（法学专业论文）论我国商业银行破产清算制度.pdf

于两要 商业银行具有不同于一般企业之处，经营对象的特殊性、资产构成的特殊性 以及在经营中会遭遇的特殊风险，使得商业银行的经营具有极高的风险性，同时 商业银行危机的传导性和其破产负外部效应的强烈性，使得商业银行破产不仅应 遵循一般企业破产法律制度，还应根据其特殊之处，构建其破产法律制度。而我 国目前商业银行破产清算法律制度有许多不完善之处，应对其进行完善。 目自仃世界各国规定的破产原因的一般认定标准有三类，即“流动性标准”、 “资产负债表标准”、“复合标准”，而商业银行不能简单适用一般企业破产原因， 而应适用“监管机关认定的清偿能力”标准。本文在介绍美国“立即纠正措施” 的基础上，对我国商业银行破产原因提出了完善建议。 商业银行破产财产范围是破产清算中的重要问题，本文在介绍我国一般企业 破产财产范围和商业银行破产财产范围的基础上，指出了界定商业银行破产财产 时应注意的问题。 商业银行破产债权的界定对于破产清算至关重要，本文从商业银行债权申报 的特殊性、存款债权以及与破产债权密切相关的优先权，包括取回权、别除权、 抵销权、共益债权等方面进行了评析并提出了自己的看法。 商业银行破产管理人直接关系到破产清算能否顺利进行，本文从一般企业和 商业银行破产管理人的选任、职责及监管方面进行了介绍并提出了自己的建议。 商业银行破产财产的分配涉及到分配的顺序、分配的方式及能否实施多次分 配问题，本文在对这些问题进行介绍的基础上提出了自己的建议。 关键词：商业银行，破产清算，制度 a b s t r a c t c o m m e r c i a lb a n k sh a v es o m ep l a c e sd i f f e r e n tf r o m g e n e r a l e n t e r p r i s e ，c h a r a c t e r i s t i co nm a n a g eo b j e c ta n dp r o p e r t yc o n s t r u c t i o na s w e l la sp a r t i c u l a rr i s k st h a tm e e tw i t hi nm a n a g e m e n t ，a l lt h e s em a d et h e c o n s t r u c t i o no fc o m m e r c i a lb a n k sh a v eh i g h r i s k b e s i d e s t h el i n k b e t w e e nb a n k s c r i s i sa n dt h es t r o n gn e g a t i v ee f f e c t so fc o m m e r c i a lb a n k s i n s o l v e n c y , t h e s em a d ec o m m e r c i a lb a n k si n s o l v e n c yn o to n l ya b i d eb y c o m m o ne n t e r p r i s eb a n k r u p tl a w , b u ta l s oa c c o r d i n gt oi t sp e c u l i a r i t yt o b u i l dc o m m e r c i a lb a n kb a n k r u p tl a w o u rc o u n t r y sl i q u i d a t i o nl a wf o r b a n kh a s n tb e e nw e l le s t a b l i s h e d ，i t si m p o r t a n tt op e r f e c ti t a tp r e s e n t ，t h er e a s o n so fb a n k r u p tt h a tm a n yc o u n t r i e ss t i p u l a t e d h a v et h r e et y p e s ，i t i s f l u i d i t y s t a n d a r d 、b a l a n c es h e e ts t a n d a r d 、 “c o m p l e xs t a n d a r d , c o m m e r c i a lb a n k ss h o u l dn o ts i m p l ya p p l i e dt h e r e a s o n so fb a n k r u p tt h a ta p p l i e df o rc o m m o nu n d e r t a k i n g ，i ts h o u l d a p p l i e d “t h e s t a n d a r dt h a t i nt h e i n s o l v e n c y c o n d i t i o n sw h i c ha r e f o r m u l a t e db yt h eb a n ks u p