（诉讼法学专业论文）中国与澳大利亚法院调解之比较和借鉴.pdf

中国与澳大利亚法院调解之比较和借鉴 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法 研究方向：民事诉讼法 作者姓名：陆川 指导教师：武胜建副教授 本文共分三个部分： 第一章首先分析了中国借鉴澳大利亚法院调解制度的目的。我国目前法院调 解工作面临着几大问题：1 、我国法院调解的主体过分单一，这是法院调解制度 受到诸多诟病的根源；2 、我国法院调解工作的保密性差，当事人无法信赖调解 程序；3 、我国法院调解的效率优势逐渐消失。澳大利亚与我国同样面临因诉讼 量的增长造成法院案件积压的情况，然而澳大利亚法院调解通过实践取得了较好 的成效，法院堆积的旧案得到了处理，诉讼超过审限现象大大减少。因此，该国 法院调解的制度设计、经验值得参考借鉴来解决以上我国法院面临的问题。其次， 笔者分析了两个国家法院调解的内涵，提炼出双方关于法院调解涵义的诸多共 性。只有在比较研究的对象属于同一范畴，有较大相似性，比较研究才具有可行 性。 在第二章，笔者对中国、澳大利亚的法院调解进行全面深入的比较。首先对 中国与澳大利亚的法院调解在程序启动、适用范围、调解主体、形式、程序终结、 调解的法律效力以及费用负担等立法进行了比较。在寻找出具体差异的基础上， 笔者分别从立法背景、两国国情等角度探寻了产生差异的原因。其次是对两国法 院调解的价值取向进行比较。一般的法律制度主要包含着的价值为自由、效率、 正义和秩序，这些价值经过不断的冲突、协调、平衡最终外化形成制度本身。笔 者立足于具体制度比较的基础之上，探究两国在设计法院调解制度时对价值要素 如何进行平衡协调。笔者建议我国应学习澳大利亚，立足于自愿原则之上，在各 价值要素问进行科学平衡，向兼顾公平、效率方向发展，这是符合目前我国的社 会主义市场经济发展需求、法治现状及发展的方向。 第三章是“借鉴澳大利亚法院调解制度”。笔者首先提出了我国法院可以借 鉴澳大利亚调解主体的多元化，应充分运用人民调解工作资源来协助法院调解克 服当前面临着的困难。人民调解制度可以借鉴澳大利亚民间调解主持法院调解工 作的经验，通过立法、政策的扶持，成为法院调解制度的强大支持力。其次，笔 者主张我国法院调解制度应确立彻底的保密原则，这是符合调解心理学，并使法 院保持中立、公平公正的调解原则。第三，我国应借鉴澳大利亚法院调解中理性 的强制，适当赋予法官调解工作的强制启动权。因为过度的自愿原则有碍公平正 义的实现，强制启动调解程序并不等于强迫当事人达成合意，更符合我国目前社 会主义市场经济、法治现状和发展的需求。 【关键词】中国澳大利亚法院调解比较借鉴 2 c o n t r a s t i n gc h i n e s em e d i a t i o nw i t h i nc o u r ts y s t e m w i t h a u s t r a l i a na n d b o r r o w i n gi d e a sf r o m a u s t r a l i a a b s t r a c t m a j o r ：p l n d cl a w f i e l do fs m d y ：c i v i lp r o c c d i l l 它 1 1 地p a p e ri sc o m p o s e do ft h r e ec h a p t e r s i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h ep u r p o s eo fb o r r o w i n gi d e a sf r o ma u s t r a l i a nm e d i a t i o n w i t h i nc o u r ts y s t e mi sg i v e n a tt h ep r e s e n tc h i n e s em e d i a t i o nw i t h i nc o u r ts y s t 锄i s f a c e dt os e v e r a lp r o b l e m s ：1 t h em e d i a l 凹啪o n l yb et h ej u d g ew h oi si nc h a r g eo f t h ec a s e t h a t st h em a i nl _ e a s m lw h y0 1 1 1 m e d i a t i o nw i t hc o u r ts y s t e mh a sb e e n c a s t i g a t e d 2 - 1 1 嵋p r o t e c t i o no fc o n f i d e n t i a l i t yi ss ow e a kt h a tt h ep m i e si nd i s p u t e s c a n n o tr e s to nt h em e d i a t i o nw i t h i nt h ec o u r ts y s t e m 3 t h ee f f i c i e n c yo ft h em e d i a t i o n w i t h i nt h ec o u r ts y s t e mi sg e t t i n gl o s t a u s t r a l i a nc o u r tm e e t