（民商法学专业论文）关联交易及其法律规制.pdf

一 t iii11叫 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名： 日期：丛毕年上月4 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口： ( 请在以上相应方格内打“4 ) 一 p 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名：之量垃日期：坦年上月止日 导师签名： 日期：2 衅年乒月卑日 一 h j 之间违规转移资源，违背“三公原则”即公平、公正、公开的市场竞争原则，给公司整 体利益和股东权益造成损害。 随着我国推行法治化建设，关联交易被写入法律法规，但是对其涵义的界定及其法 律规制仍不健全，存在许多法律空白，以致于在实务中无法解决关联交易的相关问题， 实际操作性差。对此，新修订的中华人民共和国公司法( 以下简称新公司法) 给 予了一定的规制，首次明确了关联关系的概念，扩大了法律调整范围，规定了关联股东、 董事的表决权排除制度，建立了独立董事制度，关联股东、董事损害赔偿制度及其股东 代表诉讼制度等等，在一定程度上完善了相关立法，具有深刻的现实意义，但是较之国 外和我国台湾地区的相关立法，仍存在很大差距。如新公司法对关联交易的规范条 款没有形成系统的体系，新公司法中多个制度规定还不完善，在实际应用中会遇到 困难，需要我们进一步加以修订完善。 本文介绍了国外及其他地区对关联交易的界定和法律规制，主要是德国股份公司 法、美国公司法和台湾公司法等等。通过比较研究，本文指出了我国公司法所 存在的不足和缺陷，应该借鉴国外和其他地区相关的先进立法经验加以完善，比如建立 重点关联交易信息披露制度，完善对关联交易的监督制度，充分发挥监事会和独立董事 的作用，发挥中介机构的监督作用，加强自律机制建设等等。在完善关联交易法律规制 的同时，也进一步推进我国法治化进程。 关键词关联关系法人人格否认独立董事内幕交易 c o n n e c t e dt h et r a n s a c t i o ne n t e r p r i s es t a r t i n gi st h ec h i n ar e f o r ma n do p e np o l i c yr e s u l t ，a n d b u tu n c e a s i n g l ye x p a n d sa l o n gw i t ht h ee c o n o m i cs o c i e t y d e v e l o p m e n t t h ec o n n e c t i o n e n t e r p r i s e 。e x i s t e n c eh a si t si n e v i t a b i l i t ya n dt h ee n t h u s i a s m ，i tm a y p r o m o t et h ec o m p a n yt o m a n a g e ，r e d u c e st h et r a n s a c t i o nc o s t ，m a x i m u ml i m i tr e a l i z a t i o nc o m p a n yo rg r o u po v e r a l l s t r a t e g i ct a r g e t b u t ，n o tr i g h ti sc o n n e c t e dt h et r a n s a c t i o na l s ot oh a v ei t sn e g a t i v ei n f l u e n c e f o r e x a m p l e ， b e t w e e nc o n n e c t i o ns i d e c o n t r a r y s h i f t r e s o u r c e s ， v i o l a t e s”t h r e em a l e p r i n c i p l e s ”n a m e l yt ob ef a i r , f a i r l y , t h ep u b l i cm a r k e tc o m p e t i t i o np r i n c i p l e ，t h eo v e r a l l b e n e f i ta n dt h es h a r e h o l d e rr i g h t sa n di n t e r e s t sc r e a t e st h eh a r mf o rt h ec o m p a i l v c a r r i e so u tt h eg o v e m m e n tb yl a wc o n s t r u c t i o na l o n gw i t ho u