（法学理论专业论文）动产抵押制度法律问题研究.pdf

摘要 担保是现代社会经济生活中不可或缺的重要内容，具有保障债权 清偿，减少交易风险与不确定性的重要功能。动产抵押制度在不影响 动产用益的前提下，利用动产具有的交换价值以担保债权受偿，对于 促进生产的发展、资金物资的融通，具有非常重大的意义。我国担 保法明确肯定了动产抵押制度，然而囿于立法当时的经济发展水平和 理论研究程度，该制度有关抵押物转让的“不通知或告知则转让无效制 度”、“提供相应的担保制度”、“先予清偿或提存制度”既未能合理平衡 抵押权人与第三人的关系，又不利于交易安全的维护；现有的公示制度 往往也不能发挥其应有的作用。2 0 0 2 年1 2 月份提交全国人大常委会审 议的民法典草案继续沿袭了上述制度，未能有所完善。因而运用比较的 方法，既做理论阐释，又进行比较借鉴，以探求完善我国动产抵押制度 的路径与方法，实属必要。 本文共分四大部分。第一部分分析了动产抵押制度的概念、特征及 其在民法物权制度中的地位。第二部分简要介绍了世界范围内动产抵押 制度的存在状态。第三部分指出了我国现行动产抵押制度的几点缺陷。 第四部分就完善动产抵押制度提出了若干建议。 论文在比较分析其他国家和地区动产抵押制度的存在状况并指出我 国动产抵押制度的若干缺陷的基础上，提出应当抓住当前物权法制定这 一大好时机，完善我国动产抵押制度。首先，应当放弃“不通知或告知 则转让无效制度”、“提供相应的担保制度”、“先予清偿或提存制度”，以 动产抵押权的追及效力取而代之，如此既便利于抵押权人权利的行使， 亦不至于妨碍交易安全。其次，应当建立统一的的动产抵押登记制度， 采纳登记对抗主义，未经登记的动产抵押权不具有对抗第三人的效力， 除登记这一基本的公示方式外，对于适宜打刻标记、贴印标签的动产应 当建立以“标示”为方式的辅助公示制度。此外，还应当建立动产抵押 权与质权、留置权的权利竞合制度，弥补现行担保法的不足。我国2 0 0 2 年提交全国人大常委会审议的民法典草案并列规定了动产抵押与动产让 与担保制度，从比较的角度看，动产让与担保是动产抵押的替代性制度， 二者在作用、权利外观上基本一致，如若共存于同一法典，必然引发权 利的重叠与闲置，基于目前的现实状况，应当舍弃动产让与担保制度。 关键词：动产抵押民法典 i i a b s t r a c t t h eg u a r a n t e ei sa ni n d i s p e n s a b l ec o n t e n to fe c o n o m yl i f ei nm o d e m s o c i e t y , i th a st h e f u n c t i o n so fs a f e g u a r d i n gc r e d i t o r s r i g h t s t o p a yo f f , r e d u c i n g t h et r a n s a c t i o nr i s k sa n dl i m i t i n gt h eu n e x p e c t e dt r e n d s t h ec h a t t e l m o r t g a g es y s t e mh a sg r e a ts i g n i f i c a n c e i ni m p r o v i n gp r o d u c td e v e l o p m e n t a n df u n da n dc o m m o d i t i e sc u r r e n c yb yu s i n gt h ee x c h a n g ev a l u eo fm o v a b l e p r o p e r t i e st og u a r a n t e et h ec r e d i t o r sr i g h t s f o rp a yo f fw i t h o u ta f f e c t st h e p r o f i tp r e m i s eo ft h em o v a b l ep r o p e r t i e s o u rc o u n t r y s g u a r a n t e el a w e x p l i c i tc h a t t e lm o r t g a g es y s t e m ，a sh a sb e e n c o n s t r a i n e db yt h ec o n d i t i o n so f e c o n o m yd e v e l o p m e n ta n d t h el e g a lt h e o r yr e s e a r c hd e g r e e ，t h e s es u c ha sd i d n o ti n f o r mt h e nt r a n s f e r r e dt oi n v a l i d ，p r o v i d e st h ec o r r e s p o n d i n gg u a r a n t e e s y s t e m ，g i v e sf i r s tp a y so f fo rt h ed r a w i n gs y s t e mh a v en o