（经济法学专业论文）商标平行进口的法律规制——在公平与自由竞争背景下的思考.pdf

中国政法大学硕士学位论文 商标平行进口的法律规制 1 摘 要 摘 要 商标平行进口在国外早已不是什么新鲜事，但在我国却刚刚出现，并呈现出越 来越多的趋势。然而，面对这一现象，我国现行法律缺乏有效的规制，司法实践 不仅没有形成一个明确的规则，还出现了看似矛盾的判决。不论是在理论上还是 在具体的态度上，学界都存在争议，观念上的不统一导致了至今尚未形成一套针 对商标平行进口的法律规则。面对现实之需，本文在对国外立法及判例考察的基 础上，从竞争法的视角，运用历史的、比较的方法分析商标平行进口对进口国竞 争秩序的影响，试图从中找出规制商标平行进口的法律规则。 本文共分四部分。 在第一部分，文章介绍了商标平行进口的概念、基本特征及分类，试图为本文 所要研究的商标平行进口描绘出一个基本的轮廓。 在第二部分，文章首先从知识产权保护地域性的历史演变中去寻找其真意，其 次探讨了权利穷竭与商标平行进口的关系，进而发现，地域性与权利穷竭解决不 了目前在商标平行进口问题上的争议。因此，我们有必要换个视角来研究商标平 行进口问题。 在第三部分，文章首先论述了商标法与竞争法的密切关系，为研究商标平行进 口提供一个平台。其次，在对国外立法及判例考察的基础上，分别从公平与自由 竞争的角度根据平行进口商品来源的主体与进口国商标权人之间的关系，分析了 不同情形的商标平行进口对进口国竞争秩序的影响，试图探寻解决商标平行进口 的共同的法律规则。 在第四部分，文章由我国司法实践中的两个商标平行进口案件谈起，从竞争法 的视角对其判决的理由作一番探讨。进而，通过分析我国现行法律法规，我们发 现其缺乏有效的商标平行进口法律规则，不能满足现实之需。 最后，在上述分析的基础上，文章提出了在竞争法的框架内对商标平行进口进 行分类规制的法律规则。 关键词：关键词：商标平行进口 地域性 权利穷竭 公平竞争 自由竞争 中国政法大学硕士学位论文 商标平行进口的法律规制 2 abstract parallel import of goods with trademark is a new social and legal problem and becoming more and more in quantity in our country though it has already a long history abroad. the present laws and regulations of supervision over the parallel import are still inefficient and there are no specific rules in practice besides contrary prejudications. the scholars dispute in both theory and practice and no mature laws and regulations of parallel import has been proposed resulting from the conflicting views towards it. to meet the need of the legal practice, on the base of the legislation and prejudication and from the angle of the competition law, this essay will analysis the influence on the fair market in the country of import and try to get a proper rule to regulate the parallel import using history and comparison. this essay is divided into four parts as following: in the first chapter, it will introduce the definition, basic feature and classification of parallel import to make out a fundamental framework of the topic in the second chapter, it will firstly view the content of region quality of ip from the development of the region quality of ip and then discuss the relation between exhaustion of rights and parallel import. we shall change into another angle to do the