（中国近现代史专业论文）清末民律修订研究.pdf

山东师范大学硕士学位论文 清末民律修订研究 中文摘要 清末修律以及近代法学体系的建立 标志着传统中华法系的解体 是中国法 律近代化的开端 在中国法制史上具有重要意义 大清民律草案 的起草是清 末修律的重要组成部分 是我国民事法律法典化的第一次实践 标志着中国历史 上第一部近代民法典的诞生 开辟了我国民法近代化的道路 近年来清末民初的 立法研究始终是个热点 有关清末修律的论文论著章并不少见 但是由于种种原 因 对于清末修律中民事立法的研究却一直是一个薄弱环节 许多内容也有待完 善 梳理 本文主要从六个部分围绕着清末民律的修订进行了深入的研究 第一部分是 对中国古代有无民法的探讨 认为中国古代不存在近代意义上的民法 但确实存 在民法的事实并且详细论述了它的存在形式 第二部分 分析了清末民律修订的 主要原因 在这一部分 笔者并没有机械地套用马克思原理 简单地将其归结为 商品经济发展的产物 而是另辟蹊径 从清末新政产生的新阶层 绅商阶层和新 型知识分子阶层 的推动作用中寻找清末民律修订的原因 以全新的视角重新解 析了清政府修订民律的原因 第三部分 介绍了民律修订的背景以及清末修律的 主要机构 修订法律馆 论述这一部分的目的主要是为文章的下一部分打下铺 垫 介绍民律的修订是在怎样的环境下以及在什么人的主持下进行的 第四部分 全面分析了清末民律修订的过程 以时间顺序用史料详细梳理清政府组织修订民 律的过程 尽可能客观地再现当时的情况 第五部分 介绍 大清民律草案 的 内容 分析 大清民律草案 的特点并对 大清民律草案 做出评价 大清民 律草案 采用了当时世界上最先进结构体系 吸纳了近代民法原则 内容上具有 资本主义特色 但是它的身份法部分却依然没能摆脱封建宗法制度的束缚 始终 为以后的学者们所批判 解放前以及建国后学术界对 大清民律草案 的均有评 价 但是大部分都过多地强调了它的缺点而对它的进步性却多有疏忽 笔者在指 出 大清民律草案 不足的同时也分析了其历史进步性 给予了 大清民律草案 相对公允的评价 第六部分 论述了与清未民律修订相关的两个问题 一个是清 末礼法之争 另一个就是法律移植与本土化的问题 这两个问题看似与 大清民 律草案 的编订无直接关系 其实不然 礼法之争直接影响了 大清民律草案 后两编的起草 是后两编看起来与近代法学理念想脱离的直接原因之一 而处理 山东师范人学硕十学位论文 好法律移植与本土化的关系问题更是 大清民律草案 给予后世立法的重要启示 目前 中华人民共和国民法典 的编订工作正在紧锣密鼓的进行着 在这 种情况下 中外历史上民法典的起草与颁行的历史借鉴意义自然是不言而喻了 大清民律草案 作为我国历史上第一部民法典草案 它的起草过程对于目前民 法典的编订无疑有着历史的启示作用 关键词 清末新政清末民律修订 大清民律草案 分类号 k 2 5 7 9 2 山东师范火学硕士学位论文 r e s e a r c ho nt h er e v i s i o no ft h ec i 订il a wf r o m1 9 0 1t 0 1 9 11 a b s t r a c t t h ee s t a b l i s h m e n to ft h em o d e ml e g a ls y s t e ma n dt h el e g a lr e f o r mi n l a t eq i n g d y n a s t ym a r k st h ed i s i n t e g r a t i o no ft h ec h i n e s el e g a ls y s t e m i ti st h eb e g i n n i n go f t h em o d e r n i z a t i o no fc h i n e s el e g a ls y s t e m w h i c hi sa l s oa ni m p o r t a n ts i g n i f i c a n c ei n c h i n e s el e g a lh i s t o r y r e v i s i o no ft h ec i v i ll a wi sa ni m p o r t a n tp a r to fl e g a lr e f o r mi n t h el a t eq i n gd y n a s t y a n di t st h ef i r s tp r a c t i c ei nt h ec o d i f i c a t i o no fc h i n e s ec i v i l l a w w h i c hm a r k st h eb i r t ho ft h ef i r s tc i v i ll a wi nc h i n e s eh i s t o r ya n do p e n su paw a y o ft h em o d e r n i z a t i o no fc i v i ll a w t h el e g i s l a t i v er e s e a r c ho ft h el a t eq i n ga n de a r l y r e p u b l i cp e r i o di sah o t s p o to v e rr