tb e e na b l et o b a l a n c et h eb e n e f i tr e l a t i o n s h i p sb e t w e e nt h er i g h t e ra n dt h et h i r dp a r t ，a n d d i dn o tf a v o rt h em a i n t e n a n c eo ft r a n s a c t i o n s e c u r i t i e s ，f u r t h e r m o r e ，t h e e x i s t i n gp u b l i cs h o ws y s t e mo f t e nc a n n o td i s p l a yt h e f u n c t i o n sw h i c ht h e s y s t e ms h o u l dh a v e i nd e c e m b e r 2 0 0 2c i v i ll a wc o d ed r a f t ，w h i c hh a sb e e n s u b m i t t e dt ot h e s t a n d i n gc o m m i t t e eo ft h e n a t i o n a lp e o p l e s c o n g r e s s ， c o n t i n u e st h ea b o v e s y s t e m s t h u sw i m t h eu t i l i z a t i o no f c o m p a r i s o na n d r e a l a n a l y s i sm e t h o d ，t h et h e s i sn o to n l yg i v e st h et h e o r ye x p l a n a t i o n ，b u ta l s o c a r r i e so nt h ec o m p a r i s o nm o d e l s ，i no r d e rt os e e kt h ew a ya n dt h em e t h o d s t oc o n s u m m a t eo u r c o u n t r y sc h a t t e lm o r t g a g es y s t e m t h et h e s i si sc o m p o s e do ff o u rm a j o r p a r t s t h ef i r s tp a r t ：a n a l y z e st h e c o n c e p t a n dt h ec h a r a c t e r i s t i c so f t h ec h a t t e lm o r t g a g e s y s t e m ，t h e n i t ss t a t u s i nt h ec i v i ll a wr e a lr i g h ts y s t e m t h ea u t h o rb r i e f l yi n t r o d u c e dt h ee x i s t e n c e c o n d i t i o no ft h ec h a t t e lm o r t g a g es y s t e mi nt h ew o r l di nt h es e c o n d p a r t 1 1 1 e t h i r dp a r t ：s e v e r a lf l a w so fo u rc o u n t r y sg u a r a n t e es y s t e m t h ef o u r t hp a r t i n c l u d e ss o m e p r o p o s a l s o nt h ec o n s u m m a t i o no fc h a t t e lm o r t g a g e s y s t e m b a s e do nt h e c o m p a r a t i v ea n a l y s i s a b o u tm o r t g a g es y s t e me x i s t e n c e c o n d i t i o n si no t h e rc o u n t r i e sa n da r e a sa n dt h ed i s c l o s u r eo ff l a w so no l l r i i i c o u n t r y sc h a t t e lm o r t g a g es y s t e m ，t h et h e s i sp r o p o s e dt h a tw e m u s t g e th o l d o ft h i s g o l d e no p p o r t u n i t yo fs e t t i n gu pc i v i l l a wc o d e ，c o n s m n m m eo u r c o u n t r y sc h a t t e lm o r t g a g es y s t e m f i r s t l y , t h eo v e r t a k ef u n c t i o n sw h i c ht h e m o v a b l ep r o p e r t ym o r t g a g er i g h th a st a k e ns h o u l dt a k ep l a c eo ft h ed i dn o t i n f o r mt h e nt r a n s f e r st oi n v a l i ds y s t e m ，p r o v i d e st h ec o r r e s p o n d i n g g u a r a n t e e s y s t e m ，g i v e sf i r s tp a y so f fo rt h ed r a w i n gs y s t e m ，w h i c hs h o u l dn o to n l y f a c i l i t a t ei nm o r t g a g er i g h t se x e r c i s i n g ，b u ta l s od on o th i n d e rt h et r a n s a c t i o n s e c u r i t y s e c o n d l y ，t h eu n i f i e dc h a t t e lm o r t g a g er e g i s t r a t i o ns y s t e ms h o u l db e e s t a b l i s h e d ，w i t ht h ea c c e p t a n c eo ft h er e g i s t r a t i o nr e s i s t a n c ep r i n c i p l e ，t h e c h a t t e lm o r t g a g er i g h t sw h i c hh a v en o tb e e nr e g i s t e r e ds h o u l dn o th a v et h e r i g h tt or e s i s tt h et h i r dp a r to fp o t e n c y , w i t ht h ee x c e p t i o no f t h er e g i s t r a t i o n a st h eb a s i cp u b l i cs h o w w a y , t h ei n d i c a t i o ns h o u l da st h ew a y a s s i s t a n c eo n t h em o v a b l ep r o p e r t i e sw h i c ha r es u i t a b l et oe n g r a v et h em a r k s ，p a s t et h e l a b e l s t h i r d l y , t h ec o i n c i d e n c es y s t e mo f t h ec h a t t e lm o r t g a g ea n dt h e p l e d g e ， t h el i e ns h o u l db ee s t a b l i s h e d a tl a s t ，o u r c o u n t r y sc i v i ll a w c o d ed r a f th a s s t i p u l a t e d t h ec h a t t e l m o r t g a g e a n dt h ec h a t t e l h y p o t h e c a t i o n t h r o u g h h i s t o r i c a l a n g l e ，c h a t t e lh y p o t h e c a t i o n i st a k e ne f f e c t sa st h ev i c a r i o u s s y s t e mo f t h ec h a t t e lm o r t g a g e ，b o t hh a v et h es a l l l ef u n c t i o n sa n dt h es a m e p u b l i c s h o w s i ft l l e yc o e x i s ti nt h ei d e n t i c a ls t a t u t e b o o k ，t h e s y s t e m o v e r l a p p i n g i s i n e v i t a b l y b a s e d o nt h e p r e s e n tc o n d i t i o n ，t h e c h a t t e l h y p o t h e c a t i o ns y s t e m s h o u l db ed i s c a r d e d k e yw o r d s ：c h a t t e lm o r t g a g e c i v i ll a wc o d e 引言 担保是现代社会经济生活中不可或缺的重要内容，其具有保障 债权清偿、减少交易风险与不确定性的重要功能。