research on the parallel import because of the incapacity of both region quality of ip and exhaustion of rights on the settlement of parallel import dispute. in the third chapter, it will set up a base for the research of parallel import through discussion of the relation between the trademark law and competition law. after reviewing the legislations and prejudications abroad, in order to get a general legal rule to deal with parallel import, it will analysis the different influence on the fair market in the country of import because of the different types of parallel import. in the forth chapter, it will begin with two cases in our legal practice and study the reasoning of the court from the aspect of competition law. on the analysis of the current laws and regulations, it will point out that we need an efficient legal rule of parallel import. in conclusion, on the basis of the aforementioned analysis and in the scope of competition law, it will propose a rule of the parallel import in accordance with the classification above. key words：parallel import, region quality, exhaustion of rights, fair play, free competition 中国政法大学硕士学位论文 商标平行进口的法律规制 1 引 言 引 言 商标平行进口集中体现了贸易自由与贸易保护、 贸易国际化与知识产权保护地 域性的矛盾，各国对商标平行进口问题所采取的解决措施也涉及到国际贸易与知 识产权保护这两个领域。在国外，商标平行进口的历史“悠久” ，理论界对该问题 的讨论也有近百年的历史。学者们在为对待商标平行进口的态度寻找理论支持的 过程中，主要形成了地域性与权利穷竭两大对立的理论，权利穷竭与地域性相结 合产生了权利穷竭地域说与权利穷竭普遍说。然而，前述理论仅仅是从知识产权 侵权的角度出发对商标平行进口行为的性质进行评判和解说，而知识产权的地域 性决定了一国的知识产权不具有域外效力，各国对知识产权的保护相互独立，各 国所保护的对象不是外国的知识产权，而是依照本国法律所产生的本国的知识产 权。这样在知识产权侵权的范畴内，权利穷竭理论怎么也绕不过知识产权保护的 地域性这个结，权利穷竭理论似乎遇到了困境。于是，有学者另辟蹊径，或者从 商标的功能出发，或者从商标平行进口身后更为广阔的竞争背景切入，来研究商 标平行进口问题1。 贸易的国际化催生了知识产权的国际保护， 但对商标平行进口问题依然没有形 成一致的态度。目前的国际条约所形成的国际保护没有突破知识产权保护地域性 的特征，一国的知识产权依然没有域外效力。 巴黎公约中禁止假冒、伪造商业 标记的规定解决不了“真品”的问题2，世界贸易组织以消除贸易壁垒、促进自由 贸易为宗旨，但其三大支柱之一的与贸易有关的知识产权协定(agreement on trade-related aspects of intellectual property rights， 简称 trips 协定)因各国 （地区） 对该问题的分歧较大而没有形成一致的意见，相反却规定，在遵守国民待遇和最 惠国待遇原则的前提下，在解决本协定下的争端中，不得将本协定用于处理知识 产权的权利用尽问题3，从而将对待平行进口的态度留给各国（地区）自己决定。 实践中，各国（地区）从自身利益出发，对待商标平行进口或是禁止，或是允许， 或是原则上禁止例外中允许，或是原则上允许例外中禁止。 自从加入 wto 以后，按照入世承诺，我国的进口关税大幅减让（2006 年的 1 如王志刚著： 平行进口的竞争法律分析 ，载于当代法学2002 年第 3 期，第 130132 页。 