st h eb a c k l o go fc a s e sa s c h i n 鼬d o e s h o w e v e r , t h em e d i a t i o nw i t h i na u s t r a l i a nc o u r ts y s t e md o e st h ed e e d i ns o l v i n gt h eb a c k l o go fc a s e s t h u s , a u s t r a l i a nd e s i g na n de x p e l l o n e eo ft h e m e d i a t i o nw i t h i ni t sc o u r ts y s t e mc a nb eu s e db yu sf o rr e f e r e n c e n cs e c o n dp a r to f t h i sc h a p t e ri st oc l a r i f yt h ed e f i n i t i o n so fm e d i a t i o nw i t h i nt h et w oc o u n t r i e s c o u r t s y s t e m sa n da b s t r a c tt h ec o l n n l o n n e 鼯i ft h em e d i a t i o nw i t h i nc o u r ts y s t e mi nt w o c o u n t r i e si st o t a l l yd i f f e r e n tt h i n g s ，i ti sm e a n i n o e 路f o ru st oc o n t r a s ta n db o r r o w i n g i d e a sf r o ma u s t r a l i a 1 t es e c o n dc h a p t e ri st oc o n u 弱tt h em e d i a t i o nw i t h i nc h i n e s ea n da u s t r a l i a n c o u r ts y s t e m s r o u n d l ya n d d e e p l y a tf i r s t ，t h ec o n t r a s tw i l lc o n c e n t r a t eo nt h es t a r t - u p o fp r o c e s s ，s c o p eo fa p p f i c a t i o n ，t h ew a yo fo p e r a t i o n ，t h ee n d a l lo ft h ep r o c e s s , f o r c e a de f f e c ta n dc o s tb u r d e n b a s e do nt h eb a c k g r o u n do fl a w m a k i n ga n dt h es i t u a t i o n 3 i nc h i n aa n da u s t r a l i a , t h ea r t i c l ew i l ls e a r c ht h er e a s o n sf o r 也ed i v e r s i t i c s t h e nt h e a r t i c l ew i l lc o n t r a s tt h ev a l u eo r i e n t a t i o no fc h i n e s em e d i a t i o nw i t h i nc o u r ts y s t 锄 w i ma u s t r a l i a n g e n e r a l l yo e i cl e g a ls y s t e mc o n t a i n sb a s i cv a l u e ：l i b e r t y , e f f i c i e n c y , j u s t i c ea n do r d e r t h el e g a ls y s t e mi st h eo u t c o m eo fb a l a n c et h ev a l u e t h ea r t i c l e w i l ld i s c u s sh o wt h et w oc o u n t r i e sb a l a n c ea n dh a r m o n i z et h ev a l u ei nd e s i g n i n gt h e i r m e d i a t i o nw i t h i nc o u r ts y s t e m b a s e do nt h ep r i n c i p l eo ff x e ew i l l ，w es h o u l dp a y m o r ea t t e n t i o nt oj u s t i c ea n de f f i c i e n c y , w h i c hm e e t st h en e e do fs o c i a l i s tm 蝴 e c o n o m ya n dt h es i t u a t i o no fn o m o c r a c y i nc h i n a t h et