r c o u n t r y , t h ec o n n e c t i o n t r a n s a c t i o ni sr e a di nt h el e g a ll a w sa n d r e g u l a t i o n s ，b u tw a sn o ts t i l lp e r f e c tt oi t si m p l i c a t i o n l i m i t sa n di t st h el e g a lr u l e sa n dr e g u l a t i o n s ，h a sm a n y l e g a lb l a n k s ，d o w nt ow a su n a b l ei n t h e s o l i ds e r v i c et os o l v et h ec o n n e c t i o nt r a n s a c t i o nr e l a t e d p r o b l e m ，a c t u a lo p e r a t i o n a l d i f f e r e n c e r e g a r d i n gt h i s ，w a sn e w ”c o m p a n yl a w ”t og i v et h ec e r t a i nr u l e sa 1 1 dr e g u l a t i o n s ， h a sb e e nc l e a ra b o u tt h ec o n n e c t i o nr e l a t i o n sc o n c e p tf o rt h ef i r s tt i m ea n d e x p a n d e dt h el e g a l a d j u s t m e n ts c o p e ，h a ds t i p u l a t e dw a sc o n n e c t e dt h e s h a r e h o l d e r , t r u s t e e ，sr i g h tt ov o t e r e m o v e st h e s y s t e m ，h a se s t a b l i s h e dt h ei n d e p e n d e n tt r u s t e es y s t e m ，w a sc 0 1 1 n e c t e dt h e s h a r e h o l d e r , t h et r u s t e ed a m a g ec o m p e n s a t es y s t e ma n di t st h es h a r e h o l d e rr e p r e s e n t sl a w s u i t s y s t e ma n ds oo n ，h a sc o n s u m m a t e dt h ec o r r e l a t i o nl e g i s l a t i o ni nt h ec e r t a i nd e g r e e ，h a dt h e p r o f o u n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e ，b u tc o m p a r e dw i t ho v e r s e a sa n do u rc o u n t r yt a i w a na r e a c o r r e l a t i o nl e g i s l a t i o n ，s t i l lh a dt h ev e r yb i g d i s p a r i t y t h i sa r t i c l ei n t r o d u c e do v e r s e a sa n do t h e ra r e a st oa r ec o n n e c t e dt h et r a n s a c t i o nt h e l i m i t sa n dt h el e g a lr u l e sa n dr e g u l a t i o n s ? m a i n l v ， i s ”g e r m a n y ，j o i n t s t o c kc o ! n p a n yl a 、v ”， ”a m e r i c a nc o m p a n yl a w ”a n d ”t a i w a nc o m p a n yl a w ”a n ds oo n t h r o u g ht h ec o m p a r i s o n r e s e a r c h ，t h i sa r t i c l eh a dp o i n t e do u to u r c o u n t r yc o m p a n yl a we x i s t st h