e r v i s i o na n dm a n a g e m e n ti n s t i t u t i o n s ”t h e a r t i c l ei n t r o d u c e da m e r i c a n s “m e a s u r e st h a ti n s t a n t l yc o r r e c t ”a n dm a d e s o m e c o m m e n t so nh o wt o p e r f e c t t h er e a s o n so fo u rc o u n t r y s c o m m e r c i a lb a n ki n s o l v e n c y t h er a n g eo fc o m m e r c i a lb a n ki n s o l v e n tp r o p e r t yi sai m p o r t a n t p r o b l e m i nb a n k l i q u i d a t i o n ，t h ee s s a y i n t r o d u c e do u rc o u n t r y s s t i p u l a t i o no fc o m m o ne n t e r p r i s ea n dc o m m e r c i a lb a n k s a n dp o i n t e d l l o u tt h ep r o b l e m sw h i c hs h o u l db ea t t e n t i o nw h e nd i v i d i n g t h ed i v i d a t i o no fc o m m e r c i a lb a n ki n s o l v e n tc r e d i t o r sr i g h t si sv e r y i m p o r t a n t t ob a n kl i q u i d a t i o n ，t h ea r t i c l ed i s c u s s e di nt h ef i e l do f c h a r a c t e r i s t i co nc r e d i t o r sr i g h t ss t a t i o no fc o m m e r c i a lb a n k s 、t h e c r e d i t o r sr i g h t so fb a n ks a v i n g sa n dr i g h t so fp r i o r i t yt h a tc l o s er e l a t e d w i t hi n s o l v e n tc r e d i t o r sr i g h t s ，i t si n c l u d e dt h er i f h t so ft a k eb a c k 、t h e r i g h t so fe l i m i n a t i o n 、t h er i g h t so fo f f s e t 、t h ec r e d i t o r sr i g h t so fc o m m o n i n t e r e s ta n dm a d es o m es u g g e s t i o n s t h ea d m i n i s t e rp e r s o no fc o m m e r c i a lb a n ki n s o l v e n c yi sv e r y i m p o r t a n tt ob a n kl i q u i d a t i o np r o c e e ds m o o t h l y , t h ee s s a yi n t r o d u c e dt h e a d m i n i s t e rp e r s o n ss e l e c t i o n 、o b l i g a t i o na n ds u p e r v i s i o no fc o m m o n e n t e r p r i s e a n dc o m m e r c i a lb a n k sm o r e o v e rm a d es o m e r e c o m m e n d a t i o n s t h ed i s t r i b u t i o no fc o m m e r c i a lb a n ki n s o l v e n tp r o p e r t yi n v o l v e dt h e p r o b l e m so ft h eo r d e ro fd i s t r i b u t e 、t h ew a yo fd i s t r i b u t ea n dw h e t h e r c a r r yo u td i s t r i b u t i o nm a n yt i m e s ，t h ea r t i c l ei n t r o d u c e dt h e s ep r o b l e m s