h i r dc h a p t e ri st ob o r r o wi d e a sf r o ma u s t r a l i a nm e d i a t i o nw i t h i nc o u r t s y s t e m t h ef i r s ti d e ai st ob r i n gp e o p l e sm e d i a t i o ni n t oe x e r c i s et oa s s i s tt h e m e d i a t i o nw i t h i nc o u r ts y s t e m t h em e d i a t o r so fp e o p l e sm e d i a t i o nc a nt a k ec h a r g e o ft h em e d i a t i o nw i t h i nt h ec o u r ts y s t e ma sa u s t r a l i a nc o t l r t sd i d b ym e a n so f l a w m a k i n ga n dp o l i c y , p e o p l e sm e d i a t i o nc a ns u p p o r tt h ec o u r tp o w e r f u l l y t h e s e c o n di d e ai st oe s t a b f i s ht h ep r i n c i p l eo fc o n f i d e n t i a l i t y t h o r o u g h l y t h i s e s t a b l i s h m e n ta c c o r d sw i t ht h ep s y c h o l o g yi nt h em e d i a t i o na n dp r e s e r v e sn e u t r a l i t y a n dj u s t i c eo fc o u r t s t h el a s ti d e ai sl e a r n i n ga u s w a l i 锄r a t i o n a lc o m p u l s i o ni n m e d i a t i o n a st h eo v e r p r o t e e t i o no ff r e ew i l li m p c d ct h ea c h i e v e m e n to fj u s t i c e , i ti s n e c e s s a r yt oe m p o w e rt h ec o u r tt oo r d e rm a n d a t o r ym e d i a t i o np r o p e r l y t h e m a n d a t o r ym e d i a t i o n ，w h i c hs a t i s f i e st h en e e d so fn o m o c r a c y , i su n e q u a lt of o r c i n g t h ep a r t i e st oc o m et oa g r e e m e n t k e yw o r d c h i n a , a u s t r a l i a ，m e d i a t i o nw i t h i n c o u r ts y s t e m , c o n t r a s t , b o r r o w i n gi d e a sf r o ma u s t r a l i a 4 论文独创性声明 强_ ：的学位论文垒里鱼型整翌监噻塑堡生蚋 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果论文中除了特别 加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成 果其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均己在论文中作了明确的声明并表 示了谢意 储签孙殛! 】嗍丝! 墨盈塑塑 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同 时有权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文 在解密后遵守此规定。 作者签名：j 垡幽 导师签名： 中国与澳大利亚法院调解之比较和借鉴 导言 纠纷解决是人类社会不可或缺的功能和机制。随着经济的迅速发展，民商 事纠纷呈现以几何级数增长的态势。法院调解，作为我国土生土长的纠纷解决方 式，是我国民商事纠纷解决机制的重要组成部分，一直在我国民商事审判中发挥 着重要作用。法院调解虽然在国外有“东方经验”之美誉，但并非我国之专有， 澳大利亚也存在类似的法院调解制度，近年来发展迅速，制度日臻完善，解决法 院积案的作用显著。从中国和澳大利亚民事诉讼和司法发展的趋势看，法院调解 的作用将会越来越受到重视。研究一项制度，要摆脱象牙塔里的“从理论到理论， 理论相互印证。自圆其说”的研究方式，因为理论是从实际生活中来，还要回到 生活中去，指导实践，并接受实践的检验。