e c e n ty e a r sa n dt h ep a p e r si nt h i sf i e l da r en o tr a r e b u t d u et ov a r i o u sr e a s o n s i ti ss t i l law e a kl i n kc o n c e r n i n gt h er e v i s i o no ft h ec i v i l l a wi nl a t eq i n gd y n a s t y l o t so fc o n t e n t sn e e d st ob ep e r f e c t t h e r ea r es i xp a r t si nt h i st h e s i s t h ef i r s tc h a p t e r w h e t h e rt h e r ee x i s t st h ec i v i l l a wi na n c i e n tc h i n a t h ea u t h o rh o l d st h a ti ns p i t eo ft h e r ei sn o tt h ec i v i ll a wi na m o d e mm e a n i n g t h e r ee x i s t sc i v i ll a wi nt h es u b s t a n t i a ls e n s e a n dt h ea u t h o r e x p l a i n si t se x i s t e n c ef o r m si nd e t a i l t h es e c o n dc h a p t e ra n a l y z e st h er e a s o n so ft h e c i v i ll a w sr e v i s i o n i nt h i sp a r t i n s t e a do fu s i n gm a r x i s tp r i n c i p l eb yr o t e w h i c h t h i n kt h er e v i s i o no ft h ec iv i ll a wi sa no u t c o m eo fc o m m o d i t ye c o n o m y d e v e l o p m e n t t h ea u t h o rg i v e sat h e o r e t i c a le x p l a n a t i o nt ot h er e v i s i o nf r o man e w p e r s p e c t i v e t h em 硼c h a p t e ri n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n do ft h er e f o r ma n dt h em a i n i n s t i t u t i o n t 1 1 el a wr e v i s i o ni n s t i t u t i o n t h eo b j e c t i v ei st ol a yaf o u n d a t i o nf o rt h e n e x tc h a p t e r t h ef o n i lc h a p t e re x p l a i n st h ep r o c e s so ft h ec i v i ll a wr e v i s i o ni nd e t a i l a n dr e a p p e a r st h eh i s t o r i c a lf a c t sa s f a ra sp o s s i b l e i nt h ef i f t hp a r t t h ea u t h o r i n t r o d u c e st h ec o n t e n t so ft h ed r a f tc i v i ll a wo fq i n gd y n a s t y a n a l y z i n gi t s c h a r a c t e r i s t i c sa n dg i v i n ga no b j e c t i v ee v a l u a t i o n i ta d o p t st h em o s ta d v a n c e ds y s t e m s t r u c t u r ea n di t sc o n t e n t sh a v ec a p i t a l i s t i cf e a t u r e s b u tt h e r es t i l le x i s t st h e r e s t r i c t i o n so ft h ef e u d a lp a t r i a r c h a ls y s t e mi np e r s o n a lr e l a t i o n s h i p t ow h i c hm a n y e x p e r t sa n ds c h o l a r sg i v et h e i rc r i t i c s a c a d e m i cc i r