担保的这些功能 在资金融通中表现得尤为明显，因此，如何针对不同的民商事交易 选择担保方式是交易当事人所极为关心的事情。罗马法以降，担保 制度经世界各国长期的实践，已日臻完善。大陆法系建立了包括抵 押、质押、匿置，保证等方式在内的担保制度，英美法系的担保制 度除兼有大陆法系的上述担保方式外，还有动产抵押、附条件买卖、 信托收据、浮动担保等实用而灵活的担保方式。 担保法虽说是传统民法制度，但随着近代商品交易关系的发展， 却发生了极大的变化，呈现出了崭新的面貌，实为民法中最为活跃 的部门之一。抵押权制度作为担保制度的重要组成部分，法、德、 日及我国台湾地区民法典严格遵守物权法公示公信制度法理，不动 产变动的公示方式为登记，而动产固守占有和交付的公示方式。抵 押制度不现实移转标的物的占有，以动产设立抵押必将有违物权法 公示公信制度的精神。因而上述国家和地区的民法典均将动产抵押 的标的物严格限定于不动产，动产只能设立以移转占有为必要条件 的质押。然而，立法的僵化往往不能适应经济生活的需要，因为随 着经济社会的发展，动产的价值显著增加，如若动产只能设立以移 转占有为要件的质押，则必将极大妨碍企业财产担保功能的实现， 不利于企业生产经营活动的开展，阻碍交易的进行。于是上述国家 和地区的判例和法理就相继认可了以动产为标的物不现实移转占有 的新的担保方式一一动产让与担保。毫无疑问，动产让与担保是作 为动产抵押制度的替代物而产生的。在英美法上，法院判例直承 认动产抵押制度的存在。随后，在日本和我国台湾地区，立法也突 破了原有条文的限制，出现了有关动产抵押制度的特别立法。 民法制度作为人类理性解读现实存在而创造的一种社会调控方 王建源让与担保制度研究( 第1 0 卷) 民商法论从法律出版社，1 9 9 8 7 4 5 。 1 式，必然深受不同国家和地区的政治、经济、意识形态、传统文化、 法学理论等诸多因素的影响，对动产抵押的规定也不能例外。我国 现行担保法没有固守物权法公示公信制度的教条，明确肯定了 动产抵押制度，然而囿于立法当时的经济发展水平和理论研究程度， 该制度在标的物转让、公示方式、抵押物价值与担保债权价值之间 的对比关系等诸多方面存在缺陷。物权公示公信制度否认动产抵押 制度存在合理性的僵化理论当然不足取，在现代市场经济条件下， 我国民法当然必须将动产抵押制度这一符合现代经济发展需要的担 保方式作为一项重要的民事法律制度予以明确规定。然而，我国现 行民事立法中动产抵押制度存在的缺陷绝不容忽视，在当前民法典 起草的时代大背景下，必须完善动产抵押的公示制度和抵押物转让 制度，协调好动产抵押制度与动产让与担保制度的关系。 当前有关抵押制度的研究，以抵押制度与让与担保制度的立法 协调为重点，延及抵押制度的完善问题。主要研究成果有王利明教 授主编的中国物权法草案建议稿及说明、梁慧星教授主编的中 国物权法草案建议稿、陈本寒教授著的担保物权法比较研究及 崔建远教授的抵押权探微等。 本文以民法典起草为时代背景，在总结前人研究成果的基础上， 分析了动产抵押制度的概念与特征，继而作者以比较的方法对法德 民法上存在的作为动产抵押制度替代物的动产让与担保的渊源与特 征，英美法上的动产抵押制度，我国台湾地区动产担保交易法 中的动产抵押制度进行了简要分析。以上述分析为基础，本文进一 步指出我国现行动产抵押制度存在公示制度不统一、抵押物转让限 制制度不合理等一系列缺陷。本文指出我国未来的民事立法在动产抵 押制度的公示问题上宜统一采登记对抗主义；在抵押人末为通知而转 让抵押物时赋予债权人以追及权；鉴于历史上动产让与担保是以动产 抵押制度的替代物而出现的，如若在民法典中规定动产让与担保制度， 则必然出现制度的重叠与闲置，因此动产让与担保制度不宜采用。 第一章动产抵押制度的概念及特征 1 1 动产抵押制度的概念 所谓动产抵押，是指抵押权人对债务人或第三人不移转占有，而 就其供担保债权的动产设定抵押权，于债务人不履行契约时，抵押权 人可以占有抵押物，并得出卖或申请法院拍卖，就其卖得价金优先于 其他债权而受清偿的担保方式。w 我国法学界认为动产抵押权有广义与狭义之分，狭义的动产抵押 权就是民法典中规定的动产抵押权，一般人们所指的动产抵押权就是 这种意义的抵押权，我国目前仍未颁布民法典，狭义的动产抵押权主 要就是民法通则、担保法等民事基本法律所规定的动产抵押权。 广义的动产抵押权除此之外，还包括其他特殊的动产抵押权，例如船 舶抵押权、航空器抵押权等等，我国海商法、民用航空法分别 规定了这些特殊的动产抵押权。 动产抵押制度突破了传统民法中抵押权的客体仅限于不动产，动产 只能设定质权的格局，该制度已对大多数国家的民事立法与民法理论产 生了深远的影响，但是无论是在国际立法史上还是国内立法实践中，动 产抵押制度的诞生均非一帆风顺，它的建立均经历了一定的过程。 在大陆法系国家和地区，由于法德等国民法典制定时市场经济 尚不发达，财富动产化的倾向也不明显，各国和地区基本上沿袭了 罗马法的做法，以土地为中心构建抵押权制度。动产只能成为质权 的标的，而不能成为抵押权标的。然而，随着科学与技术的不断发 展，各发达国家先后进入了高度发达的商晶经济时代，产品财富的 分化亦发生了剧大变化，对于物的使用价值和交换价值的认识，已 经不能仅仅局限于土地、房屋等不动产上，与不动产等量齐观的动 产已经比比皆是，例如现代化的机器设备、交通运输工具，航天设 备等，并对社会生活产生了广泛而深远的影响。