笔者沿着学以致用的轨道，朝着依法 治国的方向，立足现状，分析我国法院调解制度面临的现实问题的成因，以比较 中澳两国法院调解的异同为切入口，吸取澳大利亚成功经验，对症下药，提出解 决问题的具体方法，丰富法院调解制度的内涵，以缓解我国诉讼资源有限与诉讼 需求之间激烈的冲突。 第一章借鉴的目的与比较的可行性 第一节借鉴澳大利亚法院调解的目的 解决我国调解工作面临的问题 近年来，随着我国经济持续高速发展，社会利益的冲突日益加剧，矛盾日趋 复杂，法院的受案数量不断上升，面临的新情况、新问题层出不穷。我国法院为 了确保司法公正和效率作出了很大的努力，大规模的法院系统改革的确已经取得 了很大的成就，但法院面临的压力仍继续增大，尤其涉及到社会稳定的群体性诉 讼大量增加。从审判人员的素质、审判艺术水平、人员配置数量等方面来看，我 国法院尚未具备从容应对这些压力的承载能力。法院调解工作的高效率、符合双 方当事人意愿的公正性、方法的灵活性等优势是法院清理案件积压、有效审判的 工具。目前我国法院调解制度的设置及运作似乎未发挥其应有的优势和功能，遭 遇了一些问题和障碍： 一、我国法院调解的主体过分单一 在我国目前的民事诉讼结构中，同一案件法官既是调解者，又是审判者。法 官对于调解或是判决有相当大的自由裁量权。作为诉讼指挥者，他可以否定或者 认定当事人主张的事实，支持或者反对当事人的诉讼主张，并在调解无效时作判 决。当调解者又是审判者时，当事人就会担心受到不利的裁判而违心地同意接受 调解方案和结果。某些案件中法官为了促成调解协议，往往站在一方当事人的立 场上，劝说另一方放弃某些权利作出让步，有时甚至出现法官“与当事者辩论” 的现象。“以判压审”、“以拖促调”的现象久治不愈，严重地损害了调解的公 正、公平性。“调解人员的双重身份，不仅是法院调解所有问题的根源，同时也 是调解本身一系列深层次矛盾得以爆发的导火线。“这是造成案件积压增多的原 因之一。 二、我国法院调解的保密性差 信息的保密性也是调解的优势之一，调解中的所有信息对审判者应该是保密 的。调解保密性不仅仅意味着调解不必公开进行，而且也意味着如果调解不成转 入诉讼的话，调解中当事人所做的自认、认诺、让步不会被审判者用作对其作出 不利判断的资料。 我国最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十七条规定，“在 诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的 认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”该规定在一定程度上体现出 调审分离的倾向性，从而或多或少地削减了调解对裁判的消极影响。但是，这一 规定仅仅在当事人对案件事实的认可方面削弱了调解与审判的联系。除此之外对 当事人的权益造成损害，而法律并未就这些信息规定不得作为对其不利的依据。 我国的调审合一使法官充分参与了整个调解过程，调解中的信息对法官而言 毫无秘密可言。这样的制度安排无疑从形式上看有利于提高诉讼的效率，但是却 无法确保法官在调解失败后自觉或者不自觉地利用调解中的信息作出可能损害 章武生著：民事简易程序研究，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第2 6 4 页 2 一方当事人合法权益的裁判。当事人也因为害怕这种情况发生就不敢在调解中充 分披露信息，法院缺乏必要的信息无法找到问题的症结和解决途径，当事人更无 法作出必要的让步，往往导致调解走向失败。 三、我国法院调解的效率优势逐渐消失 在以往我国长期实行的“强职权主义”的诉讼模式或“调解型”审判模式中， 在“实事求是”精神的指引下，为了达到发现案件真实的目的，法官被赋予了广 泛的权力，特别是包括调查事实和收集证据的职责。在当时的情况下，调解和判 决同时作为审判权的运作方式，在选择判决或调解结案方面法官拥有极大的自由 裁量权，因此在案件事实无法查明的情况下，法官便通过说服教育，力求当事人 之间达成妥协互让的协议，这样问题便得到了解决，解决纠纷的效率是很高的。 但是审判方式改革以后，当事人成了举证责任的主体，在事实无法查清时，按照 举证责任的分配原则作出判决，从形式上看案件很快得到处理，但案了事未了， 判决后当事人不服判决又上诉或者信访，调审合一的效率优势便显现不出来了。 这是造成案件积案增多的原因之二。 以上问题都在阻碍法院调解制度公正、有效地解决纠纷。 澳大利亚的法院调解在非常短的时间内得到了很大的发展。在2 0 世纪9 0 年代初期，由于诉讼量的稳步增长以及由此造成的法院案件积压，案例管理被引 入各级法院。所谓的案例管理( c a s em a n a g e m e n td i r e c t i o n s ) 是指在某系统中， 法官、书记员和庭审人员在民事诉讼过程中被赋予一定幅度的自由裁量权，例如 文书的交换，审限的要求，调解和其他一些争议解决程序成为案件管理的工具， 法庭在征得当事人同意后，利用这些程序指导庭审活动。2 2 0 0 0 年底法院调解发 展较为成熟，澳大利亚所有的法院都获得了指导调解或者其他争议解决程序的权 力，甚至在无需当事人同意的情况下仍享受此项权力。从数量上来看，这个模式 是非常成功的，争议处理成功率介于5 0 和9 0 之间，法院堆积的旧案得到了 处理，诉讼超审限现象大大减少。3 调解已不再是诉讼外的选择，而逐渐成为诉 讼中的一种选择。法院调解在澳大利亚已经成为处理争议方式中社会的主流，得 到了司法机构的支持。 