c l e so n l ye m p h a s i so nt h e d i s a d v a n t a g e so ft h el a w a n di g n o r e si t sp r o g r e s s e s o nt h eo n eh a n d t h ea u t h o r p o i n t so u tt h es h o r t a g e so ft h el a w o nt h eo t h e rh a n d t h ea u t h o ra f f i r m si t sh i s t o r i c a l p r o g r e s s e s t h es i x t hc h a p t e rd i s c u s s e st w oq u e s t i o n s t h eo n ei st h ec o u r t e s yl a w 3 山东师范人学硕卜学位论文 b a t t l eo fl a t t e rs t a g eo fq i n gd y n a s t y a n dt h eo t h e ri so nl e g a lt r a n s p l a n t a t i o no fl a w a n dl o c a l i z a t i o n b o t ho ft h e ma r er e l a t e dt ot h ed r a f tc i v i ll a wo fq i n gd y n a s t y e s p e c i a l l yt h es e c o n do n e w h i c hi s a ni m p o r t a n te n l i g h t e n m e n tg i v e nb yt h ed r a f t c i v i ll a wo fq i n gd y n a s t y n o wt h ec i v i lc o d eo fp r ci s d r a f t i n g i nt h i sb a c k g r o u n d i ti s o fg r e a t s i g n i f i c a n c ei nt h er e v i s i o no fc i v i lc o d e si nb o t hc h i n e s ea n df o r e i g nh i s t o r y t h e d r a f tc i v i ll a wo fq i n gd y n a s t yi st h ef i r s td r mo fc i v i ll a wi nc h i n e s eh i s t o r y t h e p r o c e s so f f e r sb e n e f i c i a le n l i g h t e n m e n tf o r t h ec i v i lc o d eo fp r c k e yw o r d s q i n gt e r m i n a ln e w d e a lr e v i s i o no ft h ec i v i ll a wt h ed r a f t c i v i ll a wo fq i n gd y n a s t y c l a s s i f i e dn u m b e r k 2 5 7 9 4 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果 据我所知 除了文中特别加以标注和致谢的地方外 论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果 也不包含为获得 注 如 没有其他需要特别声明的 本栏可空 或其他教育机构的学位或证书使用过的材 料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明 并表示谢意 学位论文作者签名 z 椿 导师签字 学位论文版权使用授权书 靠 巾二 本学位论文作者完全了解堂撞有关保留 使用学位论文的规定 有权保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘 允许论文被查阅和借阅 本人授权堂撞可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 可 以采用影印 缩印或扫描等复制手段保存 汇编学位论文 保密的学位论文在 解密后适用本授权书 学位论文作者躲z 抹 导师签字 巧争亡方文 签字日期 2 0 07 年y 月 7 日签字日期 2 0 07 年y 月矽同 山东师范大学硕上学位论文 导论 一 选题的意义 价值与作用 1 理论意义 清未修律是在清末新政的背景下进行的 是清末政治体制改革的重要内容 而民事法律的修订又是清末法制改革必不可少的组成部分 该选题从近代化的角 度出发 通过对清末民律修订全面深入的考察探讨清末法制改革同当时政治 经 济 社会之间的关系 同时探讨在法制近代化过程中法律移植与法律本土化之间 的关系问题 旨在揭示晚清中国近代化道路的曲折性和其独特的规律性 因此具 有重要的理论意义 2 学术价值 首先 尽管近年来关于清末民初的立法研究渐成热点 