a n dm a d es o m ep r o p o s a l s k e y w o r d s ：c o m m e r c i a lb a n k , b a n k l i q u i d a t i o n ，s y s t e m i i i 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研 究所等机构将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库或其它 相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：垒型兰指导教师签名： 一f 2 o0 7 年月6 日 2 。年f 月6 日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本论文不包含其他人已经 发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：丞勾 2 。7 年6 月亏日 两北人学学位论文 1 1 选题的背景及意义 第1 章引言 自银行诞生之同起，危机似乎就与之形影不离。掘考证，世界上最早的银行是1 2 7 2 年和1 3 1 0 年在意大利佛罗伦萨建立的巴迪银行和佩鲁齐银行，但这两家银行存在的时 间并不长，均因债务问题于1 3 4 8 年倒闭。从某种意义上说，银行发展的同时也伴随着 危机，而由于银行在金融体系中处于首屈一指的地位，相比一般企业破产，银行破产会 引发一系列的连锁反应，严重时会影响整个国民经济的正常运转。也正因为如此，各国 都十分慎重地对待银行破产问题。j 下如沃尔特白哲特所说：“援助一家现存的坏银行 就是阻止建立一家未来的好银行。”【1 】因此，规范商业银行破产制度与预防银行破产同 样重要。 实际上，在市场经济国家，银行的破产倒闭是很自然的市场现象，它反映了市场竞 争的一般规则，“优胜劣汰，适者生存”。由于银行同其他现代企业一样，都以其法人财 产独立承担民事责任，都要遵循市场竞争的一般规则，因此，银行也有可能因经营上的 失败而陷入危机困境，有可能被否定法律拟制人格而退出市场。近十年来，银行倒闭已 经成为一种全球现象。世界上许多国家都出现了银行倒闭问题，只不过程度不同而己。 问题严重的商业银行及时退出市场，有助于提高公众的金融风险意识，促使商业银行的 经营者注重提高经营管理水平；有利于降低商业银行的危机损失，防范和化解金融风险： 有利于商业银行系统的自我调节，使金融资源得到优化配置，从而有利于金融秩序在更 新层次上的稳定。 在我国，银行业发挥着金融业核心的作用。据统计，目前我国各类银行业金融机构 的总资产已占全国金融资产总额的9 0 以上。1 而我国目前已是世界贸易组织成员国， 今后还将面临金融服务业的全球化、自由化浪潮的冲击考验。因此汲取有益的国际经验， 自觉与国际规则和惯例接轨，让问题严重、濒临破产的银行退出市场已成为必然。我国 现行商业银行法和破产法的规定，为我国商业银行的破产提供了法律依据，但 是商业银行对经济增长具有重要作用，而且其自身固有的脆弱性和传染性，都使其不 1 1 1 沃尔特臼哲特郎博德街：金融市场素描( m ) 1 9 9 9 ，1 0 4 【2 】阙方半有问题银行处置制度安排研究( m ) 中国金融j 1 ；版社，2 0 0 3 ，1 2 1 第1 章r j i 苦 同于一般企业。因此，银行破产不仅应遵循一般企业破产法律制度，而且还应根据商业 银行的特殊之处，构建商业银行破产法律制度，这也是为什么我国破产法第1 3 4 条 规定，包括商业银行在内的金融机构的破产清算事宜，由国务院依据本法和其他有关法 律的规定制定实施办法的原因。商业银行破产的法律调整，既涉及破产预防，又涉及破 产清算，由于篇幅所限，本文主要针对商业银行破产清算中的法律问题，从商业银行不 同于一般企业破产的特殊性、商业银行破产原因的认定、商业银行破产财产范围界定、 商业银行破产债权认定、商业银行破产管理人的确定、商业银行破产财产的分配等六个 方面入手，展开研究。 1 2 选题现状 亚洲金融危机后，商业银行破产的问题，开始被国内外的学者和机构频繁讨论。如 r o s em l a s t r a ，h e r r yn s c h if f m a n ，r h c o a s e 等人都在其著作中对商业银行破产展开 了专门研究。新近成立的欧洲影子金融监管会在它的第一份声明中提出了对“问题银行 处理程序的建议。2 0 0 1 年，巴塞尔委员会在其金融稳定论坛的计划中，组建了一个特 别任务组，并委托该任务组制定处理“问题银行 的指引。该特别任务组研究了对“问 题银行”进行监管的前提以及有助于查找问题的监管技术，并分析了挽救“问题银行” 的相关矫正措施。2 0 0 2 年2 月，世界银行、国际货币基金组织、国际清算银行、金融 稳定学会、巴塞尔银行监管委员会、金融稳定论坛等组织发起成立了全球银行破产动议。 该计划的主要目标是确立一个科学的体系，以应对银行破产问题，并在国际上增进对该 体系的认同和接受，为一国银行破产制度的评估提供指引。该计划第一阶段的产物，应 对银行破产的法律、组织和监管框架对银行破产法律制度提出了一系列的建议。 