勺：公义主编：中国- 澳大利亚“纠纷解决替代机制j 现代法治”研讨会论文集) ，法律出版社2 0 0 3 年版， 第1 0 页。 3 同上 澳大利亚的调解工作巨大的发展印证了任何一种方法，有作用才能有地位， 不仅体现在司法成本的节约、司法效益的提高，更体现在社会稳定和谐的理念价 值。因此澳大利亚法院调解的制度设计、经验值得我们研究学习，寻找出适合我 国实际情况的对策以解决法院调解制度面临的问题和困难。 第二节比较借鉴的可行性 中国与澳大利亚在法律理念、法律制度、法律文化等方面存在巨大差异。在 比较这两个国家的法院调解前，笔者认为应该先提炼出双方关于法院调解涵义的 诸多共性。只有在比较研究的对象属于同一范畴，有较大相似性，比较研究才具 有可行性。共性的存在是借鉴的基础，差异性则是比较的对象，如果双方法院调 解工作的基本内涵理解是南辕北辙，对本质上完全不同的事物进行比较和借鉴是 毫无意义的。 法院调解的概念在我国并没有太大的争议，多数著述对法院调解含义的表述 也大同小异。江伟老师认为“法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当 事人就发生争议的民事权利义务关系自愿进行协商，以达成协议，解决纠纷的诉 讼活动。”常怡老师在其著述中指出“法院调解，是指在人民法院审判人员主持 下，双方当事人就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动和结案方式。”5 柴邦 发老师则将法院调解，定义为“是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人 自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的活动。”6 这三种 主要的对法院调解的定义并没有本质上的区别。 在澳大利亚，一般认为调解涉及使用一个经过培训、中立的第三方来协助当 事人自行达成解决方案。调解的定义特征是由一个第三方为当事人纠纷进行协助 解决作出裁定的过程。调解人从表面上中立的立场出发，协助发生纠纷的当事人 达成一个协商一致的结果，并且尽管调解人干涉的程度不同，但不是由调解人决 定结果。7 调解通常被表述为一个“规定了框架的谈判”，是一个具有的低胁迫性 的程序，而且当事人对于决定具有更多的控制，并可探讨许多不同的选择，从而 江伟主编：民事诉讼法学原理，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版。第5 2 8 页 5 常怡主编：民事诉讼法学) ( 修订版) 中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 0 1 页 6 柴发邦主编：民事诉讼法学新编，法律出版社1 9 9 5 年版第2 4 6 页。 7 b o u l l e lm e d i a t i o n ：p r i a c i p l e s 。p r o c e s s , p r a c t i c e ，b u t t e r w o r t h s , a u s t r a l i a , 1 9 9 6 , p p 3 - - 9 4 给发生纠纷的当事人提供机会，表达其意愿而不必担心其法定权利受到损害或者 其关系受到裁判程序的损害。8 澳大利亚学者b o u l l e 所做的定义较为准确地反映 澳大利亚的调解内涵：“调解是一个作出裁定的过程，在这一过程中当事人得到 调解人的协助，调解人试图改善作出裁定的过程并协助当事人达到一个双方均同 意的结果。”而根据上文介绍的澳大利亚法院调解的历史发展，法官具有调解程 序的启动权，由专门调解员主持法院调解，调解过程与法院相隔离，但法院调解 仍被视为调解的一种，具有一般调解的基本内涵。 由上，我们可以发现两国关于法院调解的内涵有以下几个因素相同： 首先，两国都认同调解是一种纠纷解决方式。调解与裁判一样能够独立地导 致纠纷的解决。 二是调解是一种合意型的纠纷解决方式。“所谓根据合意的纠纷解决，指的 是由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使 纠纷得到解决的情况。” 三是调解在中立第三方的主持下进行。中立第三方可以是国家机关、社会组 织、专门机构或个人。但是，不论调解者原先具有何种身份，一旦进入调解过程， 只具有协调者的身份。在调解过程中，调解者通过当事者之问的意见交换或提供 正确的信息、协调方案来帮助当事者达成合意。“调解者始终不过是当事者之间 自由形成合意的促进者，与能够以自己的判断来强制当事者的决定者区别开来的 场面，可以视为调解过程的基本形态。“。 四是调解是一种非强制性合意的纠纷解决方式，以当事人自愿为基础。宽泛 地来看，无论是调解的开始，还是最终协议的达成，都应取决于当事人的自愿。 但是，如果我们对澳大利亚及世界其他国家的调解制度加以考察，可以发现调解 中的强制性规定是常有的现象。但这种强制性多出于对效率的适当考虑以及对当 事人过分的利己主义进行限制，法院调解制度必须保持着其本质上的自愿性，当 事人对于调解的结果即协议达成，拥有最终的决定权。 以上四个要素是构成法院调解的关键，中国和澳大利亚的法院调解制度在这 四个要素上的趋同性或者一致性使两国的法院调解制度有了深一步比较借鉴的 8 同上。 