有关清末修律的文章 也有不少 但是由于种种原因 对于清末修律中民事立法的研究却 直是一个薄 弱环节 尽管近年来也有学者在其研究中对此问题有所涉及 但都比较表面化而 且没有对其进行系统的梳理 其次 由于受历史研究中革命范式的影响 以往学术界对清末民律改革以及 大清民律草案 所持的态度仍旧是批判者多 欣赏者少 否定者多 肯定者少 这都是有失公允的 对此应该站在民族性和时代性相统一的高度上 历史的辩证 的对这一问题进行科学的观察和研究并对其历史意义作出公正的评价 还其历史 的本来面目 再次 清末民初社会动荡不安 有关清末修律的档案资料好些已经丢失 这 对清末民律改革的资料收集难免会产生一定的影响 因此以往的研究在史料的发 掘和运用方面存在欠缺 该选题在这方面尽力挖掘相关史料 以求真正做到论从 史出 弥补当前研究中这一不足 3 现实作用 目前 中华人民共和国民法典 的编纂工作正在紧张进行中 这是中国民法 史上具有重大意义的举措 从历史的观点进行观察 大清民律草案 作为我国 第一部民法典草案 是民事法律走向近代化的第一步 是中国民法立法史上的里 程碑 它对现阶段民法典的制定无论从理论上还是实践上都有着极其重要的历史 借鉴意义 学术史综述 山东师范大学硕1 学位论文 1 建国前的研究状况 民国初期 受民国民法典亟待编订的影响 大清民律草案 的编纂体例与 制度内容是否妥当一时成为法律学者讨论的热点问题 由于和当时时政联系密 切 对该问题的讨论主要出现在一些报纸和法学期刊上 如 申报 东方杂志 法学季刊 法律周刊 司法公报 等等 其中 1 9 2 4 年江庸为 申报 仓j t j j 五十周年所辑的 五十年来中国之法制 董康的 前清法制大要 薛长忻 的 对于民草物权编修正之意见 以及陶保霖的 论编订法典之主义 都涉及到 了清末民律的编订 并做出了相关评价 但他们都没有谈及 大清民律草案 的 编订过程 杨幼炯在 近代中国立法史 中从立法的角度论述了从晚清到民国的立法状 况 其中对清末民律的编订也有所涉及 根据 修订法律大臣俞廉三等奏编辑民 律前三编草案告成缮册呈览折 简略地介绍了 大清民律草案 的编订过程 民 国时期的另一位学者谢振民在其编著的 中华民国立法史 中 也采用了基本相 同的描述 总之 民国时期对清末民律改革以及 大清民律草案 没有形成专门的研究 仅仅是在论述某些问题时根据需要对略加评述 而且多是以批评为主 态度也较 为偏激 2 建国后的研究状况 1 9 7 9 年改革开放以来 中国法制史的研究进入了一个全新的发展阶段 一 些学者开始注重对清末法制改革的研究 并取得了 定的成就 1 在史料的发掘与整理方面 故宫博物院明清档案部编 清末筹备立宪 档案史料 下册 中华书局1 9 7 9 年版 现存于第一历史档案馆馆藏档案馆的 宪 政编查馆全宗 修订法律馆全宗 朱寿朋编 光绪朝东华录 第五册 中 华书局1 9 5 8 年版 中国第一历史档案馆编 光绪宣统两朝上谕档 广西师范 大学出版社1 9 9 6 年版 商务印书馆编译所 大清光绪新法令 十六册 1 9 1 0 年版 商务印书馆编译所 大清宣统新法令 十六册 1 9 1 0 年至1 9 11 年版 除此之外 还有清末民国时刊行的重要报刊杂志 政治官报 光绪三十三 年九月至宣统三年润六月 共四十八册 中国台湾文海出版社 1 9 6 5 年影印本 内阁官报 宣统三年七月至十二月 共六册 中国台湾文海出版社1 9 6 5 年影 印本 另外 东方杂志 申报 法学季刊 法律周刊 政法学报 等 都是研究清末民律改革的重要参考资料 2 山东师范大学硕士学位论文 2 这一时期关于清末民初的法制研究逐渐成为热点 而在清末民律编订 研究方面也取得了一定的学术性成果 李贵连所著的 沈家本传 以沈家本毕生的经历为线索 为人们展开了一幅 晚清法制改革的画面 其中涉及到了民律的编订 分析了 大清民律草案 取法 日本的原因 提到了民事习惯的调查 以及围绕民事立法体例所发生的争议 而 编订 大清民律草案 毕竟只是沈家本修律活动的一个方面 而且这部草案因编 订时间极其仓促并不能为他提供较好的发挥其司法才能的机会 因此李贵连的这 部论著并没有对 大清民律草案 着墨太多 但是对于清末民律的编订研究依然 有着重要的参考价值 张生 中国近代民法法典化研究1 9 0 1 1 9 4 9 将 大清民律草案 作为中国 近代民法法典化的开端 从立法角度以比较法学的研究方法进行了论述 文章旨 在阐述近代民法法典化的过程 重点在于比较 大清民律草案 与 民国民律草 案 在立法上的优劣得失 对于清末民律改革仍未做出系统梳理 材料的发掘 史实的考证 还有待进一步深入 朱勇主编的 中国民法近代化研究 以专题形式在司法原则 传统民法文化 近代法学 民事判例 物权法的近代化 民国时期的契约法与中国民法近代化的 关系方面展开论述 而清末民律修订作为民法近代化的开端也不可避免地被涉及 到 但是始终没有对其进行系统的整理 张晋藩与朱勇主编的 中国法制通史第九卷清末民国卷 其中第六章讲 述了清末民法 它作为一部通史性论著 涵盖的面很宽却不深入 对 大清民律 草案 的编订过程介绍尤为简单 但它为学者进一步的研究打下了基础 另外 就是一些中国法制史教材 如蒲坚主编的 中国法制史 光明日报 出版社1 9 9 9 年版 刘晓纯等主编的 中国法制史 中国人事出版社1 9 9 8 年版 曾宪义主编的 中国法制史 