国内学者对商业银行破产法律问题研究的著作有：阙方平的有问题银行处置制度 安排研究、李永军的破产法律制度、林平的银行危机监管论等。 论文方面有赵万一、吴敏的我国商业银行破产法律制度构建的反思、龙雨的论 商业银行的破产标准、张继红的商业银行破产之立法模式探讨等。 国内外学者的这些研究成果对于研究我国商业银行破产法律问题具有重要的借鉴 意义，但关于我国商业银行破产清算法律制度的专著目前还没有。 1 3 研究方法 比较分析法是一种具有广泛意义的科学研究方法。在研究商业银行破产清算法律制 度时，比较分析法是非常重要的。由于不同的社会环境、经济条件和人文背景，各国商 2 两北入学学位论文 业银行破产清算法律制度不尽相同，文章结合我国的具体情况，吸收各国经验的先进之 处，提出符合我国国情的方案。 理论联系实际是本文的基本研究方法。我国有商业银行破产的法律规定，但没有商 业银行破产的实践；有商业银行破产的法律条文，但没有系统的商业银行破产法律制度。 现行立法，既没有为构建我国应有的商业银行破产法律制度提供平台，也没有反映出商 业银行破产法律价值观，把我国商业银行破产法律制度带入了困境。之所以如此，就是 因为没有理论联系实际。本文将立足于我国商业银行的实际情况，提出有针对性的完善 方案，使理论和实际相符，最终解决实际问题。 3 第2 章商业银行破产的特殊竹 第2 章商业银行破产的特殊性 2 1 商业银行不同于一般企业之处 2 1 1 商业银行经营的高风险性 商业银行是指以营利为目的，以收受存款、提供资金信贷为主要业务的银行。与一 般企业相比，商业银行经营中j x l 险更高，具体表现为： 第一，经营对象的特殊性。商业银行与一般企业不同，其经营的商品是充当一般等 价物的货币。商业银行主要通过广泛吸纳社会公众存款以及同业存款，再辅之以银行股 东一定量的股本投入作为自身的营运资金，将这些资金主要以各种类型的贷款加以运 作，通过存款与贷款之间的差价来获取利润。由于商业银行经营的是货币这一特殊商品， 所以其所面临的风险要远高于一般企业。因为在市场经济社会中，每个人和单位都要使 用货币，因而都要与银行打交道，从而使得商业银行的经营风险涉及到社会经济生活的 各个方面，相应的，社会各行各业的风险又反过来影响商业银行，可以说商业银行是集 众多风险于一身。 第二，资产构成的特殊性。对于一般企业，其资金结构主要体现为三种形态，即货 币资金、生产资金和商品资金。在下常情况下，其资金很少滞留在货币形态上，般企 业主要依靠生产资金和商品资金来创造和实现价值的增值。而商业银行则依靠货币资金 来实现价值的增值。 一般企业都要求资产和负债相平衡，而商业银行具有特殊的资产负债结构和高杠杆 比例。社会公众储蓄存款是商业银行负债的主要来源，其流动性强，储户可能随时要求 提取存款，商业银行的资产主要是向企业机构个人提供的贷款，而贷款一般都有固定的 偿还期限，不能随时要求还贷，因此，商业银行资产的流动性更差。另外，商业银行的 负债数额是明确的，而商业银行资产的透明性差，很难予以准确评估。流动性强的负债 对应流动性弱的资产，这样的资产负债结构决定了商业银行的脆弱性。杠杆比例是指资 产总额与资本净额之比。一般企业杠杆比例达到2 倍时就被认定为高杠杆比例，但商业 银行的杠杆比例一般在1 0 倍以上，大型商业银行甚至可以达到2 0 或3 0 倍，商业银行 比一般企业的自有资本少得多。商业银行高负债经营的特点，是指相对于一般工商企业 而言，商业银行的自有资会比率较低。商业银行作为信用中介，其自有资金很少，资产 运用所需资金绝大部分来自于对外负债。负债业务是商业银行获取资金及金融资本的主 要渠道，也是资产业务和中间业务的基础。正因为如此，商业银行十分脆弱，极易受到 4 两北人学学位论文 外界影响发生危机。而商业银行的高杠杆比例，使得商业银行发生问题时股东的损失要 小得多，而存款人将承担大部分风险。商业银行特殊的资产负债结构与高杠杆比例经营， 使得存款人的利益极易受到威胁，而普通的存款人又缺乏必要的技能和时间对商业银行 进行监督，因此政府部门对商业银行的监管就格外重要。 第三，商业银行经营时会遭遇一些特殊风险。商业银行的特殊风险主要有两类，一 类是非系统性风险，非系统性j x l 险主要有流动性风险和信用风险。另一类是系统性风险。 流动性风险。流动性是指在短期内变现以满足支付客户提存和偿还到期债务的能 力。流动性风险对于商业银行来说是不可避免的，商业银行特殊的资产负债结构和高杠 杆比例决定了其流动性风险。商业银行资产负债的期限是不匹配的，存款人随时可能提 款，而商业银行必须按贷款期限的约定向贷款人要求还贷。因此，商业银行的平均负债 期限必然短于其平均资产期限。另外，在不兑现的信用货币制度下，商业银行大规模地 吸收存款，但在其吸收存款的同时，其自身的负债也急剧增加，相应的也就需要更多的 资金来应付存款人的提款要求。 信用风险j 信用可以说是商业银行生存和发展的基础。一方面，商业银行通过信 用保证存款人和债权人的资金安全，以存款人的存款和多种负债来构成银行的资金。 旦其丧失信用，无法履行负债义务或支付存款人的存款，就不得不宣告破产。