2 参见保护工业产权巴黎公约 （1967 年文本）第 9 条与第 10 条的规定，引自国家司法考试法律法规汇 编 ，中国政法大学出版社 2005 年 4 月修订版，第 411 页。以下巴黎公约的内容皆引于此。 3 参见与贸易有关的知识产权协定第 6 条的规定，来源于 http:/www.law- 中国政法大学硕士学位论文 商标平行进口的法律规制 2 进口关税总水平实际已降至 9.9%） 、限制进口的非关税措施已经大量取消，我国贸 易自由化的程度大幅提高；同时，随着我国市场经济的发展，人民生活水平不断 提高，相对于一些国家而言，我国国内的一些商品价格正在逐渐形成高价位的市 场，商标领域的平行进口问题已经出现并呈现愈发增多的趋势。上海利华“lux” 商标案1和北京法华毅霖“ange”案2是我国为数不多的进入司法程序的商标平 行进口案件。但是两起相似的案例的判决结果却不同，前者判决被告构成了商标 侵权从而禁止了“lux”商标的平行进口，后者则判定被告并未构成不正当竞争， 从而允许了“ange”商标的平行进口。由于我国规制商标平行进口的法律法规 不完善，理论上对我国究竟应对商标平行进口采取何种态度存在争议，观念上认 识的不清使司法实践中依据不同法律而产生不同的判决，由于缺乏统一的规则从 而在一定程度上使市场主体无所适从。 本文以我国实际存在的商标平行进口现象为背景，在对传统理论审视的基础 上，从商标法与竞争法的目标的一致性入手，同时在对国外立法及判例考察的基 础上，来探讨在竞争法的框架内如何规制商标平行进口，为实践中如何处理具体 的商标平行进口问题提出一个比较合理的建议。 1 谭红、吴韶艳著： 从立法的角度看我国对商标平行进口规制的完善 ，载于新乡师范高等专科学校学报 2004 年 5 月第 3 期，第 18 卷，第 22 页。 2 邵明艳著： 如何看待商标的平行进口“ange”牌服装案引发的商标平行进口问题初探 ，来源于： 中国政法大学硕士学位论文 商标平行进口的法律规制 3 第一部分 商标平行进口的界定 一、商标平行进口的概念 第一部分 商标平行进口的界定 一、商标平行进口的概念 商标平行进口，既被称为真品平行输入，也被称为灰色市场产品，其定义有着 广义与狭义之分。广义的商标平行进口（parallel import）是指在国际贸易中， 未经进口国商标权人（包括商标所有权人和商标独占使用权人）的许可，第三方 进口并销售带有相同商标的商品的行为。 1狭义的商标平行进口仅指未经授权的进 口商，在某项商标已获进口国法律保护，且商标权人在该国已自己或者授权被许 可人制造或经销某种特定商品的情形下，为赚取某项商标商品在其本国的零售价 与境外批发价之间的差价，从国外购得商标权人或者其他被许可人制造或销售的 同种品牌商品在该进口国销售的行为。 ” 2从该定义中我们可以看出，狭义的商标平 行进口仅指进口国商标权与出口国商标权为同一人的情形。这个狭义的定义明显 不能涵盖商标平行进口的全部情形，就拿美国的情形来说，美国就单是允许商标 平行进口的例外就包括了国外商标权人与国内的商标权人是母、子公司等控制关 系或联营企业关系的情形。 而正确地界定商标平行进口的概念是分析和研究商标平行进口问题的起点。 因 为“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概 念， 我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。 ” 3从笔者所查阅到的相关资料来看， 不同学者从不同角度对商标平行进口所作的定义也存在不同，而正是这种不同在 一定程度上导致了学者们对商标平行进口法律规制的理解的差异。关于概念的比 较并不是本文研究的重点4，本文的目的是系统地分析和研究各种商标平行进口行 为对进口国竞争环境的影响。因此，本文所研究的商标平行进口采纳广义的概念， 即指未经进口国商标权人同意，进口商将带有合法贴附的相同商标的商品经由合 法途径进口至进口国销售的行为。 1 吴建创著： 从上海利华商标案看平行进口的法律问题 ，载于贵州省政法管理干部学院学报2000 年 10 月第 4 期，第 12 卷，第 23 页。 2 路国连著： 浅析商标权领域的平行进口 ，载于甘肃成人政法教育学院学报2003 年 12 月第 4 期（总第 51 期） ，第 10 页。 3 美e博登海默著： 法理学、法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年 1 月修订版， 第 504 页。 4 关于对各种平行进口概念的详细比较与论述，请参见西南政法大学硕士学位论文，邱仁瑜著： 商标产品平 行进口研究 （2003 年 4 月） ，第 14 页；宋涛著： 商标产品平行进口问题研究 （2004 年 4 月） ，第 36 页。 中国政法大学硕士学位论文 商标平行进口的法律规制 4 一般来说，商标平行进口具有以下一些基本特征1。 1、平行进口的商品是“真品” 。这里的“真品”强调的是，其在未被进口之前 处于合法状态，即该平行进口商品的来源是合法的。