ei n s u f f i c i e n c ya n dt h e 1 t a b s t r a c t s f l a w , s h o u l dp r o f i t f r o mo v e r s e a sa n do t h e rl o c a lc o r r e l a t i o n sa d v a n c e dl e g i s l a t i o n e x p e r i e n c e sp e r f o r m s t oc o n s u m m a t e ，f o ri n s t a n c et h ee s t a b l i s h m e n tk e yc o n n e c t i o n t r a n s a c t i o ni n f o r m a t i o nd i s c l o s e st h es y s t e m ，c o n s u m m a t e st oi sc o n n e c t e dt h et r a n s a c t i o nt h e s u r v e i l l a n c es y s t e m ，f u l l yd i s p l a y st h eb o a r do fs u p e r v i s o r sa n dt h ei n d e p e n d e n tt r u s t e e s f u n c t i o n ，t h ed i s p l a yf a c i l i t a t i n ga g e n c ys u r v e i l l a n c ef u n c t i o n ，s t r e n g t h e n sa u t o n o m y m e c h a n i s mc o n s t r u c t i o na n ds oo n w h i l ec o n s u m m a t e st h ec o n n e c t i o nt r a n s a c t i o nl a wr u l e s a n dr e g u l a t i o n s ，a l s of u r t h e ra d v a n c e so u rc o u n t r yg o v e r n m e n tb yl a wa d v a n c e m e n t k e yw o r d t h ec o n n e c t i o nr e l a t e st h el e g a lp e r s o n p e r s o n a l i t yd e n i a l i n d e p e n d e n tt r u s t e e i n s i d es t o r yt r a n s a c t i o n i i i 1 1 3 中华人民共和国公司法( 以下简称新公司法) 对关联关系的界定4 1 2 其他地区或国家对关联交易涵义的法律界定5 1 2 1 台湾公司法对关联交易的界定5 1 2 2 国际会计准则2 4 号6 1 2 3 美国公司法对关联交易涵义的界定6 1 2 4 德国股份公司法对关联交易涵义的界定7 1 3 国内外比较研究结果7 1 3 1 关联方的主要判断标准7 1 3 2 我国对关联方及关联交易涵义界定的不足之处8 1 3 3 借鉴国外和其他地区的立法，对关联交易涵义界定予以完善9 第2 章我国上市公司关联交易存在的必然性及其现状1 1 2 1 我国上市公司关联交易存在的必然性1 l 2 2 我国上市公司进行关联交易的动机1 2 2 2 1 隐藏上市公司利润1 2 2 2 2 提供担保，打破向银行贷款的限制条件1 2 2 2 3 调整利润1 2 2 2 4 实现规模效益l2 2 - 3 我国上市公司关联交易的现状及存在的问题1 3 2 3 1 我国上市公司关联交易的现状1 3 2 3 2 上市公司关联交易中存在的问题1 3 l v 目录 第3 章上市公司非公平关联交易l5 3 1 上市公司非公平关联交易的根源1 5 3 2 非公平关联交易的表现形式1 6 3 2 1 利用不公平关联交易，进行内幕交易等证券欺诈行为1 6 3 2 2 改变配股所得资金的使用用途或长期拖欠上市公司的贷款1 6 3 2 3 公司与关联方进行不公平的资产买卖，股东利用不公平关联交易掠夺公司 利润“1 6 3 2 4 以公司债权抵充多数股东债务1 7 3 3 国内法律法规对不公平关联交易的规制1 7 3 3 1 税法对关联交易的规范- 1 7 3 3 2 会计法对关联交易的规范“1 7 3 3 3 证券法对关联交易的规范l8 3 3 4 中华人民共和国公司法对关联交易的规制1 8 3 4 其它国家或地区法律对关联交易的规制1 9 3 4 1 英美法系国家对关联交易的法律规制1 9 3 4 2 大陆法系国家对关联交易的法律规制2 0 3 4 3 我国台湾地区法律对关联交易的法律规制2 1 第4 章新公司法对关联关系的规制2 4 4 1 新公司法对关联关系的概念加以明确界定2 4 4 2 新公司法对关联交易的具体规范2 4 4 2 1 股东忠实义务和勤勉义务2 4 4 2 2 确立了“揭开法人面纱原则 ( 法人人格否认制度) 2 4 4 2 3 关联股东、董事表决权排除制度2 5 4 2 4 董事利益冲突交易批准制度2 5 4 2 5 独立董事制度2 5 4 2 6 赔偿责任制度2 6 4 2 7 公司决议无效、可撤销及股东代表诉讼制度2 6 4 3 新公司法对关联交易规范不足之处2 7 v 目录 曼寡曼曼曼i i 一一； i 曼曼皇曼曼曼曼蔓舅曼曼曼曼! 