另一方面， 商业银行的绝大多数资金用于贷款，一旦对方信用丧失，造成贷款逾期或无法还贷，商 业银行不仅要承担坏帐损失，而且很可能因资金周转问题而难以向存款人支付存款，这 往往也会导致商业银行破产。 系统性风险。由于商业银行经营的是货币这一特殊商品，使得商业银行处于错综 复杂的债权债务关系网络链条上，而任何一个环节的支付困难都有可能引起连锁反应， 导致整个市场出现危机。而一家商业银行发生问题，可能引起全面的流动性困难，从而 引起整个银行业的危机。银行业所处的金融核心地位，又使得银行业危机迅速传递，最 终造成整个金融体系的危机，甚至影响整个国民经济的正常运转。 总之，商业银行是经营货币资金的特殊企业，由于其所提供的产品和服务具有一定 的特性，使其具有较大的脆弱性。而且由于商业银行本身自有资金就很少，一般来说， 商业银行的负债成本是相对确定的，但其资产的收益则是相对不确定的，由此导致了商 业银行收益与成本不对称。而商业银行作为经营机构，必然会充分考虑到其经营的获利 需求，趋利性是商业银行无法回避的首要问题之一。因而商业银行会采用过高风险的经 营手段和途径获取利润，而一旦资金运用不当，投资失利，商业银行将面临更大的信用 s 第2 章商业银行破产的特殊性 风险和流动性风险，严重时还会侵蚀其比率极低的资本金，并危及自身安全。 另外，投资者和存款人对银行的信任和信心是银行业生存和发展的前提，如果投资 者和存款人的投资和存款的安全性得不到满足，投资者就会撤回其投资，进而引发危机。 尤其是商业银行，其资金主要来源于存款人的存款，而且客户存款的大部分早已通过贷 款和投资运用出去，其提供现金的能力有限，一旦发生客户对商业银行的信任危机，即 使商业银行具有足够的清偿能力，也会因客户的挤兑而折价变现而破产，挤兑若在商业 银行间传染，便会造成整个银行业的恐慌。可见，公众信心的支持对于商业银行的稳健 运行具有至关重要的作用。 2 1 2 商业银行危机的传导性 商业银行经营的高风险性增加了危机发生的可能性。而与一般企业危机相比，银行 业的传导性最具破坏力。 近年来由于电子技术的发展，支付结算服务的质量有了很大提高，现代收付体系已 经成为电子化的收付体系，收付效率大大提高，为系统的利用者提供了很大便利。但同 时系统性危机的可能性不断增强，系统的脆弱性日益突出。由于银行问的结算不是一次 交易一次结清，而是分别记录各银行的借贷头寸，一日终了时进行集中结算，因此银行 问必然会发生汇差，而汇差额的多少是由作为基础交易的客户所决定的，银行自身很难 控制。因此，银行每天都会受到信用风险的威胁。随着收付体系中电子技术的应用，每 同的汇差不断增加，当一家银行发生支付危机时，会迅速波及其他银行，引起连锁的银 行破产，使整个收付体系陷入瘫痪。 另外，信息不对称可能导致系统性金融危机。在银行的资产方面，由于信息不对称 的存在，要求银行慎重选择投资项目，并严格监督借款者的信贷资金使用情况。然而， 由于金融市场参与者通常不具备完全信息，且监督具有准公共物品的性质，任何一家银 行不会积极主动地搜集足够的信息并有效地监督借款者，信息搜集和监督上经常出现免 费搭车现象，这种状况往往会带来银行资产的恶化，引发银行危机。在银行的负债方面， 存款者知道，当银行的资金运用失败时，其存款就失去了保障，存款者为保全自己的存 款，应该监督和检查银行的经营内容、投资风险等情况，由于现实中存款者没有兴趣也 没有能力收集银行的经营信息，有效监督所选择的银行，而是凭过去的经验或社会评价 等因素选择银行，且由于银行资产的特点，银行的局外人也很难准确地判断资产的健全 状况，形成信息不对称。因此，在信息不对称的条件下，当不具有完全信息的存款者对 银行的经营状况产生怀疑时，会纷纷提取存款，形成银行挤兑，引发银行危机。而在银 6 两北人学学位论文 行的部分准备金制度下，任何健全的银行都不能应付所有存款者的同时提款，银行危机 不可避免。对特定银行的挤兑可能引起所有存款者对银行体系的信任危机，进而导致整 个金融体系的危机。 再者，金融全球化使得银行业危机在全球范围内传导。在金融全球化背景下，要想 在产生国范围内控制一国的银行危机是非常困难的。金融全球化的发展使得单个国家或 地区的银行业危机在全世界范围内迅速传播，金融全球化为商业银行危机传播提供了经 济基础，但同时也加速了危机的传播。 总之，银行业支付结算系统的一体化，银行业的信息不对称以及金融全球化都使得 商业银行危机具有极强的传导性。 2 1 3 商业银行破产负外部效应的强烈性 外部效应是指某些经济主体在其产生、消费过程中不以市场为媒介，对其他经济主 体所产生的附加效应。外部效应可以是正的，也可以是负的。负外部效应，就是指生产 或消费给其他人造成损失而其他人却不能得到补偿的情况。1 3 l 商业银行是一个高负债经 营的企业，主要依靠公众信心来生存和发展，各个银行之问的高相关性，其经营产品的 形似性和流动性，使得整个系统具有内在脆弱性，容易因某个部位发生病变而导致整个 系统坍塌。与一般企业不同，普通企业破产会通过乘数效应而扩展，但每一轮的次级效 应都是递减的。而银行体系内的各个金融机构之间是以信用链互相依存的，在全国范围 内金融机构存在相互依赖的关系，如果一家银行发生困难和破产，极有可能演变成银行 业危机。银行业危机通过传递，局部的金融问题很快就可以酿成整个金融体系的危机。 