1 日】棚濑孝雄著，王亚新译：纠纷的解决与审判制度，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 0 页 【日】棚濑孝雄著，王亚新译：纠纷的解决与审判制度，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 3 页 5 可行性。 第二章中澳法院调解制度比较 第一节具体制度规定 本节主要对两国法院调解的具体制度进行比较，制度是由一条条法律条文搭 建起来，因此两个制度上的差异通过法律规定上的不同提炼总结而来。通过比较、 换位思考，我们可以从差异中得到新的启迪和启示。 一、法院调解的启动 我国法院调解启动方式有两种：一是当事人启动，二是法院依职权启动。根 据民事诉讼法第八十五条，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在 事实清楚的基础上，分清是非，进行调解；第九十一条规定人民法院受理案件后， 经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调 解；第九十二条规定人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调 解，当事人一方或者双方坚持不愿调解的，人民法院应当及时判决。2 0 0 4 年8 月1 8 日最高人民法院审判委员会第1 3 2 1 次会议通过了最高人民法院关于人民 法院民事调解工作若干问题的规定( 以下简称调解规定) ，并于当年1 1 月1 日起适用。现调解规定第一条规定，人民法院对受理的第一审、第二审和再 审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后， 人民法院可以在答辩期满前进行调解。可见，我国的调解启动主要以当事人启动 为主，法院依职权启动调解程序是补充性的，其启动依旧受到当事人的意志制约。 澳大利亚的法院调解的启动可以从联邦法院立法和各州的立法规定中了解。 首先，与中国法院调解一样，当事人具有提起调解的权利。与我国存在差异的部 分则是法院主动启动调解的规定。从联邦法院立法来看，联邦法院法案第5 3 a 条款规定法院具有在诉讼任何阶段命令调解的权力，即使在双方当事人异议的情 况下法官依然可以启动调解程序。在这条原则性法规之下，联邦法院规则进 一步规定了如果法庭或者法官命令调解程序或者部分调解程序启动，或者关于调 解的任何事项，该调解程序必须遵循该命令，除非法庭或法官作出不同的命令。 6 “各州立法也基本与联邦法院的规定保持一致性。例如维多利亚州最高法院规 则第一章，规则5 0 0 7 明确了在诉讼的任何一个阶段，法庭都可以在没有当事 人同意下，命令调解启动。 具体法条的差异反映出立法者的思维和理念上的差异。很明显，我国将当事 人的自由放在法院调解制度价值位阶的首席，当事人不仅拥有对调解程序的启动 权，更可以决定启动程序的时机，法律充分保护了当事人的意志自由。但澳大利 亚的立法者从另一个角度来定位法院调解：虽然当事人在参加调解与否上受到了 法庭的强制，但是诉讼双方当事人事实上可以漠视这种强制，调解人无权去强迫 双方达成解决的协议，实质上当事人控制着是否以调解解决纠纷。”另外不可忽 视的是，法庭在裁判中首先关注的是找到正确的“法律答案”，而调解能够使当 事人更好地找到符合自身利益的位置。”因此，调解比裁判程序更有利于当事人 达成合意，当事人一旦参加调解，即使未必解决问题，充分地利用这个过程识别 探究当事人双方的利益需求，寻找综合的方法推荐给他们。“ 二、法院调解的适用范围 中国的法院调解范围是比较明确的。据民事诉讼法第九十二条，人民法院审 理离婚案件，应当进行调解：最高人民法院关于适用简易程序的若干规定第 十四条，人民法院在开庭审理时应先行调解婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同 纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基 地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷这六类民事案件。另 调解规定第二条规定，对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当 调解，但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件、婚姻 关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法 院依法不予调解。 1 1 联邦法院规则) o i d c i7 2 r u l e1 1 0 = n g l e b y ，r “c o u r ts p o n s o r e dm e d i a t i o n ：t h e 恤a g a i n s tm a a d a t o t yr = d c i p = i o n ”，t h em o d e r nl a w 黜帆 v o l ，5 6 ，1 9 9 3 ，p4 4 5 1 3 s m i t h g “u n w i l l i n ga c a c o l - 5 ：w h yv o l u n g o r yn l o d i o c c j o nw o r k s w h ym 】n d o t o r ym o c l l c t = l o nm b h tn o t w o r k 0 8 9 