如何充分发挥动产 刘春堂判解民法物权詹北：三民书局1 9 8 7 9 7 。 陈本寒担保物权法比较研究湖北；武汉太学出版社。2 0 0 3 2 9 6 。 3 的使用价值，并充分利用其交换价值，以促进生产的发展，资金物 资的融通，有必要适用动产抵押制度。动产抵押制度的发挥，在不 影响动产用益的前提下，利用动产具有的交换价值以担保债权受偿。 所以，正如j i 泽鉴先生所说，动产抵押显著扩充了动产担保及用益 权能。咽而，一些大陆法国家的立法政策出现了程度不同的松动， 有关动产抵押的特别立法出现。当然各国的立法动向不尽一致，也 有国家的立法( 如法、德) 至今依然将抵押权标的物严格限定于不 动产。 在国内，受前苏联民法学说的影响，自1 9 4 9 年新中国成立后直至 1 9 9 5 年颁行担保法前，我国始终未建立起制定法上的动产抵押权 制度。不过应当指出，动产抵押在中国也有长久的历史，早在1 9 2 9 年 “中华民国民法”公布前，民间已存在动产抵押之习惯。例如，湖北 省汉阳、郧县、麻城等县的习惯，抵押品不分动产、不动产，只要实 在属于抵押人所有，均可作抵。汉阳县一带，凡属于有价值之契约或 评据，不分是否不动产契约，均可作为抵押品鼍中华人民共和国建国 之初，法律文件中也出现过动产抵押，例如，最高人民法院答东北分 院关于抵押权问题的函( 1 9 5 1 年9 月4 日第2 条规定工矿之机器可以 为抵押贷款设定抵押权。不过这些均未在民法通则或其他民商事 单行法中体现，而1 9 8 6 年民法通则虽规定了抵押权制度，但是第 8 9 条第2 款仅规定，“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押 物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价 或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”，其动产抵押概念也未予明 确。基于“上层建筑为经济基础服务”的道理，同世界各国一样，出 于我国市场经济发展的需求，加上本身抵押制度的空缺所导致的窘迫 局面共同作用，1 9 9 5 年全国人大常委会第十四次会议讨论通过了中 华人民共和国担保法，至此，我国抵押权制度获得了较大的完善，动 产抵押的概念才算真正得以建立。 土泽鉴民法学说与判例研究( - - ) 北京：中国政法大学出版社。1 9 9 81 0 8 邓曾甲中日担保法律制度比较研究一e 京：法律出版社，1 9 9 9 1 5 7 。 4 1 2 动产抵押制度的特征分析 从属性上看，动产抵押权具存般担保物权的特性，具体而言 有如下几个方面： ( 1 ) 动产抵押权存在的首要目的在于确保债务的履行，动产抵 押设定后，主债权人即对该担保动产享有优先受偿的权利，所以它 是对主债权效力的加强和补充。 ( 2 ) 动产抵押权是在债务人或第三人的特定动产上设定的权 利，其标的物必须特定，否则就无从由其价值中优先清偿。当然这 里的特定，应解释为在动产抵押的实行时是特定的，所以，于将来 实行之时为特定的标的物上设定的动产抵押依然有效。 ( 3 ) 动产抵押权人支配的是该担保动产的交换价值，这点与对 标的物实体的占有、使用、收益、处分有所不周。 ( 4 ) 动产抵押权具有从属性和不可分性。所谓从属性，是指动 产抵押权以主债权的成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债 的消灭而消灭。例如，抵押权人就债权的处分必须及于抵押权，抵 押权人不得将抵押权让与他人而自己保留债权；也不得将债权让与 他人而自己保留抵押权；更不得将债权与抵押权分别让与两人。 所谓动产抵押权的不可分性，是指动产抵押权所担保的债权人 得就抵押权的全部行使其权利。这体现在：债权一部分消灭，如清 偿、让与，债权人仍就未清偿部分债权对抵押物全部行使权利：抵 押物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部；分期履行的债权，以 届履行期的部分未履行的，债权人就全部抵押物有优先受偿权；抵 押权设定后，抵押物价格上涨，债务人无权要求减少抵押物，反之， 抵押物价格下跌，债务人也无提供补充担保的义务。 物的担保是民法中一项已有悠久历史的重要制度。担保物权是 为确保债的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的价值，获 得债的优先清偿权为内容的物权。担保物权可依不同的标准进行不 同的分类，并依此展示各类担保物权在整个物权制度中的地位( 因 魏振激民法北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 0 ，2 7 2 - 2 7 3 。 s 为德、法不承认动产抵押的合法性存在，因而这里以日本和我国台 湾地区民法规范为依据。) 分析动产抵押制度在物权制度中的地位， 有利于对该制度属性的进一步认识和了解，也方便下文所要进行的 分析。 首先，依其设定方式的不同，可将其区分为法定担保物权和意 定担保物权。法定担保物权依法律规定而设定，其成立、变更、终 止与当事人合意无关，如法定优先权和留置权等都属于法定担保物 权。