曼曼曼曼曼寰曼皇曼曼曼曼皇曼量皇曼曼蔓皇! 曼曼皇! 曼曼曼皂曼皇 4 3 1 新公司法对关联交易的规范条款没有形成系统的体系2 7 4 3 2 新公司法中多个制度规定还不完善，在实际应用中会遇到困难2 7 第5 章借鉴国外或其他地区的法律，规范我国关联交易制度2 9 5 1 建立重点关联交易信息披露制度2 9 5 2 增强揭开法人面纱制度的可操作性3 l 5 3 完善对关联交易的监督制度3 1 5 3 1 充分发挥监事会和独立董事的作用3 1 5 3 2 规范市场中介，发挥中介机构的监督作用3 3 5 3 - 3 加强自律机制3 4 5 3 4 完善相关法规及监管方式和手段3 4 5 4 事后救济制度3 5 5 4 1 股东大会决议的撤销、无效、不存在之诉制度3 5 5 4 2 关联交易的控股股东和董事的赔偿责任制度3 5 5 4 3 监事会诉讼制度和股东代表诉讼制度3 7 5 4 4 对从属公司债权人利益的救济制度3 9 5 5 股东权利制衡3 9 5 5 1 关联股东表决权排除制度3 9 5 5 2 异议股东的股份回购制度4 0 5 5 3 完善股东质询制度4 0 结论4 3 参考文献4 4 致谢一4 5 v l 序言 序言 关联交易在企业集团化，公司并购、相互参股或签订联营协议日益普遍的市场上， 表现形式越来越多样化，出现频率也越来越高。一方面，关联交易具有降低交易成本、 优化资源配置、实现公司利益最大化的优势，但同时不公平关联交易的存在损害了公司 小股东或第三人的利益，影响了整个社会经济的良性发展，增强关联交易的透明性，加 强对关联交易的法律规制十分必要，势在必行。 新修订的中华人民共和国公司法( 以下简称新公司法) 、中华人民共和国证 券法加强了对关联交易的规制，特别是新公司法明确了关联关系的概念，建立了 股东忠实义务和勤勉义务，确立了“揭开法人面纱原则”，关联股东、董事表决权排 除制度，董事利益冲突交易批准制度，独立董事制度及赔偿责任制度，还规定了救济制 度如公司决议无效、可撤销及股东代表诉讼制度。这在一定程度上完善了我国的立法， 但是较之国外和我国台湾地区的相关立法还有很大差距，在实际操作中可行性差。 本文通过对新公司法内容的研究，指出其改进完善立法的制度方面，同时，对 国外及台湾地区的立法加以分析研究，指出我国关联交易制度存在的不足之处，并形成 自己的一些拙见，在下文中将具体阐述。 河北大学法律硕士学位论文 第1 章关联交易涵义的法律界定 1 1我国对关联交易涵义的法律界定 对于关联交易国际上至今还没有一个统一的界定标准。香港联合交易所有限公司 上市规则将关联交易解释为，上市发行人或其附属公司与关联人士之间的任何交易； 上市发行人或其附属公司收购或变卖某公司的权益，而该被收购或变卖公司的主要股东 为或为获提名为该上市发行人或其附属公司的董事，总裁或控股股东、或为该上市发行 人或其附属公司董事、总裁或控股股东联系人。大陆法系以德国股份公司法为代表 把关联关系定义为关联企业，规定企业通过支配合同或一定比例的交叉持股可构成关联 企业。我国对关联交易较严格的法律界定主要见于1 9 9 7 年财政部企业会计准则一关联 方关系及其交易的披露、上海证券交易所股票上市规则( 2 0 0 4 年修订本) 和深圳 证券交易所股票上市规则( 2 0 0 4 年修订本) 以及2 0 0 5 年新修订的中华人民共和国 公司法中。下面，笔者将具体介绍一下我国各部法律法规对关联交易的界定。 1 1 1企业会计准n - 关联方关系及其交易的披露( 以下简称会计准 则) 对关联交易的界定 关联方交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。 以下是关联方交易的例子： ( 1 ) 购买或销售商品； ( 2 ) 购买或销售除商品以外的其他资产； ( 3 ) 提供或接受劳务； ( 4 ) 代理； ( 5 ) 租赁； ( 6 ) 提供租金( 包括以现金或实物形式的货款或权益性资金) ； ( 7 ) 担保或抵押； ( 8 ) 管理方面的合同； ( 9 ) 研究与开发项目的转移； ( 1 0 ) 许可协议； ， 司控制的子公司之间) ；合营企业；联营企业；主要投资者个人、关键管理人员或与其 关系密切的家庭成员；受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直 接控制的其它企业。 