而且，商业银行及非银行金融机构之间的债权债务关系问题，还可以间接地通过各自的 存、贷款客户之间递增的乘数效应传递。某个商业银行发生困难时，会使存款人的存款 受到损失，并使得贷款人得不到后续资金。这两者都有可能因此发生支付问题和经营失 败，由此影响到与其有债权债务关系的其他金融机构。商业银行破产的负外部效应十分 强烈，首先是大批的金融机构陷入经营困境，从而影响到存款人、其他债权人、职工等， 其次是会导致政府的财政负担过重，为了挽救危机，政府一般需要动用财政力量注入相 当数量的财政资金进行挽救。再次是投资和资本形成受到影响，整个国民经济会停滞不 前。商业银行破产所带来的消极影响会波及整个社会的方方面面。 2 2 商业银行的特殊性应在破产法律上予以体现 1 3 1 保罗萨谬尔森，威廉诺德豪斯宏观经济学( m 】萧琛等译华夏：l 版社，麦格劳希尔出版公司，1 9 9 9 ，2 8 7 第2 窜商业银行破产的特殊件 由于商业银行具有不同于一般企业之处，在对待商业银行破产立法上，各国都采取 十分谨慎的态度。商业银行特殊性在法相应破产法律上主要体现在其价值目标、立法模 式等方面。 2 2 1 商业银行破产法的价值目标 商业银行特殊性在商业银行破产法的内在属性中表现为其具有独特的价值目标。一 般企业破产法强调的是效率价值和公平价值，商业银行破产法更重视对安全价值和秩序 价值的追求。 效率的基本意义是从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取 得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。也就是“价值极大化”。法律 资源配置上的效率优先意味着：在整个法律价值体系中，效率价值居于优先地位，是配 置社会资源的首要价值标准。效率优先的法律精神通过制度表现出来，就是：法律体 系这一总体制度框架以效率为优先价值来决定权利、权力等法律资源的社会配置。权 利和义务的具体设定和落实，须以效率为优先价值来引导资源的个体配置。权利、权 力的初始化界定和安排不是恒定的，法律允许权利、权力资源的合理让渡和流通，即从 低效率或负效率的利用转向高效率的利用，没有这种让渡和流通，权利、权力之类稀缺 的法律资源就可能白白浪费掉。效率与公平冲突时，为了效率之价值目标，公平可以 退居第二位，直至暂时做出必要的自我牺牲。这种价值实现上的时间差反映了价值体系 的多元性和流动性。h 1 具体到一般企业破产法的效率价值，就是通过企业破产剥夺浪费社会资源的企业继 续使用社会资源的权利，把社会资源引向经营良好的企业，以提高整个社会资源的配置 效率。 公平往往与公正、正义等词语相互替代使用。公平到目前为止，并没有一个普遍接 受的概念，而是随着社会发展不断变化。在各种公平的含义中，社会体制即社会基本结 构的公平具有决定性的意义，是首要的公平，所谓社会基本结构是指社会主要制度分配 基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。所谓主要制度是政治结构 和主要的经济和社会安排。法律与公平紧密相连，公平是法律始终奉行的价值观。公平 价值包括实体公平和程序公平，实体公平是对权利和义务的具体划分，直接涉及到公平 能否实现，是程序公平的前提和基础，程序公平是对实体公平的保障。具体到一般企业 破产法的公平价值，就是使所有的债权人能够公平偿债。 1 4 1 张文显法理学( m 】法律出版社，1 9 9 7 ，3 1 5 3 1 6 8 西北人学学位论文 商业银行破产法更重视对安全价值和秩序价值的追求。在经济法中，安全是指人们 在经、济活动中利益或行为的保障程度及其遭受损害的可能性。秩序是人和事物存在和 运转中具有一定一致性、连续性、确定性的结构、过程和模式等。秩序要求追求并保持 一定的社会有序状念。当无序状态出现时，社会关系的稳定性被打破，偶然性和不可测 的因素出现了，人们的安全感就会降低。因此，为了维护正常的社会秩序，必须采取措 施预防或消除无序状态，而法律对于防止或消除无序状态的发生有着重要作用。 由于商业银行所具有的危机传导性和破产负外部效应的强烈性，其破产所引起的整 个金融业的恐慌和社会信用秩序的破坏，无疑是对社会经济安全与稳定的巨大冲击，社 会为此付出的巨大成本是一般企业破产所无法比拟的。因此，各国在建立商业银行破产 法律制度时，均以维护金融体系的安全和金融秩序的稳定为宗旨，以保护更广泛意义上 的公共利益。因此，与一般企业破产法不同，商业银行破产法承担的是维护金融秩序的 稳定与安全，保护存款人利益的重任。立法者在构建商业银行破产法律制度时，更多的 是考虑社会公共利益，维护整个社会宏观经济的稳定与安全，也就成为商业银行破产法 的安全和秩序价值之所在。而一般企业破产法所强调的效率价值和公平价值，在商业银 行破产法中就处于从属地位。 2 2 2 商业银行破产法的立法模式 在研究商业银行破产立法模式时，总是会从其与普通破产法的关系角度入手，也就 是说，银行破产法在立法时是包含在普通破产法中，还是独立于普通破产法之外单独立 法；银行破产是适用普通破产法，还是适用完全不同于其他一般企业破产的特殊规则。 目前世界各国关于银行破产问题的立法，主要有两种模式：普通破产法和银行破产特别 法。