这一点使其与假货、冒牌货 区别开来，后者一则是侵犯了商标权，二则是混淆或欺骗了消费者，损害了消费 者的利益，再则也扰乱了市场秩序，这不管是在出口国还是进口国均是违法的， 都应当被禁止，更不用说平行进口了。 2、存在着两个平行的进口或销售渠道，并且平行进口商的进口途径合法。一 般来说，商标权人的授权产品从生产到销售再到最终消费者的手中，有着一套自 己能够控制的由被许可人、代理商、销售商组成的不断扩散的倒立的树状结构， 这便是垂直销售或进口。2平行进口商的进口和销售游离于商标权人既定的销售渠 道之外与之处于“平行”的状态，因此，出现了两条销售渠道的平行。此外，平 行进口商通过了合法的入关途径，这一点使其与走私货相区别。 3、平行进口商的进口或销售未经进口国商标权人的授权或同意。 4、在进口国，平行进口商与商标权人形成了竞争关系。 此外， 商标平行进口的特征还有平行进口的商品与进口国商标权人销售的产品 贴附着相同商标等等。 二、商标平行进口的分类二、商标平行进口的分类 商标平行进口本身就是一个复杂的现象，从不同角度、依据不同标准可以有许 多种分类方式。例如，根据平行进口商与进口国商标权人的关系，可以将商标平 行进口分为积极商标平行进口(active parallel import)和消极商标平行进口(passive parallel import)。前者是指商标权人的国外许可人或销售商进口到国内市场与商标 权人或其国内授权许可人进行竞争；后者是指与商标权人无合同关系的第三人为 追逐利润从国外购买商品而到国内市场销售的行为，是最常见的平行进口。3在本 文中，笔者主要根据平行进口商品来源的主体与进口国商标权人之间的关系，将 其分为独立主体商标平行进口、同一主体商标平行进口以及关联主体商标平行进 口。 1 为简化问题便于研究，本文只设置了出口国和进口国两个国家作为研究模型，不考虑平行进口商从第三国 转口的情形。 2 徐飞著： 知识产权平行进口的分类规制 ，载于陶鑫良主编： 上海知识产权论坛（第二辑） ，知识产权出 版社 2004 年 4 月第 1 版，第 173 页。 3 西南政法大学硕士学位论文，邱仁瑜著： 商标产品平行进口研究 （2003 年 4 月） ，第 6 页。 中国政法大学硕士学位论文 商标平行进口的法律规制 5 （一）独立主体商标平行进口，是指平行进口商品来源的主体与进口国商标权 人相互独立。这种情形又可以细分为：1、平行进口商品来源的主体与进口国商标 权人之间没有任何的经济与法律联系，这可以是原始的，如对于同一商标，a 在 甲国取得商标权， b 在乙国取得商标权， 未经授权的进口商将他们生产的产品进口 至对方国家。这也可以是基于法定或约定的商标权的转让，如 a 在甲、乙两国就 同一商标都取得了商标权，a 将乙国的商标权转让给与之无经济和法律联系的 b， 未经授权的进口商将他们生产的产品进口至对方国家销售。 12、知识产权国际许可 产生的商标平行进口，如 a 在甲、乙两国就同一商标都取得了商标权，a 在甲国 生产销售，将乙国的商标权独占许可给 b 使用，或者，a 将甲国的商标权独占许 可给 b 使用，将乙国的商标权独占许可给 c 使用，未经授权的进口商将他们生产 的产品进口至对方国家销售：在这种情形下，平行进口商品来源的主体与进口国 商标权人之间一般在经济上完全独立，在法律上仅仅有基于商标独占许可合同而 产生的联系。 以上分析针对的是商品来源于不同主体，即，此时进口国商标权人是制造商。 但是，还存在一种特殊情况，就是商标权人作为销售商，其产品的来源和平行进 口产品的来源相同。例如，进口国商标权人基于独占经营权中对商标的独占使用 而取得了商标的独占使用权。对于上述两种不同的情形，笔者将在下文中分别讨 论。 （二）同一主体商标平行进口，是指平行进口商品来源的主体与进口国商标权 人为同一人。例如，甲国的商标权人 a 在甲国生产、销售的商品被出口至乙国， 未经授权的进口商从乙国购买到上述产品，又将其重新进口至甲国，即返销；a 就同一商标在甲、乙两国都取得了商标权，并在甲、乙两国生产销售产品，未经 授权的进口商将上述产品从一国进口至另一国销售。 （三）关联主体商标平行进口，是指平行进口商品来源的主体与进口国商标权 人在经济与法律上存在着某种关联关系，这种关联关系可能是母、子公司等共同 控制关系，也可能是联合企业等共同经营关系。例如，甲国的商标权人 a 在甲国 生产销售商品，a 在乙国设立子公司 b，b 在乙国从事相同商标商品的生产销售， 未经授权的进口商将上述商品从一国进口至另一国销售。正是由于它们之间存在 着资本控制关系，一个主体可能控制着另一个主体的经营管理，控制着贴附同一 1 在第一种情形下，由于平行进口商品来源的主体与进口国商标权人之间没有任何的经济与法律联系，相互 完全独立，世界各国（地区）都禁止这种进口，因此，这种情形下不具有其他情形的复杂性，本文不做重点 论述。 中国政法大学硕士学位论文 商标平行进口的法律规制 6 商标的商品品质、生产及销售，二者共同从事于同一商标下的商品的生产、销售 活动，并从中获利，从而这两个主体在事实上形成了一个单独的国际商业企业。 