北京大学出版社2 0 0 0 年版 马志冰主编的 中国 法制史 北京大学出版社2 0 0 4 年版 这些都是以教学为目的对清末民律的编订 一带而过 不作深入介绍 3 相关硕博论文 张显冬的 从 大清律例 到 民国民法典 的转型 兼论中国古代固有 民法的开放性体系 是一篇博士论文 文章对 大清民律草案 编订的背景 过 程及影响作了论述 但是正像作者所说文章主要探讨的是主要清末改制时在律例 体系内的整合 以及后来固有民法在民法典框架下的重构 因此尽管作者对清末 3 山东师范人学硕士学位论文 民律改革作了一定的论述但是过于简略 其中一些具体问题还有待进一步探索 孟祥沛的 中日民法近代化比较研究 是华东政法学院一篇博士论文 文章 将 大清民律草案 和日本 旧民法 分别视为两国民法近代化开端的标志 将 中华民国民法 和日本明治民法分别视为两国民法近代化完成的标志 不局限 于法典条文 从立法背景 立法原则 立法过程 立法特点等层次和角度进行比 较 同时结合立法过程中发生的重大事件如 礼法之争 和 法典论争 等 进 行了多方挖掘和考察 试图通过对中r 民法近代化的比较 揭示中只民法近代化 不同结果的成因 论述立法工作中如何做到保持本国法律传统与继受外来法律文 化的协调统一 关于 大清民律草案 编订的论述并不是文章重点 因此也未能 尽其详 4 相关论文 华有根 大清民律草案 的修订宗旨及其思想影响 载 法学研究 1 9 8 8 年第三期 孙谦 晚清民法观念的变化 载 学术界 1 9 9 5 年第l 期 杨 志昂 晚清民法观念的变迁与清末民律的修订 载 南华大学学报 社会科学 版 2 0 0 3 年第3 期 刘广安在 传统习惯对清末民事立法的影响 载 比 较法研究 1 9 9 6 年第1 期 俞江在 大清民律 草案 考析 载 南京大 学法律评论 1 9 9 8 年春季号 李卫东 清末修律与中国近代民刑事法典的编 纂 载 江汉大学学报人文社会科学版 2 0 0 2 年第2 期 张生 清末民初 民法法典化的历史动因 载 北京市政法管理干部学院学报 2 0 0 0 年第4 期 柳经纬 吴克友 清末民初民法法典化动因探析 载 福建政法管理干部学院 学报 2 0 0 3 年第l 期 居洪生 简论 大清民律草案 载 科学中国人 2 0 0 5 年第6 期 张生 大清民律草案 摭遗 载 法学研究 2 0 0 4 年第3 期 刘国强 大清民律草案的历史局限性分析 载 中国市场 2 0 0 6 年第2 3 期 综上所述 近些年来学术界关于清末民律改革的研究取得了非常可喜的成 绩 但是仍存在明显的不足 第一 缺乏系统的梳理 从目前的研究成果来看 有的是将清末民律改革作为其研究对象 例如 民法近代化研究 近代民法法典 化研究 的不可缺少的 个环节来论述 或是抽取该问题的某一部分进行考证 例 如有的对其背景的考察 有的对其内容的分析 第二 对清末民律改革的原因 认识不足 目前学术界的研究中缺乏对该问题的历史考证 只是机械地套用马克 思原理 简单地认为其为商品经济发展的产物 第三 对清末改革的评价缺少客 观性 要站在民族性和时代性相统一的高度来认识一历史事件 任意的拔高或贬 4 山东师范大学硕士学位论文 低都是不对的 三 重点 难点与创新点 l 重点 1 对清末民律改革原因的分析 本文重点分析清末新政时期新阶层 绅 商阶层和新型知识分子阶层 的形成对清末民律修订的促进作用 2 对清末民律改革过程的梳理 清末民律改革经历了修订法律权之争 拟订 编纂民法之理由 草稿 与确定编纂计划 开展民事调查与编订民律草案 条文稿 以及编订 大清民律草案 说明稿的几个事件 过程曲折而复杂 需要 深入考证 2 难点 1 清末民律改革原因的分析 2 清末民律改革过程的梳理 3 创新点 1 在分析清末民律改革的原因时 一改往日从经济 政治 文化方面进 行分析的老套路 独辟蹊径从清末新阶层的推动作用上来寻找 大清民律草案 编订的原因 进一步说明中国法律近代化道路的特殊性 2 在清末民律改革的评价方面 以民族性和时代性相统一的标准来衡量 力求做到客观公正 5 山东师范人学硕j j 学位论文 一 中国古代民法和西法东渐 诸法合体 民刑合一 是中华法系的特点 重刑轻民的法律传统使民事 法律始终没能在中国古代形成一个独立的法律部门 但是 能否就此认定中国古 代没有民法的存在呢 自民国以来 学术界就对中国古代是否存在民法的问题争论不休 否定说和 肯定说长期相互对峙 互不相让 最初持否定说的当以梁启超和王伯琦为代表 粱启超认为 我国法律之发达垂三千年 法典之文 万牛可汗 而关于私法之 规定 殆绝无之 无独有偶 对此王伯琦也有相同的看法 他说 公法与私 法 民法与刑法等名词 原系来自西洋 如其意义在吾国未有变更 则谓吾国在 清末以前 无民事法可言 谅无大谬 罾他们一致认为 私法的概念是在清末由 西方国家传到中国 清术以前即便是有用来调整民事关系的律令 如历代律令中 几乎都有户役 田宅 婚姻 钱债等篇 也还是属于公法的范畴 而不是旨在 调整平等主体之间关系的民事法律 持肯定说观点的学者认为 中国古代虽无形式上的民法 但这并不能代表中 国古代就不存在调整民事关系的规范 首先 中国古代民法存在于古代律令之中 其表现就是 民刑合一 持此观点代表有杨鸿烈 胡长清 杨幼炯等法学名家 他们都认为 虽然中国古代没有一部专门的民法典 但是在历代的律令中从来没 有缺少了调整民事法律关系的法令 