5 3 普通破产法是指不对银行破产问题专门立法，而是适用一般企业的破产法。英国、 德国、法国以及大部分欧洲国家就采用这种模式。在实体方面，银行实际上也是以营利 为目的、自负盈亏的商事企业，它一样要遵循市场规律和价值规律，同一般企业并无不 同：在破产方面，银行机构一样具有破产能力，并且也受市场竞争规则支配，优胜劣汰。 因此，银行破产与一般企业破产适用同样的法律并无什么不妥。银行破产适用普通立法 例是充分考虑到银行与一般企业的同质性，而将银行破产纳入到普通破产法的调整范围 之内。但同时，并非无视银行破产中的特殊问题，而是在金融机构的各个部门法或其他 法律中予以特别规定。这样既保持了破产法律体系的完整性、统一性，节约了立法成本， i s l 张继红商业银行破产之立法模式探讨( j ) 财贸研究，2 0 0 6 ，( 2 ) ：1 4 8 9 第2 章商业银行破产的特殊性 又使得对银行破产特殊问题的规定具有针对性。 银行破产特别法是指银行破产适用不同于规范一般企业的普通破产法的特殊条款 和规则。它既包括破产银行的重整制度，又包含破产清算制度。美国、加拿大、意大利、 韩国等国就采用这一模式。将银行破产排除在一般企业破产法律程序之外，适用特殊的 破产法律制度或规则，主要是因为银行有其不同于一般企业的特殊性，这在上文已有论 述。因此，银行破产应该适用特别法，从一般破产法中排除适用。这种立法模式的优点 为：第一，使用法律明确。第二，银行破产的法律规定更具法典化、明晰化，更能突出 银行破产的特殊性。 商业银行破产的一般性决定了其破产立法可以适用普通破产法，而银行破产的特殊 性有产生了银行破产特别法。两种模式都有其存在的理由，从理论上，我们很难辨别出 哪种更优越。实际上，在商业银行破产立法上，并没有统一的模式。一种模式能否在司 法体系中发挥作用，又能发挥多大的作用，并不取决于该模式本身的优劣，而是取决于 一国的现实情况、法律体系等因素。这两种模式之所以能够形成并得到良好运行，是由 其所在国的法律传统、法律体系以及现实的立法需要等多方面因素决定的。因此，对于 我国来说，在借鉴别国的立法经验，进行立法模式的选择时，必须立足于我国的实际情 况，作出科学的判断和合理的选择。 2 2 3 商业银行特殊性在具体内容上的体现 商业银行破产有其不同于一般企业的特殊之处，因此商业银行破产虽然应遵循一般 企业破产法律制度，但还应根据其特殊之处，在许多具体问题的处理上适用特殊的规则。 这主要表现在商业银行破产原因的认定、破产财产范围界定、破产债权认定、破产管理 人的确定、破产财产的分配等方面，本文将在后面一一论述。 1 0 两北人学学位论文 第3 章商业银行破产原因的认定 3 1 破产原因的一般认定标准 破产原因又指破产的法律标准，是指在任何情况下债务人已经最终丧失清偿能力， 破产清算程序得以启动的法律事实。各国破产法在表述破产法律标准上，存在两类立法 模式：一类是列举式的模式，即在立法中列明债务人丧失清偿能力的具体情形，这种模 式的好处在于清晰明了，可操作性强，但可能出现遗漏，并且随着情势的变化原来列举 的规定可能无法适应客观现实；另类是概括式规定，即立法上只对债务人丧失清偿能 力，做抽象的一般性规定，而不对破产原因做逐项列明。这种立法模式克服了列举模式 的缺陷，同时赋予法官一定的自由裁量权以便其能灵活处理各种不同案件。目前，各国 破产立法在破产原因上，有逐渐通行概括主义的趋势。1 6 】 普通企业破产的法律标准，根据目前世界各国破产立法的实际情况，包括三类，一 类是“流动性标准”，一类是“资产负债标准”，一类是复合标准。 3 1 1 流动性标准 流动性标准是指当债务人出现不能偿还到期债务时，即在法律上被认定为已界破 产。包含以下要点：一是债权人对债务人所享有的债权已届清偿期；二是债权人所享有 的债权是数额已经确定的，且债权人与债务人双方对债权均无异议。数额尚未确定的债 权，例如双方尚处于争议中的债权，不能计算在内；三是债权人已经向债务人提出偿债 请求，而债务人以其现有的各类方法手段无法偿付债权人的债权清偿要求。 此标准广泛用于一般工商企业的破产。在商业银行破产中，该标准用途甚微。原因 在于商业银行即使在同常经营过程中也经常会遇到流动性不足的问题，银行可运用各种 手段解决这一问题。例如银行可通过同业拆借获取所需流动性，情况紧急时还可通过向 中央银行提供一定的担保寻求获得“最后贷款人贷款 支持，以帮助银行渡过流动性不 足的难关。另一个原因在于，很多商业银行即使没有面临任何的流动性问题，却仍然可 能破产倒闭，例如某些银行经营状况良好，但由于其他银行倒闭引发不明真相的存款人 对区域所有银行进行挤兑，也极可能导致经营状况良好的银行倒闭。 3 1 2 资产负债表标准 资产负债表标准是指当债务人的资产负债表上所载负债数额大于资产数额时，即被 t 6 1 齐树洁破产法研究( m ) 厦门人学 i j 版社，2 0 0 4 ，1 2 5 第3 章商业银行破产财产范l 捌界定 判定为已届破产标准。 将这一标准运用到判定银行是否破产时，这一标准仅以资产负债表上列明的各类资 产为限判定银行的偿债能力，而不考虑银行的信用等其他有助提升偿债能力的因素，计 量银行债务时也只以表上列明的负债总额计，而不论负债是否已经到期。