0 0 d e h a l l l a w j o u r n a l , v 0 1 ：3 6 ( 4 ) ，1 9 9 8 ，p p ，8 7 5 8 7 6 1 m o i lj u s t i c eo l s e o n , m e d i a t i o na n dt h ec o u r t s i n s p i r a t i o no td e s p e r a t i o n ? ”j o u r n a lo f j u d i d a la d m i a i s t t a f i o n , v 0 1 5 ，1 9 9 6 ，p p 2 3 6 - 2 3 7 ， 7 澳大利亚的法院调解范围相形之下颇为模糊，联邦立法没有涉及法院调解的 适用范围，仅有几个部门法对此做了较为灵活的规定，例如( n a t i v et i t l ea c t 1 9 9 3 第8 6 b 条规定在处理与土著人相关的纠纷时出现以下情况法庭必须作出不 进行调解的命令：当事人之间已经有了协议无需调解的；在案件事实上双方没有 达成协议的可能性；还没有提供充分细节的案件。“ 各州立法也有零散的部门法规定了一些必须调解的案件范围，例如：昆士兰 州对于涉及公众责任的人身伤害进行强制的协商和调解。”新南威尔州在不同地 区制定法律，防止法院未经调解就开始诉讼程序或者阻碍使用其他纠纷解决替代 机制。农场债务调解法规定，在债权人能够占有财产之前或者债权人要求能以农 场做抵押而采取其他措施( 包括诉讼) 之前必须进行调解。”同样，零售租赁法 也为零售租赁纠纷提供了调解解决纠纷的办法：法院诉讼程序只有在下列情况下 才可以启用，即零售租赁纠纷的申请人向法院提供了证明，或者法院已经证明纠 纷不可能通过调解解决。社会阶层组织管理法也规定了：在申请人申请法院对纠 纷作出判决之前，社会阶层组织之间的纠纷必须经过调解。 这种在程序适用范围上的差异可以归因于我国和澳大利亚不同的立法制度。 在这一方面，我国法院调解的规定更加有利于制度的实施，毕竟“连续性和可预 见性是法律的根本属性”。”而澳大利亚的宪法对法院调解的适用设置一定的阻 碍：联邦和各州共同承担对调解立法和指导的责任，这就导致了澳大利亚的调解 领域有几个是由国家政府管理的，例如家庭和劳动争议，其他大多数纠纷调解则 由州根据自身情况立法解决，例如租赁和邻里关系纠纷。立法上无法对整个国家 的法院调解进行统一的调整，国家政府和各州政府基于一定的社会政策考量将某 些纠纷类型规定强制调解。 三、法院调解的主体 在中国，法院调解主要由承办案件的法官进行，审判员一人主持或由合议庭 坫家庭法规则1 9 8 4 o r d e r2 5 第5 规则规定法庭调解员在与当事人会见决定是否家庭纠纷应该接受调解 时必须考虑以下几点：双方平等的程度：出现虐待孩子的风险；家庭暴力出现的风险；双方当事人情绪、 心理上的状态：调解是否被利用以耽误诉讼或者作为其他策略使用：任何其他相关因素。 1 6 d a v i c s ，d ，“c h a n g e st om o t o r a c c i d e n tl a w i nq u e e n s l a n d ”，p r o c t o r , v 0 1 2 0 ( 1 1 ) ，2 0 0 0 ，p 1 8 ”g a r w o o d ，m ，“b a n k sa n db o r r o w e r s ：m e d i a t i o no f f m l e at r n s a c t i s n ，a u s 仃a i a nd i s p u t er e s o l u t i o n j o u m a l ，v 0 1 8 ，1 9 9 7 ，p 1 0 0 蛆【美】格伦顿等：比较法律传统) 米健等译，中国政法出版社1 9 9 3 年版，第1 5 5 页。 8 主持皆可；根据调解规定第三条：“根据民事诉讼法第八十七条的规定，人 民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社 会团体或者其他组织、和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并 有利于促成调解的个人协助调解工作。经过各方当事人同意，人民法院可以委托 前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法 予以确认。”据此，我国法院调解的主体除了主审法官之外，另外可以邀请符合 上述条款的个人或者单位、社会团体协助进行调解，更可以委托上述个人或者单 位、社会团体进行调解。 澳大利亚的法院案件大部分委托给外部的私人调解员负责主持；有些案件则 由法院的书记员或者专门负责审前工作、案件管理的注册员进行，这些书记员参 加过大学及其他机构举办的调解课程以接受良好的调解训练。法官原则上不能兼 任调解员。但在适当的情况下，法官也能够主持调解。” 联邦和各州都对能够参与法院调解的组织和个人做了立法上的规定，例如： 家庭法法案对成为国家核准的家庭纠纷调解组织做了规定：首先该组织必须 愿意且能够从事家庭和孩子的调解：其次，该组织的全部或者主要活动包括( 将 包括) 家庭、孩子的调解。家庭法规则第6 0 条对参与家庭纠纷调解的社会调 解者和私人调解员的资格、培训和经验作出了具体的要求：一是已经获得一所大 学授予的适当的学位、毕业证书或者其他资格证书”；二是必须完成至少5 天的 调解培训，包括至少一个为期3 天以上的调解课程；三是在完成调解培训的1 2 个月内参加了至少1 0 小时以上的受监督指导的调解工作“。