其中胡长清在其论著中说道 户役 田宅 婚姻 钱债者 皆民法也 谓我国自古无形式的民法则可 谓无实质的民法则厚 诬矣 其次 中国古代民法以礼的形式表现出来 著名法学家梅仲协 潘维和 便是这种学说的代表 他们一致认为 中国古代的礼所规范的对象是私法关系 因此是一种实际意义上的民法 梅仲协在 民法要义 中提到 礼为世界最古 最完备之民事法规也 幽潘维和也曾说过 吾人宁可认为民法与礼合一说 或 习惯法较能赅固有法系中民事法之形成 发展或其本质 作用 再次 中国古 代民法还表现在民事习惯法中 这一观点以梁治平先生为代表 他在全面考察了 传统社会中的民事习惯及具体运作形态后 称 习惯法乃是由乡民长期生活与 劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范 它被用来分配乡民之间的权利 义务 梁启超著 论中国成文法编制之沿革得失 饮冰室合集 文集之十六 中华书局出版社 第5 2 页 王伯琦著 民法总则 台北 国立编译馆1 9 6 3 年版 第1 5 页 6 胡k 清著 中国民法总论 中围政法大学出版社1 9 9 7 年版 第1 6 页 梅仲协著 民泫要义 中国政法人学 版社 1 9 9 8 年版 第1 6 页 潘维和著 中国近代民法史 汉林出版社1 9 8 2 年版 第5 4 页 6 山东师范大学硕士学位论文 调整和解决他们之间的利益冲突 习惯法并未形诸文字 但并不因此而缺乏效力 和确定性 它被在一套关系网络中实施 其效力来源于乡民对于此种 地方性知 识 的熟悉和信赖 这承认了民法以习惯的形式在中国古代社会中存在 针对这种状况 笔者认为不能简单的说我国古代有或没有民法 要说明这个 问题 首先要看对民法的范畴怎样理解 众所周知 中国古代并无 民法 一词 民法 最早来源于古罗马的 市民法 它是调整平等权利主体之间的财产关 系以及和财产有关的人身关系的法律规范的总称 民法大体有以下几个特点 第 一 只有公民或法人才能成为权利主体 第二 权利主体双方在法律上是平等的 第三 调整的内容是财产关系以及和财产有关的人身关系 第四 处罚的方法和 手段不同于刑法 一般采取停止侵害 返还财产 赔偿损失 支付违约金 赔礼 道歉等 不使用徒 流 杖 杀之类的刑事手段 锄因此 如果依照以上定义来界 定 中国古代社会的确不存在严格意义上的民法 但是民事关系在任何社会都是存在的 都是需要一定手段进行调整的 中国 古代社会同样也不例外 在中国古代的法典中不难找出有关调整财产及与财产有 关的人身关系的法律 而且中国古代的礼以及民间的习惯法都是调整民事关系的 主要手段 尽管民法在中国古代没有形成一个独立的法律部门 但是并不能否认 有调整民事关系的法律的存在 因此 我们似可以将民法分为 实质民法 和 形 式民法 两种 中国古代缺少形式上的民法而存在实质上的民法 在中国历代律 令 礼以及民间习惯法中都可以探寻到古代民事法律的痕迹 在这里我们将其称 之为 中国固有民法资源 一 中国固有民法资源及其特点 l 中国固有民法资源 1 律典中的民法规则 诸法合体 中的民事法律规范 国家制定并颁布的法律是古代民法的一个重要渊源 主要形式有律 令 例 律 为古代法律的基本形式 战国时商鞅 改法为律 律 就成为了中国古 代刑法的专有名称 令 是皇帝的诏令 出现于秦汉以后 令 教也 命也 从正匦规定了行为的当为或不当为 魏晋以后 令 的作用愈显突出 一些 新制定的民事法规多通过 令 的形式表现出来 例是由汉朝的 比 发展而来 m 梁治平著 清代习惯法 社会与国家 中国政泫火学出版社1 9 9 6 年版 第1 6 6 页 张有渔主编 中国大百科全书 法学 中国大百科全书出版社1 9 8 4 年版 第4 1 2 4 1 6 页 唐六典 卷6 刑部 7 山东师范大学硕十学位论文 的一种法律形式 包括皇帝有关诏旨或经皇帝批准的事例 条例 再就是案例 经过编纂 以前事作为后事的断案标准 中国有法典当追溯自战国时期 魏国李悝在总结春秋以来各国成文法的基础 上制订了 法经 这是我国第一部比较系统的封建成文法 法经 共有六篇构 成 分别是 盗法 贼法 囚法 捕法 杂法 具法 可以说这六 篇皆属刑法的范畴 汉代宰相萧何在六法的基础上 加 户法 兴法 厩法 三篇 称为 汉九章 其中 户法 便是民事法律规范的主要载体 所以说从 汉代的法典里就已经开始出现民事法律规范的内容 唐代的 唐律疏议 作为中国传统法典的楷模 体现着中国古代立法的最高 水平 也是中华法系形成的标志 对民法来说 唐律疏议 是我国民法最为完 备的一个渊源 其中的 名例 户婚 厩库 斗讼 杂律 断狱 篇 均涉及民法的内容 唐律在田宅 婚姻 买卖 负债 损害等方面有许多富有 创造性的规定 标志着我国古代民法在唐代已经形成自己的体系 名例 相 当于总则 是对法典的概括性规定 中间不乏带有民事性质的规范 具有民事后 果的规范和民事规范的原则性规定 如有关孝道 嫁娶等规定 户婚 一篇是 民事法律渊源的主要组成部分 在这一篇中规定了户籍 立嫡 收养 家庭财产 折产 财产继承 田宅买卖 侵害用产 婚姻等民事内容 涉及了封建宗法社会 中民事关系的各个主要领域 厩库 篇中涉及官吏以官物私自借贷与人 侵害 官私畜产和官私畜产造成的损害等 也都属于民事方面的内容 在 贼盗 斗 讼 诈伪 三篇中包括了关于民事后果的规定 杂律 篇更是包含了很大一 