虽然这一标准 受到学者的质疑，例如学者们认为表中负债一般包括或有负债，而或有负债最终是否确 实产生是不确定的，标准中包含这种不确定因素不利于准确判定状态，其次这一标准考 察债务时，无论债务是否已届清偿期限，均一体计入，这也可能造成在判定银行偿债能 力上的偏差。即使某些资产负债表显示已资不抵债的银行，可能因其他原因还能继续维 持经营运作，但资不抵债状况若一直未能改变，此类银行最终将陷入经营危机，一遇经 营环境发生不利变化，必将致使此类银行倒闭。从这点来看，“资产负债表标准”在判 定银行是否已届破产时较“流动性标准更为重要。 3 1 3 复合标准 采用何种标准作为破产原因，涉及对经济秩序，债权人与债务人利益保护等问题， 由于经济现实的复杂性，采用单一标准作为破产界限也可能不太妥当。各国立法实践中 也出现了采用复合标准作为破产界限的情况。例如我国现行企业破产法第2 条第1 款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清 偿能力的，依照本法规定清理债务”。该条中就明确规定了两种复合型的破产认定标准， 分别为“不能清偿到期债务一流动性标准”加“资产不足以清偿全部债务一资产负债表 标准”和“不能清偿到期债务一流动性标准”加“明显缺乏清偿能力”标准。前一种复 合标准可以将那些已经资不抵债，但凭借自身良好的信誉仍能获取资金融通从而继续运 营的企业从破产清算的程序适用中得以排除，而后一类复合标准将“流动性标准与“明 显欠缺清偿能力 相结合，以增强法院判定企业已届破产的准确性。“明显欠缺清偿能 力 是法律授予法院在认定破产企业时的自由裁量权，还包括债务人信誉及其他融通资 金的能力，由于判定债务人是否确已“明显缺乏清偿能力”有一定的困难，笔者认为法 院在认定债务人“明显缺乏清偿能力”时，可考虑以下情况进行判定：( 1 ) 债权人提出 破产申请的，债务人在规定的时间内没有提出异议，或虽提出异议但没有提交可以证明 债务人资产足以清偿全部债务的证明的；( 2 ) 债权人提出破产申请，债务人虽然在规定 的时间内提出异议，并提交可以证明债务人资产足以清偿全部债务的材料的，但没有提 交证明债务人可以在合理时间内清偿到期债务的具有可行性的清偿计划的；( 3 ) 债务人 两北入学学位论文 提出破产申请，主张自己资不抵债或不具有清偿能力，并提交相应证明的。1 7 j 3 2 商业银行破产原因的认定标准 3 2 1 商业银行不能简单适用一般企业破产原因 由于商业银行所具有的特殊性，其破产给整个社会带来的影响与一般企业不可比 拟。在法经济学看来，破产法律实施是通过成本一效益的分析来实现的，而商业银行在 我国金融业中居于核心地位，商业银行破产所带来的巨大影响及其危机的传导性，使得 商业银行的破产成本比一般企业要大得多。也正因为如此，对于处理商业银行破产的法 律框架，国际上普遍认为要充分认识到单个银行破产可能引发的系统性危机。因而许多 国家银行破产并不受普通公司破产框架的约束，而是设立专门的银行破产法律制度。而 在这其中，关键的是针对问题银行所作的专门的破产原因的规定。 商业银行是高风险经营的行业，因此准确地判断危机的程度与性质格外重要。而这 就需要一个科学的技术标准，以便进行定量定性分析，从而决定对危机银行采取何种措 施，以切断风险，避免对整个经济造成影响，而这个标准就是商业银行破产原因的规定。 但“流动性标准”、“资产负债表标准 、“复合标准”都无法准确揭示银行的危机，因而 简单适用一般企业破产原因是不可取的，既不能对破产银行起到预警作用，也无法让决 策机构作出适时准确的判断，其结果只能是错失良机，失去对破产银行的保护或导致对 保护权利的滥用，从而增大银行破产成本。 3 2 2 商业银行适用的“监管机关认定的清偿能力”标准 实际上，在判定一家银行是否具有足够的清偿力时，经常采用的标准是“监管机关 认定的清偿能力”标准。之所以采用这一标准，与商业银行资产构成的特殊性有关。商 业银行特殊的资产负债结构与高杠杆比例经营，使得存款人的利益极易受到威胁，而普 通的存款人又没有能力对其进行监督，只有银行监管机关具有这样的技能和条件，对商 业银行的状况作出相对准确的判定。“监管机关认定的清偿能力 标准是指即使一家银 行的资产负债表上所有者权益数额仍然为正数，但只要银行的资本状态下降至银行监管 机关规定的一个安全数值以下时，银行监管机关就可以据此对银行采取接管或撤销等监 管行动。原因也很简单，假如银行监管机关必须要等到该银行出现资不抵债时才能采取 接管或者撤销该银行的行动，此时对该银行进行重整或重组的时机很可能早已错过，因 此设置一个有别于“资产负债表标准 的新标准，以便于银行监管机关能尽早采取接管 1 7 1 韩传华企业破产法解析( m ) 人民法院 ；版社，2 0 0 7 ，1 0 1 3 第3 章商业银行破产财产范用界定 或撤销银行监管措施，以减少存款人可能遭受的损失“监管机关认定的清偿能力”标准 由各国银行监管机关根据其本国国情制定。一般而言，各国银行监管机关都要求本国银 行遵循有关银行最低资本充足率的标准，因此“监管机关认定的清偿能力 标准一般也 是各国有关银行最低资本充足率要求的一个组成部分。 各国有关银行最低资本充足率要求大多依据巴塞尔银行监管委