1 1 2 上海证券交易所，深圳证券交易所股票上市规则对关联交易 的界定 股票上市规则1 0 1 1 规定，上市公司的关联交易，是指上市公司或其控股子 公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项，包括( 1 ) 9 1 条 规定的交 易事项；( 2 ) 购买原材料、燃料、动力；( 3 ) 销售产品、商品；( 4 ) 提供或接受劳务； ( 5 ) 委托或受托销售；( 6 ) 与关联人共同投资；( 7 ) 其它通过约定可能造成资源或义 务转移的事项。 上市公司关联人包括关联法人和关联自然人。上市规则具体规定了关联人的范 围： 1 0 1 3 具有下列情形之一的法人，为上市公司的关联法人： 山根据会计准则，合营企业，指按合同规定经营活动由投资双方或若干方共同控制的企业。 联营企业，指投资者对其具有重大影响，但不是投资者的子公司或合营企业的企业。主要投资者个 人，指直接或间接地控制一个企业1 0 或以上表决权资本的个人投资者。关键管理人员，指有权力 并负责进行计划、指挥、和控制器业活动的人员。关系密切的家庭成员，指在处理与企业的交易时 有可能影响某人或受其影响的家庭成员。 深圳证券交易所股票上市规则( 2 0 0 4 年修订本) 于2 0 0 4 年1 2 月1 0 日起施行。上海证券交 易所股票上市规则( 2 0 0 4 年修订本) 于2 0 0 4 年1 2 月1 0 日起正式施行。 铆9 1 条规定，“交易”包括：( 一) 购买或出售资产；( 二) 对外投资( 含委托理财、委托贷款 等) ： ( 三) 深证规则提供财务资助；( 四) 提供担保( 反担保除外) ；( 五) 租入或租出资产； ( 八) 签订管理方面的合同( 含委托经营、受委托经营等) ；( 七) 赠与或受赠资产：( 八) 债权与债 务重组；( 九) 研究与开发项目的转移：( 十) 签订许可协议；( 十一) 本所认定的其他交易。上述购 买、出售的资产不含购买原材料、燃料和动力，以及出售产品、商品等与日常经营相关的资产，但 资产置换中涉及购买、出售此类产品的，仍包括在内。 3 河北大学法律硕士学位论文 ( 一) 直接或间接地控制上市公司的法人； ( 二) 由前项所述法人直接或间接的除上市公司及其控股子公司以外的法人； ( 三) 由1 0 1 5 条所列上市公司的关联自然人直接或间接控制的，或担任董事、 高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人； ( 四) 持有上市公司5 以上股份的法人； ( 五) 中国证监会、本所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公 司有特殊关系，可以造成上市公司对其利益倾斜的法人。 1 0 1 5 具有以下情况之一的自然人，为上市公司的关联自然人： ( 一) 直接或间接持有上市公司5 以上股份的自然人； ( 二) 上市公司董事、监事及高级管理人员； ( 三) 1 0 1 3 第( 一) 项所列法人的董事、监事及高级管理人员； ( 四) 本条第( 一) ( 二) 项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及 配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满1 8 周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子 女配偶的父母； ( 五) 中国证监会、本所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公 司有特殊关系，可以造成上市公司对其利益倾斜的自然人。 1 0 1 6 具有下列情形之一的法人或自然人，视同为上市公司的关联人： ( 一) 因与上市公司的关联人签署协议或作出安排，在协议或安排生效后，或在未 来十二个月内，具有1 0 1 3 条或1 0 1 5 条规定情形之一的； ( 二) 过去十二个月内，曾经具有1 0 1 3 条或1 0 1 5 条规定情形之一的。 1 1 3中华人民共和国公司法( 以下简称新公司法) 对关联关系的 界定 我国新公司法将“关联交易”界定为“关联关系”。该法第2 1 7 条第4 款规定， 关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间 接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的 企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。