部分重要的民事问题 如物权 合同 侵权等问题 可以说唐律总结了历史经验 反映了封建盛世的要求 为后世民律编纂奠定了基础 后世至明朝以前的法典较唐律并无很大的突破 明律在继承唐律的基础上 改传统刑律体例 更为名例 吏 户 礼 兵 刑 工七篇格局 其律文简于唐 律 严于宋律 成为终明之世 通行不改的封建大法 其中民事方面较之唐律也 有很大的进步 大明律 中的民事法律主要体现在 户律 一篇中 包括户役 田宅 婚姻 仓库 课程 钱债等有关规定 值得注意的是 明代为了弥补律的 不足 律之外还规定了例 诰 令 条例 则例 会典等 其中例为主要形式 这中间有一些也涉及到了对民事关系的调整 大清律例 以 大明律 为蓝本 是中国传统封建法典之集大成者 例是 李志敏著 中国古代民法 法律h j 版社1 9 8 8 年版 第6 页 同上 第7 贞 8 山东师范大学硕土学位论文 其最重要的法律形式 分为条例 则例 事例 成例等 在民事法规方面 它的 进步在于对产权 典卖 契约等方面有了新的规定 值得一提的是 户部则例 可以说是一部民事法律相对集中的单行法 反映了清代民事法律所达到的水平 以及民事立法集中化的趋势 在清代民事法律中占有重要地位 另外 大清会 典 尽管在性质上属于一部封建的行政法典 但在户部中有关田土 户籍 赋役 编丁 现审等规定中均有民事法律的内容 这些调整民事关系的法律条文 是处 理民事案件的重要依据 在民事判决中广泛适用 2 礼 中国古代特有的民事关系的调整方式 礼法结合 是中华法系的特点之一 如张晋藩先生所言 礼入于法 法以 礼为出入 法律与道德相互支撑 在世界法系中也只有中华法系有这个特点 礼 的差等式的规范与法的公平性的衡量是对立统一的关系 礼与法不仅同源 而且 礼制为体 法制为用 抛开s l 带 j 的规范 我们无法全面理解中华法系 不仅如 此 礼对于民事法律也具有很重要的意义 古人在不同场合对 礼 字取义往往不同 除指一般性的礼仪节度外 有时 兼指道德规范和行为规范 一般民法中的重要问题的解决 都由传统的 礼 承 担起来 可以说礼的某些部分 在本质上就是民法 用陈顾远先生的话说就是 礼 在中国固有法系的观点上 除去其为道德的规律及当代社会意识的结晶 以外 就是最早的政事法和民事法 换句话说 礼在儒家的心目中 范围很广 固然不限于政事法 民事法的部分 然求古代的政事法 民事法 却非求之于礼 不可 融 礼对民法的影响有其发展过程 礼最初源于祭祀 目的是祈天降福 说文 礼 履也 事神致福也 可见它具有一种神秘色彩和天然的威慑力 因此比 较容易为统治者所用 礼记 曲礼 说 夫礼着 所以定亲疏 决嫌疑 别同 异 明是非也 苟子 富国 说 礼者 贵贱有等 长幼有差 贫富轻重皆 有称者也 周公n s l 是礼系统化 规范化 在某种程度上法律化的开始 周 公制礼的出发点和归宿是 尊尊 和 亲亲 尊尊为忠 亲亲为孝 前者维护 王权 所谓 国无二君 后者维护父权 所谓 家无二尊 这种政治与伦理相 统一的理论 奠定了礼的思想基础并久远影响于中国 汉武帝时 罢黜百家 独尊儒术 使得礼逐渐成为占统治地位的意识形态 函张晋藩著 中华法系研究新论 载 南京人学学报 2 0 0 7 年第1 期 廖陈朝壁著 中华法系特点初探 载 t z 学研究 1 9 8 0 年第1 期 亘陈顾远著 中国文化与中国法系 陈顾远法律史论集 中国政法大学出版社2 0 0 6 年版 第1 4 页 张晋藩著 论礼 中国法文化的核心 载 政法论坛 1 9 9 5 年第3 期 9 山东师范人学硕 l 学位论文 促进了礼法结合 三国两晋南北朝时期 随着封建社会政治经济关系的变化 法 律内容也有所变化 礼与法进一步结合 主要表现就是 以礼入律 如 魏明 帝时 八议 入律 北魏律 里的 官当 制度 北齐律 的 重罪十条 以 及 晋律 与 北齐律 中相继确立的 准五服制罪 制度 唐朝承袭和发展了西汉以来的礼法并用的统治方式 使得法律统治 一准乎 礼 正式实现了礼与法的统一 如唐太宗所说 失礼之禁 着在刑书 礼法 合流的具体表现是 以礼为主导 以法为准绳 以礼为内涵 以法为外貌 以 礼防范于先 以法惩治于后 以礼移民心于隐微 以法彰善行于明显 以礼夸张 恤民的仁政 以法渲染治世的公平 以礼行法从而减少推行法律的阻力 以法行 礼使礼具有凛人的权威 礼法结合的发展轨迹显示了它的社会作用不断加强 它 对社会文化的影响不断深化 它所塑造的中华法系的特征 不断鲜明 w 这样 就把封建伦理道德的精神力量与政权法律统治力量紧密糅合起来 法的强制力加 强了礼的束缚作用 礼的约束力增加了法的威慑力量 从而构筑了严密的统治法 网 有力维护了封建统治 宋明理学兴起 朱熹等人提出 明刑弼教 说 明刑弼教 就是 礼教的 任务是维护三纲五常 刑法是辅弼礼教完成这一任务的助手 强调充分发挥刑法 的作用 以帮助礼教完成维护三纲五常的任务 到清代 礼的社会调整功能更 是得到了最大程度的发挥 这尤其体现在对民事关系的调整方面 在大量的案 例档案中 以礼断绝的比重相当大 而且受到社会的称赞 许多民事纠纷在经官 之前 往往通过各种渠道依礼了结了 清代盛行的民事调处 在实践中便是法礼 兼用的 固 对于民法而言 作为行为规范的 礼 几乎涵盖了民事法律关系的各个方 面 礼 有 父母存 不许友以死 不有私财 的规定 以调整家庭财产关系 有 用器不中度 不粥于市 布帛精粗不中数 幅广狭不中量 不粥于市 