意定担保物权依当事人的意思合致而设立、变更、终止。动产 抵押的成立需有当事人的动产抵押合同，因而一般来说属于意定担 保物权的范畴。 其次，按在担保物上设定负担的差别将其分为典型担保与非典 型担保两类。理论上一般将民法典中规定的留置权、先取特权、质 权、抵押权，以及由特别民事法律规定的各种抵押权林木抵押 权、汽车抵押权、飞机抵押权、建筑机械抵押权、农业机械抵押权、 企业抵押权、财团抵押权等称为典型担保物权；而将民法典和特别 民事规定以外，现实经济生活中存在的假登记担保、让渡担保、所 有权保留等物的担保称为非典型担保。嘞的担保理论有限制物权型 和权利移转型的分类说，典型担保与非典型担保分类的依据就源于 此。典型担保属限制物权型担保，提供担保的标的物的所有权保留 在设定人手中，仅通过在标的物上设定起担保作用的限制物权形式 来保证债权的实现，其实行的方式是通过担保标的物拍卖或其他处 分方式转换成的价款使债权得到清偿；非典型担保则属予权利转移 型担保，一般以标的物的权利先行转移或预约转移作为债权实现的 保证形式，一旦债务不履行，在标的物所有权归属担保债权入的基 础上进行债权清偿。动产抵押由抵押人和债权人以合同方式设立， 不移转标的物所有权，因而属于限制物权型担保亦即典型担保物权。 再次，按法律渊源不同将其分为民法典上担保物权、特别法上 担保物权和判例法上担保物权三类。在这一分类上，判例法上担保 顾长浩论日本的让渡担保( 第l o 卷) 民商法论丛法律出版社1 9 9 85 1 8 5 1 9 。 6 物权相当于非典型担保物权，而民法典上担保物权和特别法上担保 物权相当于典型担保物权。这一分类的特点是将第二种分类的典型 担保物权进一步细化为民法典上担保物权和特别法上担保物权。特 别民事法上的担保物权实际是动产抵押化的产物，是民法典中抵押 权适应现代社会经济发展需要的扩展和具体化。这是一种纯粹属于 法律技术需要的分类，其原因在于现代社会经济的复杂性和对法律 需要的快速增长，使民法典难以通过修改、补充方式将其完全包容， 不得不通过单行法律方式来补充、完善。按法律渊源不同而产生的 分类对于认识担保物权的立法调整特点、法律体系结构特点以及现 代担保制度的发展变化特点是有意义的。依上述分类，动产抵押在 日本和我国台湾地区无疑属于特别法上的担保物权。值得注意的是， 非典型担保也在谋求立法化，其中日本的假登记担保已经由于昭和 5 3 年( 1 9 7 8 年) 6 月2 0 日通过的关于假登记担保契约的法律 而立法化。因此，特别法上担保物权已开始出现典型担保物权与非 典型担保物权混合的现象。目前，让与担保立法化的要求日益强烈。 因而，或许在不久的将来，这一分类的意义将消失。峨国尚无形式 意义上的民法典，而判例法当前并未认可非典型担保制度的合法性 存在，因而有关担保物权的上述分类目前仅具学理意义。 我国现行担保法明确规定了动产抵押制度，依照上述分析， 我国担保法上的动产抵押属于意定担保制度、典型担保制度即限制 物权型担保制度。 顾长浩论日本的让渡担保民商法论丛( 第1 0 卷) 法律出版社，1 9 9 8 5 1 9 7 第二章动产抵押制度的比较分析 2 。1 日本和我国台湾地区的动产抵押制度 日本学者一般将抵押的种类区分为三大类，即普通抵押、根抵 押和特别法规定的抵押，普通抵押指日本民法典制订之初即行 规定的抵押，根抵押即最高额抵押。唧日本民法典规定的普通抵 押以担保即存的特定债务为目的，它以不动产和不动产上的权利( 地 上权、永小作权为标的。民法典公布施行后，由于日本经济发展 迅速，普通抵押形式满足不了交易的需要，于是，日本国会又制定 特别立法，陆续设置了新的抵押种类，谓为特别立法规定的抵押。 它包括：抵押证券、立木抵押、动产抵押、财团抵押、企业担保等 五种类型。圆日本民法典规定的普通抵押不包括动产抵押，动产 抵押是近现代抵押制度发展的产物，属特别法规定的抵押类型。主 要法律有：昭和8 年( 1 9 3 3 年) 制定的农业动产信用法，该法 第13 条规定了脱谷机、拖拉机、牛、马等可作为抵押权的标的；昭 和2 6 年( 1 9 5 1 年) 机动车辆抵押法第5 条规定机动车辆可以抵 押；昭和2 8 年( 1 9 5 3 年) 制定的建筑机械抵押法第5 条规定， 供建设工程使用的机械可作为抵押权的标的；此外，依日本商法 典规定，2 0 吨位以上的船舶，可成为抵押权的标的( 未满2 0 吨 位的只能设定质权) ，可适用民法中关于抵押权的规定，制造中的船 舶不能设定抵押权。q 日本民事特别立法将动产抵押标的严格限定于农业动产、建筑 机械、航空器、机动车辆稻菲建造中的2 0 总吨以上的船舷，对于上 述动产以外的动产，则只能为质权标的。在动产抵押的公示问题上， 日本民法采纳了统一的登记对抗主义。 我国台湾地区民法物权编于1 9 3 0 年施行，其中有关动产担保物 邓曾甲中日担保法律制度比较研究北京：法律版社1 9 9 91 5 5 1 5 6 。 邓曾甲中日担保法律制度比较研究北京：法律出版社，1 9 9 91 5 6 。 【日】近江幸治担保物权法祝娅等译b 京：法律出版社，2 0 0 0 2 6 8 8 权设有动产质权和留置权。台湾地区判例解释不动产为土地及其定 着物，但工厂机器和其他设备，虽附着土地，但依然可与其分离， 性质上属于动产范畴。