可见，新公司法第2 1 7 条规定的 关联关系人包括公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，共五种类型。 下面具体解释一下高级管理人员、控股股东和实际控制人。 4 第1 章关联交易涵义的法律界定 1 、高级管理人员，是指公司的经理，副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书 和公司章程规定的其他人员。 2 、控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额5 0 以上或其持有的股份占 股份有限公司股本总额5 0 以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足5 0 ，但 依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大 影响的股东。 3 、实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其它安排， 能够实际支配公司行为的人。 1 2 其他地区或国家对关联交易涵义的法律界定 1 2 1台湾公司法对关联交易的界定 台湾公司法将关联方称为关联企业，在9 7 年修正台湾公司法以前，对于关系 企业，法律一直没有完整、直接的规定。9 7 年对公司法的修正，明确界定了关联企业 的范围。台湾公司法第3 6 9 条规定，关系企业分为二种，一为有控制与从属关系之公司， 一为相互投资之公司。 前者主要在于公司间存在指挥监督关系，而此种关系则藉由控制公司对从属公司之 控制来达成，从而有控制与从属关系之间，即为第一种类型的关联企业。凡公司持有他 公司有表决权之股份或者出资额超过他公司已发行有表决权之股份总额或资本总额半 数者，或公司直接或间接控制他公司之人事、财务或业务经营者，其相互间即其具有控 制与从属关系。此外，公司与其他公司间如有执行业务股东或董事半数以上彼此兼任， 或股份总数或资本总额有半数以上为相同股东持有或出资者，亦推定为有控制与从属关 系。 后者指公司与他公司相互投资各达对方有表决权之股份总数或资本总额三分之一 以上者之相互投资公司，即为第二种类型的关联企业。另外，如相互投资公司各持对方 已发行有表决权之股份总数或资本总额超过半数者，或公司直接或间接控制对方之人 事、财务或业务经营者，则互为控制公司与从属公司。( 台湾公司法第3 6 9 条之9 款) 河北大学法律硕士学位论文 1 2 2国际会计准则2 4 号 国际会计准则2 4 号第3 条界定了关联方圆的范围： 1 、直接地或通过一个或若干个中间者间接的控制报告企业，或是报告企业所控制 以及报告企业共同受控制的那些企业( 其中包括控股公司、附属公司和其他附属公司) ； 2 、联营企业i 3 、直接或间接地拥有报告企业有表决权的股份，并对该企业具有重大影响的那些 个人及其关系密切的家庭成员； 4 、重要的管理人员，即有权力和责任来进行计划，指挥和控制报告企业活动的那 些人员，包括公司的董事和高级职员以及与这些人员关系密切的家庭成员； 5 、由上述第3 段或第4 段所述人员直接或间接地拥有重大表决权的企业，或是这 种人员能够对其施加重大影响的企业。它包括由报告企业的董事或主要股东拥有的企 业，以及与报告企业拥有共同的重要管理人员的那些企业。 笔者认为，在考虑各种可能的关联人之间的相互关系时，应该注意相互关系的实质， 而不仅仅是法律形式。 关联方之间的交易是在关联者之间相互转移资源或义务，而不论是否收取价款。与 关联者之间的相互关系，是商事活动的主要特征。例如，企业经常通过附属公司或联营 企业从事一部分单独的经营活动，并且为了投资和贸易的目的购买其他企业的股权，而 且此股权的份额很大，足以使投资公司对被投资者的财务和经营决策施加重大的影响。 1 2 3 美国公司法对关联交易涵义的界定 美国1 9 3 5 年公共事业控股公司法规定，对于相互关联的控股公司及子公司， 美国国会将持股量达到1 0 作为判断标准，即持股量达到1 0 的股东被推定为控股公司， 除非他能证明他不是；同时，持股量未达到1 0 的公司被推定为不是控股公司，除非证 券交易委员会视情况得出相反的结论。任何公司如果有1 0 或者更多数量的股票为另一 公司所掌握，则该公司为另一公司的予公司，另一公司为控股公司。这里的控制是指， 直接或间接具有指挥或引导某人管理和决策的权力，而不问他是否通过持有表决权的证 。国际会计准则2 4 号对从1 9 8 6 年1 月1 日或以后开始的会计期间的财务报表生效。 国际会计准则2 4 号5 条规定，关联者，是指在制订财务或经营决策中，如果一方有能力控 制另一方，或对另一方施加重大影响，则认为它们是关联的。 6 交叉股权 为具体标准对关联方进行界定。具体如下： 该法第2 9 1 条第l 款规定，企业合同是指一股份公司或股份两合公司将公司的领导 权置于另一企业之下( 支配合同) 或负有将其全部盈利支付给另一企业的义务的合同( 盈 利支付合同) 。