因此，可以将关联主体视为同一生产商（同一组织），可以将关联主体商标平行 进口与同一主体商标平行进口作为一类来研究。 商标平行进口影响着平行进口商、商标权人、消费者的利益。而平行进口商品 来源的主体与进口国商标权人之间关系的密切程度，如经济上的管理与控制程度， 在一定程度上决定着商品的品质、商品之间混淆的可能性、营销策略及利益实现 等等，而这些正是影响商标权人、消费者利益的重要因素。 因此，在本文中，笔者将独立主体商标平行进口作为第一种基本类型的商标平 行进口，将同一主体和关联主体商标平行进口作为第二种基本类型的商标平行进 口，进行分析和研究。 此外，产品本身的状况也影响着商标权人及消费者的利益，以进口国商品状况 为标准，可以将商标平行进口分为同质商标平行进口与异质商标平行进口。前者 是指平行进口商品与进口国商品具有相同的品质，后者则指具有不同的品质。品 质差异可以是在投放市场前就形成的，如不同国家的水质状况不同，有的是硬水 含矿物质比较多，有的是软水含矿物质比较少，那么生产商针对不同国家消费者 生产和销售的洗涤用品所用的原料也不同。未经授权的进口商将上述产品从一国 进口至另一国，就会产生进口国消费者混淆等一系列的后果。品质差异也有可能 是在投放市场后形成的，例如，由于储存、运输等原因造成了质量的改变等等。 中国政法大学硕士学位论文 商标平行进口的法律规制 7 第二部分第二部分 对商标平行进口相关理论的审视对商标平行进口相关理论的审视 商标平行进口不仅事关各方主体的利益， 而且在他们之间产生了较大的利益冲 突，不同国家（地区）基于不同的考虑所采取的态度也不同。由此，针对实践中 处理商标平行进口问题不同的态度，长期以来，各国法学界都在试图从理论上为 其寻找依据，并形成了两个具有代表性的理论，地域性理论（the regional theory） 和权利穷竭理论 （the exhaustion of rights theory） ， 前者是禁止商标平行进口的理由， 后者则是赞同商标平行进口的依据。1 一、地域性理论是禁止商标平行进口的理由？一、地域性理论是禁止商标平行进口的理由？ 从知识产权保护的历史发展过程来看，知识产权保护制度起源于封建社会，其 雏形是封建社会的地方官、君主或国家通过特别的榜文、敕令的形式授予的一种 特权。这些榜文或敕令当时只可能在相应的官员、君主权力所及的地域内才产生 出特权，超出有关地域，这些特权也就失去了效力。2在整个封建社会，知识产权 的保护都与这种特权紧密相连，在这些特权之外的区域，知识产权或者不受权力 的保护或者受到的是其他完全独立的权力的独立保护，不同的保护之间没有任何 的关联，这就是知识产权最初保护的“地域性” 。 历史进入到资本主义社会以后，随着一系列主权国家的出现，知识产权逐渐成 为一种法定的财产性权利。但是，在自由竞争的资本主义时期，知识产权保护的 “地域性”不仅没有消失，反而得到了强化，与封建社会的差别仅在于受保护区 域的扩大。对资本家而言，不管来自哪国的知识产品，只要是能够提高自身的竞 争力最大限度地获取利润，都想方设法的获取并加以利用，而知识产品的易于传 播及传播的成本非常小的特点以及非排他性的特征都为这种利用提供了便利。为 了以最小的成本赚取最大的利润从而在激烈的竞争中占据优势，资本家当然不愿 意承认其他国家的创造者依他国法律而产生的对知识产品的独占权。此外，从一 国整体的国家利益着眼，自由竞争时期的资本主义各国也不愿在本国保护外国的 知识产权，因为，一国一旦承认依外国法而产生的知识产权在本国的效力，那么 不仅不利于利用外国文化、科技的新成果，不利于本国工商业的繁荣，而且也不 1 王静著： 我国对商标平行进口问题应采取的原则由两起相似案件的不同判决引发的思考 ，载于知 识产权2005 年第 5 期，总第 89 期，第 15 卷，第 4647 页。 2 曾文革、陈静熔主编： 知识产权法学 ，重庆大学出版社 2002 年 10 月第 1 版，第 9 页。 中国政法大学硕士学位论文 商标平行进口的法律规制 8 利于本国的社会、经济的发展和文化的进步。1在自由竞争的资本主义时期，各个 资本主义国家相互之间也在实力方面进行着激烈的竞争，各国都在尽力地利用他 国的科技、文化来为本国的繁荣与发展服务。美国对版权的保护态度就是典型的 例子。1790 年的美国联邦版权法仅仅保护在美国国内创作和出版的作品，对外国 作者不予任何保护。直到百年之后的 1891 年，美国才对外国作者予以保护，但是 附带着严格的条件作品在美国印刷，作者的国籍国同样保护美国公民的作品。 又过了将近百年， 美国才在 1976 年版权法上给予外国作者与本国作者同样的保护。 美国近两个世纪对外国作者歧视的做法对美国经济、社会和文化发展所起的作用， 正如西班牙学者 julian 所言： “对于美国这个年轻的、没有自己的文化传统、需要 大量地从欧洲吸收先进思想的国家而言，起到了实质性的促进作用。 ” 2由这一时期 的历史我们可以发现，知识产权保护的地域性实质上赋予了各国采取保护政策的 自由与自主性，这种自由与自主性不仅得到了本国法律的确认还得到了当时的资 本主义世界的普遍承认。