然而随着经济社会的发展，工商企业财富除 有限的土地与房屋外，大工业机器与其他设备价值巨增，由此实务 上发现仅移转标的物占有以设定质权，不能满足实际需要。因而在 实务上便有突破其现行物权法的努力。此后，台湾司法机构在其司 法解释中肯定了工厂机器为工厂的从物，可以并同工厂设定担保抵 押权。除此之外，为了解决企业融通资金的需要，1 9 6 4 年制定了工 矿抵押法和工矿财团登记办法，规定了以企业的设备( 土地、 建筑物、机器或其他设备) 及其所有的各种权利( 地上权、工业所 有权等) 所组成的一种集合财产为标的物而设定的抵押权。此种财 团抵押在台湾地区较为盛行，但因登记制度不周全，不能发挥活泼 企业金融的效用，所起作用有限，其后因动产担保交易法的施 行而废止。 台湾地区实务上的上述努力，均因范围的局限和制度上的欠健 全而成效不大。因而，不能适应动产担保机能变迁的需要。在动产 种类增加和价值提高以及经济发展迫切需要融通资金的历史机缘 下，台湾理论和实务界均期盼种全新的动产担保制度的建构。起 先，台湾地区学者曾试图介绍、讨论或建议引进德国法上的保窟所 有权及让与担保制度，但因当时台湾金融机构均为公营企业，作风 相当保守，不容易创设法无明文规定的担保制度，另外，由实务创 设不占有标的物的动产担保，不能全面解决公示问题，而只好作罢。 然恰当时美国动产担保制度甚为发达，且台湾地区当时与美国在政 治经济上具有密切关系，因而，台湾地区立法便有开创性地全面继 承了美国的统一动产抵押法、统一附条件买卖法和统一信托收据法 而制订了动产担保交易法，创设了动产抵押、附条件买卖和信托 占有三种不占有标的物的担保制度，于1 9 6 3 年9 月5 日公布，1 9 6 5 年6 月1 0 日施行。 手泽鉴民法学说与判例研究( 八) 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 b 2 8 3 。 9 1 9 4 9 年之后，台湾地区最需要解决的就是融通资金和担保的问 题。农民所提供的，除不动产外，主要为农具、农产品和家禽；中 小企业所能提供的主要是机器设备、成品或原料，人民的购物消费 开始采用分期付款的方式，其最方便的担保就是标的物本身。动 产担保交易法的制定就是为了适应工商企业及农业融通资金的需 要，并保障动产担保交易的安全。其所创设的三种制度，动产抵押 是为了工商业及农业向银行贷款；附条件买卖主要是为了分期付款； 买卖信托占有则是针对国际贸易。固动产担保交易法制定于台湾 地区经济起飞的6 0 年代，突破传统民法体系，继受美国法，在比较 法历史上具有开创性意义。 动产担保交易法以动产为标的物，其第4 条第1 项规定了 动产担保交易的标的范围，且规定由“行政院”发布标的物品类表。 台湾地区所谓“行政院”1 9 7 2 年发布的动产担保交易标的物品类表， 其种类甚为普遍，重要的动产，无论是代替物或非代替物，消费物 或非消费物，皆已包括在内。够 日本和我国台湾地区均以特别法的形式规定了动产抵押制度。 区别在于日本将动产抵押的标的物严格限定于农业动产、建筑机械、 航空器、机动车辆和非建造中的2 0 总吨以上的船舶，而我国台湾地 区动产担保交易法虽然规定动产抵押标的物由所谓的“行政院” 规定，但从其现行规定来看，并无任何限制。 2 2 英美法中的动产抵押制度 美国现行动产抵押制度主要体现在统一商法典第九编即“担 保交易编”中，该法典在形式上和名称上废除了动产抵押制度 ( c h a t t e l m o r t g a g e ) ，但后者实际上仍然存在。骸法典制定之前， 责寒动产抵押制度再思考中国法学2 0 0 3 ，( 2 ) ：4 4 。 王泽鉴民法学说与判例研究( 八) 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 2 7 9 - 2 8 7 王泽鉴民法学说与判例研究( 八) 北京；中国政法大学出版社，1 9 9 8 2 7 9 2 8 7 。 乇泽鉴民法学说与判伊研究( 八) 北京：中国政法人学出版杜，1 9 9 82 8 5 。 s e e u g om a r t e i e f f i c i e n c yi nl e g a lt r a n s p l a n t s ：a ne s s a yi nc o m p a r a t i v el a wa n de c o n o m i c s i n t e r n a t i o n a l r e v i e wo f l a wa n de c o n o m i c s ，1 9 9 4 ，( 1 4 ) ：1 7 1 0 美国继受英国普通法，其动产抵押有两种形态： 其一，基于担保权的动产抵押。这是由质权( 1 i e n ) 演变而来的， 即动产抵押设定人仍保持其标的物所有权，且不移转占有地提供债 务担保，在债务不获清偿时，抵押权人可以行使其抵押权，将抵押 物拍卖所得的价金清偿债务，以终结其抵押，其与质权差异之处， 仅在于抵押物不移转占有。 其二，基于所有权的动产抵押。动产所有人在设定抵押权时， 即将其所有权让与抵押权人以担保债务的清偿，并经明示或默示约 定，于清偿债务之后其所有权应归属让与人即抵押设定人。换言之， 在债务被清偿时，其让与约定即归无效，也可谓为其所有权在债务 人完成一定条件后赎回。