股份公司或股份两合公司承诺为另一企业的利益而经营本企业的合同， 也被视为全部盈利支付合同。n 3 交叉持股，是公司之间通过相互持股进行联合，这也导致一种或数种合同产生：1 、 母公司，它拥有子公司或者说控制着子公司的多数表决权；2 、子公司，它被母公司所 拥有或者说它的多数表决权被母公司所控制；3 、支配公司，它对从属公司有着支配性 的影响，母公司总是支配公司；4 、从属公司，另一公司可以在它之上对它直接或间接 地实施支配性影响，子公司总是从属公司；5 、集团控股公司，它拥有并统一控制数个 子公司或从属公司；6 、集团公司，它是被集团控股公司所拥有或控制的公司；7 、相互 持股公司，这种公司都是德国公司，他们每一方都拥有对方2 5 以上的资本。 1 3国内外比较研究结果 1 3 1关联方的主要判断标准 对比研究各国法律法规对“关联方”的界定，尽管具体标准存在差异，但基本上都 要考虑“控制和“重大影响”两个标准： l 、是否存在“控制”关系 所谓控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活 动中获得利益，这种控制权力既可以是基于股权关系，也可以是基于合同关系产生。 股权关系的控制主要包括：( 1 ) 直接或间接拥有一方超过半数以上表决权的股份； ( 2 ) 尽管拥有某一方的表决权股份未超过半数，但是通过与其他投资者协议，或者根 河北大学法律硕士学位论文 据章程或协议，有权控制某一方的财务和经营政策。 合同关系的控制主要包括4 种情况：( 1 ) 控制合同和利润让渡合同( 2 ) 管理转移 合同 ( 3 ) 商事租赁合同租赁合同的标的通常是公司的经营权( 4 ) 利润共享合同。 2 、是否存在重大影响关系 所谓重大影响，指参加企业财务和经营政策的制定，但不控制这些政策。施加重大 影响可以通过若干途径来完成：( 1 ) 可以通过出席董事会的方式来施加重大影响；( 2 ) 可以通过参加政策的制定过程、重要公司间的交易、管理人员的交换、技术资料上的依 赖性等方式来施加重大影响；( 3 ) 还可以通过股份的拥有、章程或协议来达到。 1 3 2 我国对关联方及关联交易涵义界定的不足之处 2 0 0 4 年新修订的上海证券交易所、深圳证券交易所上市规则第十章对关联交 易进行了较完整的规定，其中不仅规定了关联人的范围和回避措施，也规定了董事会对 关联交易的报告和公告义务、关联交易的豁免以及不视为关联交易的情形等等。2 0 0 5 年我国新公司法明确界定了关联关系，规定了5 种关联人，也规定了关联股东董事 的回避制度等等，对规范关联交易起到了巨大的促进作用，较之旧法有了巨大进步，但 是，与其他国家和地区的法律规定相比较仍存在以下缺陷： l 、未提及附属公司关联人 目前上市公司的控股股东，往往是利用附属公司的关联人进行不公平交易，从而损 害上市公司利益。对此我们可以借鉴1 9 9 7 年新修订的台湾公司法，该法第3 6 9 条， 将从属关系企业也视为关联人。 2 、未将间接重大影响视为构成关联方的一个要件 间接重大影响因其影响力有限，所以在实务中，也不认为是存在关联关系。但是在 国际会计准则2 4 号中，间接共同控制或间接重大影响以及同受共同控制的两方或 多方之间，都被视为关联方。我国各种法律规定均未视间接重大影响也存在关联关系。 但当存在间接重大影响的情况下，当事人双方也具备了利用关联关系从事非公平交易的 条件，也应将其纳入关联交易的大范畴，当然，对这类关联交易我们可以不把它作为监 管重点。 o 利润让渡合同，指某一方根据合同，同意服从另一方的管理并将其全部利润转让给后者。 管理转让合同，是指某一方根据合同，将管理权移交给另一方。此形式在酒店管理公司中运 用较多。 8 第1 章关联交易涵义的法律界定 3 、未对“一致行动人”进行规定 “一致行动人”也称为“潜在关联人”，我国有的学者认为关联人应该包括关联法 人，关联自然人和潜在关联人。乜1 而我国公司法、沪、深上市规则均未提及一 致行动人，而只是在2 0 0 2 年1 2 月1 日施行的中国证券监督管理委员会发布施行的上 市公司股东持股变动信息披露管理办法和上市公司收购管理办法中才对一致行动 人予以认定。 1 3 3 借鉴国外和其他地区的立法，对关联交易涵义界定予以完善 l 、对关联法人做出明确认定的标准：( 1 ) 持股比例，由于上市公司持股相对分散， 而且小股东受到资金、时间和精力等因素的限制，对公司经营关注越来越低，现行法律 将持股5 作为认定标准。通过对美国1 9 3 5 年公共事业控股公司法和香港联交所上 市规则的比较，我国在认定关联交易的持股比例时，应以1 0 以上作为标准；企业集 团内部企业的持股比例应合并计算。 2 、对潜在关联人的认定：为了保护中小投资者的利益，防止联手操纵市场，各国 对潜在关联人的认定都比较宽，举证要求也很低。