其实，这种情形之所以能够存在，从根本上来说，是因 为此时资本主义国家在世界范围内角逐的格局还没有完全形成，这一时期主要是 埋头发展增强自身实力的时期。 从十九世纪后半叶开始，各个资本主义国家相继进入垄断阶段，各国的商品、 资本输出大规模地越出国界，在全球范围内展开竞争，资本主义瓜分世界的格局 开始形成。此时，伴随着商品、资本世界范围内的流动，知识产权的国际保护也 登上了历史的舞台。一个世纪以来， 巴黎公约 、 伯尔尼公约 、 世界知识产权 组织公约 、 trips 协定等一系列国际公约的出现，形成了知识产权国际保护的 基本框架。然而，知识产权国际保护的出现并没有改变其保护的地域性这个基本 特征。 巴黎公约第六条之一规定： “同一商标在不同国家所受的保护是相互独 立的。 （1）申请和注册商标的条件，由本联盟各成员国的本国法律决定； （2）然 而，对本联盟成员国国民在本联盟任何成员国中所提出的商标注册申请，不能以 未在本国申请、注册或续展为由而加以拒绝或使其注册失效； （3）在本联盟一个 成员国内正式注册的商标，应视为与在本联盟其他成员国，包括申请人所属国中 注册的商标无关。 ”该条确立了成员国之间商标权的相互独立原则，即同一商标在 一个成员国的商标权的得、丧、变更不能对在另一个成员国的商标权产生任何的 影响。国民待遇原则是目前被国际社会普遍承认的知识产权国际保护原则。然而 1 吕岩峰著： 知识产权之冲突法评论 ，来源于： 2 西班牙julian rodriguez pardo, “copyright and multimedia”,klumer law international, the hague london new york.p42-45. 中国政法大学硕士学位论文 商标平行进口的法律规制 9 国民待遇原则并不是指外国公民进入到本国后就自动地享有本国知识产权法的保 护，这既是知识产权区别于有形财产权的基本特征，也是知识产权保护的地域性 所在。国民待遇原则首先规定于巴黎公约第二条： “给予本联盟成员国国民的 国民待遇。第一款：本联盟任何成员国的国民，在保护工业产权方面，应在本联 盟其他成员国内享有各该国法律现在或以后给予各该国国民的各种利益；本公约 所特别规定的权利不得遭受任何侵害。从而他们只要遵守各该国国民应遵守的条 件和手续，即应享有与该国国民同样的保护，并在他们的权利遭到任何侵害时， 得同样依法律纠正。” 。由该条规定可以看出，外国国民享有内国国民同样的 保护的前提是遵守内国国民同样应当遵守的条件和手续，即依据内国法律产生内 国的知识产权。 因此，国民待遇原则并不等于一国的知识产权会产生域外效力。 这一点也得到了郑成思先生的认同： “巴黎公约并不像欧共体的欧洲专利公约 或法语非洲国家的班吉协定 ，它不产生任何具有跨国效力的工业产权。 ”1 由此可见，地域性是知识产权的一个重要特征，也是其基本特征之一。2知识 产权的地域性，是指一国所确认和保护的知识产权，只能在该国的范围内有效； 在没有专门条约规定的情况下，对其他国家不产生法律效力，因而在外国就得不 到保护。3郑成思先生也认为： “迄今为止，除知识产权一体化进程极快的地区（如 西欧经济共同体、法语非洲国家）外，专利权、商标权、版权这些传统的知识产 权，均只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效。4从上述专 家学者对知识产权地域性的阐述中，我们也可以发现其含义：1、知识产权仅依特 定国家的法律、并满足其所规定的实体和程序条件而产生；2、依特定国家的法律 所产生的知识产权仅在该国范围内有效；3、依据不同国家法律所产生的知识产权 相互独立、没有关联性；4、各国保护的是依据本国法律产生的知识产权，对依据 外国法律产生的知识产权没有保护的义务。 究其原因， 知识产权保护地域性的产生还在于知识产品本身无形性、 非竞争性、 非排他性以及巨大的有益外部性的特点。各国基于本国利益的考虑，无一不想充 1 郑成思著： 知识产权论 ，法律出版社 2003 年 10 月第 3 版，第 448 页。 2 也有学者认为地域性并非知识产权的特征，如程啸博士认为知识产权惟一的特征就是其客体的无形性，参 见程啸著： 知识产权法若干基本问题之反思 ，载于中国人民大学学报2001 年第 1 期，第 7581 页； 姚新华先生认为，知识产权具有有期性和专有性两种特征，地域性并非知识产权独有，有形财产权也具有地 域性这个特征，参见张俊浩主编： 民法学原理（下） ，中国政法大学出版社 2000 年 10 月第 3 版，第 543 545 页。本文作者认同大多数学者的观点地域性是知识产权基本而又重要的特征。以商标权为例，甲国 的商标权人将其商标带至乙国，该商标并不会自动在乙国受到保护，除非在乙国依据乙国的法律取得乙国的 商标权；而对于有形财产来说，不管其置于何地都会自动地受到该国法律的保护。 3 徐明华、包海波等著： 知识产权强国之路国际知识产权战略研究 ，知识产权出版社 2003 年 10 月第 1 版，第 12 页。 