动产抵押权的设定，其标的物不限于现有 的动产，买卖中的货物也可被设定抵押。比如，出卖人出卖货物并 交付买受人，倘若买受人未能按时全部或一部清偿价金，就可以以 该货物为标的物向出卖人依让与约定的方式设定动产抵押。在美国 法例上，所有权( t i t l e ) 可分为法定所有权( l e g a lt i t l e ) 和实益( 经 济) 所有权( b e n e f i c i a l t i t l e ) ，在此场合，出卖人( 抵押权人) 依买 受人( 抵押权设定人) 的让与约定，保留其出卖物的法定所有权， 在买受人不按期清偿价金时，得收回其出卖物；而买受人在清偿期 限未届至之前，仍享有其实益所有权，继续占有其买受物，享有用 益权能。 因而，英美法上基于担保权的动产抵押与大陆法所说的动产抵 押相当，而其基于所有权的动产抵押实际上则等同于大陆法上的动 产让与担保。 美国商事立法权不属于议会，各州除采用统一法外，各有其商事法 律。因此，关于动产抵押权的性质，见解各异。若干州称之为“出卖人 兼抵押权利益一所有权”，此即前述基于所有权的动产抵押；另一些州 也有人从其本质上考察，称之为“抵押权之利益一一准质权”，此即上 王闯动产抵押制度研究民商法论h k ( 第3 卷) 北京：法律出版杜，1 9 9 5 4 0 0 - 4 0 1 1 1 述的以担保权为基础的动产抵押。在美国统一商法典颁行前，上 述二种动产担保方式为各州所广泛要用。但二战之后，世界经济飞速发 展，亟需交易的便捷、迅速和法律关系的简化，为此，1 9 5 2 年美国制定 了统一商法典。该法典以契约自由原则变更了物权法定主义，一切 担保利益均可由当事人依契约而创设，从而简化和统一了法律关系。 2 3 法、德法上动产抵押的替代性制度一一动产让与担保 虽然许多大陆法系国家已经制定了动产抵押的单行立法，然而 法、德两国依然坚持严格的物权法定主义，将抵押权之标的严格限 定于不动产。法国民法典第2 1 1 9 条明确规定：“不得就动产设定 抵押权。”法国商法典第9 2 条也规定：“任何情况下，只要质物 已置于债权人或当事人约定的第三人手中并继续由其占有，即对该 质物享有优先权。”第9 3 条第3 款规定：“凡准许债权人不经上述程 序占有或处分质物的条款，一律无效。”可见，在法国的民商事立法 上，动产只能成为质权的标的，必须以移转占有为必要条件，在质 权设定和实现上应严格依照法定程序，动产抵押是被禁止的。 德国从1 8 世纪起，动产担保即被统一为占有质，立法和学说 均不承认动产抵押制度的存在。德国民法典关于担保物权制度的 设计，就将不动产担保与动产担保严格区分开来，不动产担保以“抵 押权”为原型，抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物 权性负担。魄国民法理论将建筑物等地上定着物视为土地之一部 分，因而其抵押权建立于以土地为中心的不动产之上。皤德国民法 典第1 2 0 5 条明确规定：“设立质权时，所有权人已占有其物的， 只需有有关质权成立的协议即可。”典型的动产担保只能采质权的方 式设定，且必须以移转担保物的占有为要件。因而，德国商法典 第3 6 6 条、第3 9 7 条、第4 4 1 条、第4 6 4 条和第4 7 5 条分别规定行 纪人、承运人、运输代理人和仓库营运人在债务人逾期不履行债务 s e e u g o m a t t e i ：e f f i c i e n c y i n l e g a l t r a n s p l a n t s ：a l l e s s a y i nc o m p a r a t i v e l a w a n d e c o n o m i c s i n t e r n a t i o n a i r e v i e wo f l a wa n de c o n o m i c s , 1 9 9 4 ，( 1 4 ) ：1 9 【德】赖纳旃罗德德国物权法的沿革与功能张双根译法学家，2 0 0 0 ，( 2 ) ；2 1 2 2 。 王利明物权法论北京t 中回政法大学出版杜，1 9 9 8 3 6 8 。 1 2 时，可就其占有的债务人动产行使质权，此种质权依法被视为法定 质权。 然而，随着经济的发展，特别是信用规模的扩大，各工商企业 担保融资的需求增长迅速，而企业的资产除了有限的土地和场房外， 大部分为机械器具，这就必然要求工商企业既能取得担保融资，又 不影响其生产经营。而按传统民法理论，抵押权标的以不动产为限， 动产只能设立以占有移转为成立要件的质权，因而法、德两国必须 寻求一种以动产为标的不移转占有的新的担保方式。迄今，德法判 例与学理认可了动产让与担保的合法性地位，且将其标的严格限定 于动产，不动产上不得设立让与担保。因此，德法之让与担保可称 为纯粹的动产让与担保。该两国对动产让与担保合法性地位的认定 经历了较长时期，且历程颇为一致。 先前，法国民商事判例认为，动产让与担保为脱法行为，违反 法律的禁止性规定，应属无效。法国民事立法严格禁止当事人为流 质契约的订立，况质押的设定以移转标的物的占有为要件，因而当 事人不得约定由出质人占有质物。动产让与担保在设定时，标的物 的所有权移转于担保权人，并利用担保契约的形式使设定人继续占 有标的物