 一) 依照企业破产法规定进 行重整的；( 二) 生产经营发生严重困难的；( 三) 企业转产、重大技术革新或者经 营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；( 四) 其他因劳动合同订立时所 依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。一程序有三：一为用 人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况；二为听取工会或者职工的意见； 三为裁减人员方案经向劳动行政部门报告。只有以上程序完成方可裁减人员。另外 规定了企业裁员的禁止性条件。同时还规定了裁减人员时，一些特殊人员须优先留 用。 一 二、劳动合同解除的经济成本 ( 一) 补偿金 我国在1 9 8 6 年国务院国营企业实行劳动合同制暂行规定将补偿金称为“生 活补助费一，劳动法将其命名为“经济补偿一，此后我国法律法规一直沿用此名， 第一章劳动合同解除制度之概述 学界则多称其为“经济补偿金一，也有学者称为“辞退金 n 1 我国劳动法、l ：违 反和解除劳动合同的经济补偿办法以及劳动合同法等法规都规定了用人单位 在与劳动者解除劳动合同时，应该按照一定标准一次性支付一定金额的经济补偿金。 劳动合同法对用人单位在解除劳动合同时需要向劳动者支付补偿金的适用 范围作