4 郑成思著： 知识产权论 ，法律出版社 2003 年 10 月第 3 版，第 72 页。 中国政法大学硕士学位论文 商标平行进口的法律规制 10 分地免费利用外国资源为本国社会、经济和文化发展服务，各国实现自身利益最 大化的措施就是不承认外国的知识产权。各国的具体国情千差万别，知识产品对 于本国社会、经济、文化的发展又极其重要，而经济的全球化又需要知识产权在 全球范围内得到保护。在多种因素的综合作用下，各国之间经过谈判妥协而达成 了现今的知识产权国际保护体系，这实际上是各国间利益妥协的产物。 由上述知识产权保护演变的历史过程我们可以看出， 知识产权保护的地域性实 质上是赋予了各国从本国的国家利益出发根据本国具体国情在符合国际条约所确 定的最低保护水平上而采取措施的自由与自主性。就商标权而言，商标权的地域 性决定了各国所保护的是依本国法产生的本国的商标权，而不是依外国法产生的 外国的商标权；商标权的地域性决定了一国的商标权没有域外效力，他国没有保 护的义务。正因如此，一国可以以保护本国商标权、对外国商标权没有保护义务 为由禁止平行进口，也可以限制本国商标权的行使允许平行进口。可以这样说， 正是由于商标权保护的地域性，正是由于各国保护的是本国而非外国的商标权， 正是由于各国对于自己的决策有自由与自主权，世界各国才能够从自身的利益出 发根据自己的国情针对商标平行进口的不同情形采取不同态度。而且各国决策所 考虑的无一不是本国的国家利益、贸易产业政策、竞争政策等国内因素，地域性 理论只不过是为其政策服务的一个工具而已。 由此可见， 正是知识产权的地域性赋予了一国根据本国实际情况灵活应对商标 平行进口的自由，各国因此在对待商标平行进口的态度上产生了差异和争议。 二、权利穷竭理论是赞同商标平行进口的依据？二、权利穷竭理论是赞同商标平行进口的依据？ 权利穷竭理论又被称为权利用尽理论，在美国也被称为首次销售原则（first sale doctrine） ，是指享有某种知识产权保护的产品，由知识产权人或其所许可的 人首次销售或通过其他方式转移给他人以后，知识产权人即无权干涉该产品的使 用和流通。换言之，权利人已经用尽了有关权利，不能再度行使。1由权利用尽的 概念我们可以归纳出权利用尽的三个基本特征： （1）该产品承载着受到保护的知 识产权；（2） 该产品首次进入流通领域经过了知识产权人或其授权的人的许可；（3） 知识产权人穷竭的并不是所有的权利，而是对该产品的使用和进一步流通的控制 权。有学者认为权利穷竭理论首先由德国法学家 kohler 提出并最先应用于专利权 1 陶鑫良、袁真富著： 知识产权法总论 ，知识产权出版社 2005 年 1 月第 1 版，第 247 页。 中国政法大学硕士学位论文 商标平行进口的法律规制 11 领域。1后来，版权领域和商标权领域也引进了权利穷竭理论。商标权利穷竭是指 经过商标权人或其授权人同意贴附的商标的商品在经过该商标权人或其授权人同 意首次投放进入流通领域后，商标权人不得再以商标权阻止该商品的进一步商业 流通，即（1）该商标的贴附经过授权； （2）贴附该商标的商品首次进入流通领域 也经过了授权：因此，商标权人不能再阻止该商品的进一步流通。 关于权利穷竭理论的正当性，学者们从各个角度进行了论证。 从经济学的利益回报理论出发，张永艾认为： “知识产权所有人基于法律的规 定而独占性地制造并销售其知识产权产品后，他已经从这种独占性的制造、销售 活动中获得了应得的经济利益，知识产权的基本功能已经实现。知识产权制度赋 予了权利人独占性的权利，保证权利人在没有他人假冒、仿造的情况下充分利用 其智力成果制造、销售知识产权产品，从而实现自己的经济利益。权利人在依靠 这个独占性保证条件获得充分的经济利益回报后（第二次利益回报） ，知识产权的 功能已经实现,他不应该再继续对该知识产权产品施加进一步的控制。 ”2商标保护 制度赋予商标权人对其商标的独占权，商标权人从该独占权中收回其为塑造商标 形象、保证产品质量所付出的努力。而通过首次销售权，商标权人已经得到了回 报，如果再允许其控制该商品的再销售或分销，并且从中多次地收取利益，那么 既不利于商品的自由流动也妨碍了统一市场的形成，还会产生利益失衡等问题。 从法经济学的理念出发， “根据科斯定理，在现实交易成本存在的情况下，能 使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。交易成本的影响包括了交易成本 的实际发生和希望避免交易成本而产生的低效率选择。 ” 3法经济学的基本方法就是 用经济学上的成本收益原理来衡量法律制度或法律理论所产生的效率，从而选 择成本最小收益最大的有效率的制度或理论。商标权是对商标贴附和商品流通的 许可权，如果允许商标权人对商品的每一次分销或转销都进行控制并收费，那么 对其而言，商品的流动性会使交易散布于全国甚至全球，这样广泛的分散性，商 标权人行使权利的成本会很高；对每一次分销或转销的购买者来说，每一次交易 不仅需要同销售者谈判还要同商标权人谈判，这不仅增加了谈判费用和购买成本， 而且可能丧失了许多商机；对消费者而言，其无疑是这一系列成本的最终承担者。 