的 规定 以调整买卖关系 有 娶妻不取同姓 故买妾不知其姓则卜之 的规定 以调整婚姻关系 等等 可以说 中国古代调整民事关系的行为规范 主要收纳 在 礼 之中 所谓 分争 辨讼 非礼不决 君臣上下 父子兄弟 非礼不定 权利义务 民事诉讼 人身关系 都由 礼 调整 可知 礼的确是中国古代 民法的重要渊源 张晋藩著 论礼 中国法文化的核心 载 政法论坛 1 9 9 5 年第3 期 8 叶孝信著 中国民法史 上海人民 版社1 9 9 3 年版 第2 6 页 张晋藩著 清代民法综论 中国政法火学 i 版社1 9 9 8 年 第2 7 页 q 7 n t l 孝信著 中国民法史 上海人民出版社1 9 9 3 年版 第2 3 页 1 0 山东师范大学硕上学位论文 3 传统的民事习惯 中国古代独有的民法渊源 除了律和礼 中国古代的民事法律还表现为传统的习惯法 习惯法作为惯行 于社会生活之中的一种行为规范 是指依社会的中心力被认可为法的规范而得以 强制施行的不成文法 中国古代的习惯法类别多样 包括地方习惯 乡规民约 家族家规 行会规约 礼俗与个别判例等 有些是成文的 有些具有自治法规的 性质 就适用范围而言 或全国 或部分地区 或部分民族 家族 山其中 家 法 族规是最具特色的民事习惯法 宗法制度是中华法系又 个重要特征 中国古代的宗法制度由来已久 商朝 末年便已初步形成 最初它是与政治制度结合在一起的 周朝周天子以下的政治 行政等级与宗法等级一致 在社会中 宗法的原则和精神也广为传播 如尊祖敬 宗 嫡长子继承等被公认为是不可动摇的道德规范与法律规范 宗法制度在宋明 时期发展到顶峰 并形成了以族长为核心 以家谱 族田 祠堂为手段的宗族制 度j 宗族作为国家社会结构的有机组成部分 它不仅是一个基本的生产单位 还 是一个政治法律单位 伴随着宗法制度的发展 开始出现的宗族法 宗族法包括宗规 宗式 族规 庄规 祠规 家法 家规 家训等内容 是宗族组织为了调整内部社会关系 维 护内部秩序而制定的对族人有普遍约束力的行为规范 以宗族内部组织的强制力 为保障 它最早出现于汉魏时期 兴起于宋朝 明清时无论在结构上还是在内容 上都已发展成熟 在结构上 它借鉴了国家法律规范的立法技术 已具有假定 处理 制裁三个基本要素 在内容上 宗族法的调整范围几乎涉及族内生活的一 切领域 包括婚姻 家庭 亲族 继承 所有权 债权 租赁 买卖等民事关系 因为国家制定法较为原则难以覆盖所有地区 所有部门的民事法律关系 所以给 宗族法的调整留下了相当宽广的余地 宗族法作为重要的习惯法具有属人 属地 的特性 而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情 乡情 所以在适用上 较之国 家制定法更富有针对性 其效果往往是国家制定法所不及的 圆 值得注意的是 宗族法是不得与国家法相违背的 宗族法只能作为国家法的 重要补充存在于国家许可的范围之内 并国家法互有侧重 相辅相成 一旦宗族 法与国家制定法相抵触 政府便会明令改正 以消除二者之问的冲突 2 中国古代民法的特点 1 缺少独立的民法典 q 张晋藩著 清代民法综论 中国政法大学出版社1 9 9 8 年 第2 3 页 瘩张晋藩著 清代民泫综论 中国政法大学出版社1 9 9 8 年 第3 7 3 8 页 山东师范人学硕七学位论文 如前所述 中国古代民事法律的渊源多种多样 且不说历代的律典中有关民 事的规定 单是以令的形式出现的民事单行法也是具有相当可观的数量的 从宋 代开始 为适应商品经济的发展 单行的民事法令法规在整个法律体系中所占的 比重逐渐上升 内容范围包括民事行为人的权利能力 行为能力 户籍 动产与 不动产的区分 所有权 债 继承 时效等等 如 宋刑统 所引f f j 令关于竟田 归属的规范 以及唐太和八年八月二十三日赦关于死伤财物归属的规范 但是民 法终究没能形成独立的法典 只能从属于刑法而存在 这也是有些学者认为中国 古代无民法的主要原因 形成这种现象的原因是多样的 首先 从经济上来说 自给自足的自然经济 在社会经济中始终处于主导地位 在这样的生产方式中 不容易聚集成雄厚的 商业资本 一切资本最后都向田土放宅上靠拢 使得小农经济形态极具稳定性 日出而作 日落而息成为古人一般生活的主要模式 合族而居 同居共财成为社 会经济生活的基本形态 重农抑商成为历代的基本国策 这样 自然经济封闭 性的特点决定了我国古代商品交换的不发达 建立在契约之上的民事法律关系无 法的到充分的发展 其次 从政治上讲 历代王朝的统治者都有 重刑轻民 的倾向性 统治者 最关心的莫过于其统治地位的稳固性 制定法律的首要目的便是维护社会秩序和 自身安全 防止群众和异族的暴乱 反抗 在这样的情况下 刑法的威慑作用显 然要比民法突出 再次 儒家思想的根深蒂固在一定程度上制约了民事法律的发展 第一 礼 成为中国古代调整民事法律关系的主要手段 所谓 道之以政 齐之以刑 民 免而无耻 道之以德 齐之以礼 有耻则格 德与礼是致王道之本 大家能自 动地尊礼而行 便可以不用刑罚 这说明 礼 在古代有着广泛的社会认知度 在法之外具有实质意义上的法律调整功能 对于民事关系更是如此 第二 耻 讼 思想普遍存在 对于民事案件 百姓总是不得以才告之 如 易经 上所言 讼则凶 孔子说 听讼吾犹人也 必也使无讼乎 司法人员在审理民事案 件时也往往从 情理 出发做出一个道德层面的标