例如，香港对于潜在关联人的认定分 为明确协议和无明确协两种。无明确协议但是行动上有默契的，长期合作伙伴或临时战 略同盟等也属于潜在关联人。美国判断潜在关联人以合意为要件，只要以获得目标公司 的经营权为目的而进行的共同行为的合意，即为潜在关联人，而且此合意不一定为书面 形式，只要有一致行动的事实即可。因此，我国司法实践中，可以将潜在关联人的认定 标准确定为：( 1 ) 有明确的协议、合同或其他书面文件确立的一致行动；( 2 ) 有明确的 意思表示，并有长期合作或临时战略关系。” 3 、对实质控制人的认定：在英美公司法中，实质控制人一般是指公司的董事、行 政总裁和具有类似权力的公司高级管理人员；而在德国这些大陆国家中，实际控制人一 般是指有执行权的董事、公司经理和相关的公司高级管理人员。我国公司法对实际控制 人，虽然给予定义，但是比较模糊，可实际操作性差。鉴于此，笔者认为，在认定实质 。一致行动人是指通过协议、合伙、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制 比例或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的 自然人、法人或其他组织。( 上市公司股东持股变动信息披露管理办法第九条) 美国1 9 3 5 年控股公司法规定，“对于相互关联的控股公司及子公司，美国国会将持股量 达到1 0 作为判断标准，即持股量达1 0 的股东被推定为控股公司，除非它能够举证说明它不是， 9 河北大学法律硕士学位论文 控制人时，至少应有以下几个方面的标准：第一、一公司干预他公司的人事、财务和经 营；第二、干预他公司人事、财务和经营的公司负有举证责任，除非能证明无关联行为； 第三、税务、财政、证券监管部门认定公司间存在实质控制行为。 l o 2 1 我国上市公司关联交易存在的必然性 我国关联交易企业的兴起是中国改革开放的结果，其主要表现形式是企业集团。企 业集团是十一届三中全会经济体制改革的产物，并伴随着改革的不断深化而逐渐发展壮 大。 从理论上讲，上市公司发生关联交易并无不妥，是一种正常的现象，因为，第一、 关联交易可以适度避免竞争，避免因竞争而导致公司的资金浪费；第二、在一定程度上 实现资源优化，取得规模效益，加速资金流动；第三、分散经营风险，只要程度适度， 可以在有限责任的框架下，不承担对关联交易的结果，分散风险。 但是，在我国当前的经济生活中，关联交易的存在既受经济因素的影响，又受体制 因素的影响。经济因素是导致公司存在关联交易的重要因素，例如规避税负，转移利润 或支付；取得控制权，形成市场垄断；分散或承担投资风险等。就体制方面而言，我国 上市公司的关联交易有其存在的特殊性。第一、绝大多数上市公司是国有企业改制而来。 计划经济体制下的企业是“大而全”，“小而全”，一个企业包括了一个产品的研发、生 产、供应、销售等方面，改制后的上市公司与企业集团之间带有先天性的联系。第二、 由于受上市额度的限制，我国对公司新股发行上市管理十分严格，在2 0 0 1 年3 月份之 前，国家对公司股票采取额度制，即每年按条块、隶属关系分配到各省、部委，额度制 的实施造成上市公司壳资源的稀缺。为达到证券管理部门的要求，公司上市之前要进行 资产剥离、重组、包装，最后将核心企业或核心资产拿来上市，甚至将一个车间或某套 装置来上市。这样，该上市公司的原料采购和产品销售两头在外，不能独立面对市场， 这种公司与其母公司存在着不可分割的联系，必然存在较严重的关联交易。第三、我国 的上市公司规模较小，在激烈的竞争中，尤其是在加入w t o 后，受到国外大型企业的威 胁，为了生存，许多企业必然要通过投资、收购和兼并来扩大规模，向集团公司或跨国 公司的方向发展，以增强市场竞争力，而关联性的并购重组是公司实现低成本扩张的一 条途径。最后，我国关联企业和关联交易规范体系不完善。我国对关联企业和关联交易 的研究和立法都较晚，如1 9 9 1 年颁布的中华人民共和国外商投资企业和外国企业所 河北大学法律硕士学位论文 得税法及其实施细则才规定了关联企业的认定标准，但此法仅适用于外国企业。1 9 9 7 年财政部颁布了企业会计准则一关联关系及其交易的披露，我国才有了关联方及上 市公司关联交易披露的第一项会计准则。后来我国出台了一系列相关的法律法规，但是 规定的范围较窄，不完善，而且实施性较差，这也为不公平关联交易不断出现埋下了隐 患。 2 2 我国上市公司进行关联交易的动机 2 2 1隐藏上市公司利润 许多上市公司本年度经营业绩较好，但是为了防止以后年度经营业绩下滑，给上市 公司带来不利影响，就通过关联交易将本年度利润转移到母公司或大股东处，这样本年 度利润就隐藏起来了，若以后年度该上市公司经营业绩不佳时，再从母公司或大股东处 转移回来，以保持公司的正常经营。 2 2 2 提供担保，打破向银行贷款的限制条件 公司向银行申请商业贷款，有严格的贷款条件，最后真正取得贷款的几率较小。而 上市公司的信用较高，取得银行贷