1 徐飞著： 知识产权平行进口的分类规制 ，载于陶鑫良主编： 上海知识产权论坛 （第二辑） ，知识产权出 版社 2004 年 4 月第 1 版，第 175176 页。 2 张永艾著： 知识产权法中的权利穷竭原则 ，来源于： 3 美理查德a波斯纳著： 法律的经济分析 ，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社 1997 年 6 月第 1 版， 中文版译者序言 ，第 20 页。 中国政法大学硕士学位论文 商标平行进口的法律规制 12 因此，采纳权利穷竭理论减少了交易费用和交易投机行为的发生，促进了商品自 由地流通，提高了消费者利益以及社会整体的经济效益。 此外，还有学者从法理学的角度论证了权利穷竭理论的正当性。 “权利穷竭理 论体现了权利与义务的辩证关系，体现了分配正义理论，是个体利益与社会整体 利益的平衡机制。 ” 1然而，本文认为权利穷竭理论最大的贡献在于在一定程度上解 决了保护知识产权与促进商品自由流通之间的矛盾。就商标权而言，一个贴附商 标的商品却集合着两种性质完全不同的权利商标权与物权，二者集中于一个 物质载体上却归属于不同的权利人，其权利的行使走着两条完全不同的路线。商 标权与物权相互独立，可以分别转让，一个权利转移并不会影响到另一个权利； 商标权人要求凭借商标权的专有性独占商标贴附及商品流通权以实现利益最大 化，而商品的物权所有人要求通过交易和流通实现物的经济利益：二者的矛盾就 集中体现为商标权的独占性与商品的流动性的冲突，权利穷竭理论通过将商标权 人的权利限定为首次的商标贴附及投放流通权，从而在保护商标权的同时促进了 商品的自由流通。 在一国（地区）范围内，权利穷竭理论解决了知识产权保护与商品自由流通的 问题。然而，当商品的流通跨越国界，进入到全球范围内时，权利穷竭理论就遇 到了知识产权保护地域性的阻挡。于是，权利穷竭理论发展出了两个分支：一个 是权利穷竭的地域性（权利国内用尽） ，即同知识产权本身一样，权利穷竭也是有 地域性的。权利在一国的用尽，并不导致它在国际范围内用尽，在其他国家仍旧 处于“未曾行使”的状态2；一个是权利穷竭的普遍性（权利国际用尽） ，即知识产 权的所有人或其被许可人生产的知识产品，在第一次投放市场后，权利人即在世 界范围内丧失了对它的控制权，无论何人在何地使用或转售该产品，都无须征得 权利人的许可，也不侵犯其知识产权3。前者是平行进口非法性的理论基础，后者 平行进口合法性的理论依据。 面对上述争议，本文将通过下面这个例子来说明这个问题。假设有甲、乙两个 国家，前者为出口国，后者为进口国，权利人 a 就同一商标在甲、乙两国都获得 了商标权。知识产权保护的地域性是一个客观存在的现象，虽然是同一个商标， 但是甲国的商标权与乙国的商标权相互独立，甲、乙两国保护的是依其本国法律 1 张仲波、阴花著： 试述权利用尽的法理 ，载于社会科学家2005 年 10 月增刊，第 100101 页。 2 郑成思著： 版权法 ，中国人民大学出版社 1997 年 8 月第 2 版，第 258 页。 3 张今著： 平行进口法律问题研究 ，载于政法论坛1999 年第 3 期；孙颖著： 平行进口与知识产权保护 之冲突及其法律调控 ，载于政法论坛1999 年第 3 期。 中国政法大学硕士学位论文 商标平行进口的法律规制 13 所产生的商标权（这在上面的地域性理论中已有详细的论述） 。a 在甲国市场上投 放了商品后，其对该商品的控制权即告消失，即权利穷竭，此后无论该商品转售 于何处，他都无权行使甲国的商标权予以阻止。对 a 而言，虽然其在甲国的商标 权穷竭了，但是其在乙国的商标权与在甲国的商标权是两个完全独立的权利，乙 国的商标权并不会因此而受到影响，这一点也在巴黎公约中做了明确的规定。 因此，权利穷竭是有地域性的，一国权利的穷竭不能对他国的权利产生任何的影 响，世界各国的权利并不会因此而全部穷竭。从这一点来看，权利穷竭普遍性的 观点是站不住脚的，正如王志刚先生所言： “权利穷竭的普遍性（权利国际用尽） 理论，只看到知识产权在不同国家的权利内容基本相同这一表象，而没有认识到 根据不同国家的知识产权法所产生的是不同的知识产权这一本质。 ”1 但是，甲国商标权的穷竭是不是乙国应当禁止商标平行进口的理由呢，换句话 说，权利穷竭地域性是不是商标平行进口非法性的理由呢？前已论及，甲国的商 标权与乙国的商标权完全独立，相互没有任何的影响，并且乙国保护的是乙国的 商标权，甲国的商标权的穷竭又怎么能成为乙国认定商标平行进口非法的理由 呢？当该商品进入乙国后，如果 a 凭借在乙国的商标权要求阻止其在乙国市场上 的销售，乙国并不会因为甲国商标权的穷竭而断然的支持或反对 a 的请求。从目 前的国际实践来看，乙国对 a 的要求的态度依据具体的情形，或同意，或反对。 究其原因，乙国要从整体上考虑商标平行进口对本国可能产生的影响，如果该进 口符合本国的产业、竞争政策，有利于提高本国消费者利益，就会限制 a 行使其 在乙国的商标权，允许商标平行进口；反之，如果