如果个人从1 9 9 1 年 6 月1 1 日起已经提供了至少1 5 0 小时的调解服务工作，且在2 0 0 1 年8 月3 1 日 前已经入学一项课程，在7 个学年内完成该课程，此人即可以提供关于家庭和孩 子的调解服务。 在调解的主体上，我国与澳大利亚都具有混合的性质，但我国的法院调解以 主审法官为主要调解者，外部单位、人员的协助调解及委托调解属于补充性质。 澳大利亚以外部调解组织、私人调解员的调解为主，法院内部的书记员或注册员、 1 9 联邦法院规则) 第7 0 条，第8 款。 该法条对所谓。适当的学位、毕业证书或者其他资格证书”进一步解释：指以至少三年全日制或者等同 于三年全日制学习法律或者一门社会科学( 或者学习期间有两年全日制学习该社会科学) ：也指以至少一年 全日制或者等同于一年全日制学习调解和纠纷解决的课程 2 1 所谓“受监督指导的调解”是指在有经验的法庭调解员、社区调解员、调解培训课程的提供者或经过国 家核准列八调解组织名单的组织正在从业的成员之监督指导下进行的调解。 9 法官主持调解则为补充。虽然我国立法已经确立了协助调解和委托调解的条款。 意图将以前的调审合一调整为调解与审判适度分离，2 但对此究竟如何具体操作， 法律法规并没有给出进一步的指导。这就决定我国目前的调解主体依然为主审法 官。 澳大利亚法官不担任调解者的主要原因还是基于其对抗制的诉讼体系，法官 的角色必须保持中立和消极，如果担任调解者，那么这种中立性将会被打破，与 整个诉讼体系的精神和原则相悖，无法实现司法公正的价值。 相形之下，我国长期实行的“强职权主义”的诉讼模式或“调解型”审判模 式中。在“实事求是”精神的指引下，为了达到发现案件真实的目的，法律赋予 了法官广泛的权力，包括调查事实和证据的职责。由于调解和判决同时作为审判 权的运作方式，法官一直担任审判者和调解者的双重角色。我国司法界一直认为： 调解者和审判者的合一有利于提高调解效率，审理者通过调解，往往对案情比较 熟悉，能够在最短时间内掌握双方当事人的心理状态，有利于促成调解协议。同 时这种审判者和调解者合一的形式还能有效地减少人员投入总量，有利于司法节 约。但从实践的效果看，这仅仅是看问题的某一方面。 特别要注意的是，澳大利亚对于主持法院调解的调解者的保护和豁免。联 邦法院法案第5 3 c 条明确规定一个调解者在根据第5 3 a 条下进行调解时受到与法 官履行法官的职责时一样的保护和豁免。在维多利亚州的最高法院法案中第 2 7 a 条规定了调解员在履行调解职责，他受到与法官在履行法官职责时同样的保 护和豁免。在这一方面，我国立法仍是空白。如果协助调解和委托调解在今后法 院调解中发挥作用，必须及时确立对调解人的保障制度，保证调解人不受外界干 扰和影响，中立、公平、公正地开展调解工作。 四、法院调解的形式 ( 一) 公开调解与不公开调解形式 在中国，根据调解规定第七条第一款规定：“当事人申请不公开进行调 解的，人民法院应当准许。”该法条实际上说明调解一般应当公开进行，如果当 嘞润时主编：悬高人民法院民事调解t 作司法评释的理解与使用 人民法院出版社2 0 0 4 年版，第2 3 页。 4 同上，第3 1 9 页。 1 0 事人不申请不公开调解，那么调解就会以公开的形式进行。 澳大利亚调解是在绝对保密的情况下进行，例如维多利亚州最高法院法案 第2 4 条规定，在调解中所做的一切陈述、交流和讨论均通过书面协议并根据法 律规定严格保密。新南威尔州的民事诉讼程序法案中第3 0 条规定除了法案 授权披露之外，调解员不得披露调解中得到的任何信息。除了不公开形式的调解， 澳大利亚不存在公开法院调解的情况。昆士兰州纠纷解决中心法案第2 9 条 第4 款规定调解必须在不公开的情况下进行。 ( 二) 分别调解与对席调解形式 根据调解规定第七条第二款规定：调解时当事人双方应当同时到场，根 据需要也可以对双方当事人分别作调解工作。该规定明确表明我国的法院调解以 对席调解形式或者在场调解形式为主。虽然在实践中面对面的对席调解和背靠背 的分别调解都是调解的重要手段，但是当事人双方在场调解更能达成真实的合 意，在分别调解方式下，有可能会出现调解者为了尽快解决纠纷，扭曲双方当事 人的信息，诱导当事人，如此产生的合意并非当事人真实的意思。 澳大利亚并没有具体的法条规定调解以分别调解或以对席调解进行调解工 作。从实践来看，调解员并没有以哪一种形式为主，根据具体的纠纷情况灵活地 运用两种形式展开调解。对席调解避免调解员造成虚假合意的功能在澳大利亚并 没有得到很大的体现，原因在于主持调解的调解员隶属法院外部的独立调解组 织，与法院和当事人没有任何利害关系，也不存在类似调解成功率、结案率的指 标来迫使他们必须解决纠纷，因而调解员能够做到中立，不需要强制的对席调解。 五、法院调解的程序终结 目前在我国尚未有明确的法律规定法院调解何时应该结束。在我国民事诉讼 法第九条中提到，调解不成，应该及时判决。作为法院诉讼活动的一部分，调解 的期间不得不受到审限的限制。由此我国法院调解的终结权一直在当事人手中。 根据澳大利亚联邦法院规则第7 2 条第5 款，法庭有权在任何阶段终止 调解。第8 款规定调解员如果认为调解不宜进行下去，可终止调解程序，并向法 庭报告。可见法庭、调解员与当事人都可以终结调解。这里允许法庭、调解员可 1 1 终结程序，原因在于澳大利亚的法