72合同解除及在我国司法实践中的运用-周欣

- 13 -东北财经大学网络教育本科毕业论文合同解除及在我国司法实践中的运用作 者周欣学籍批次0603学习中心陕西新城奥鹏学习中心层 次专升本专 业法学（跨专业）指导教师王明杰内 容 摘 要合同的解除又称契约的解除，其作为合同法律制度的重要内容在两大法系的成文法及判例规则中均有明确地规定和彰显，亦在诸如联合国国际货物销售合同公约（CISG）、国际商事合同通则（PICC）、欧洲合同法通则（PECL）等国际法律文件中得到引证和确认。我国作为成文法国家在综合原来经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法相关条文的基础上，将其规定在1999年10月1日生效实施的统一合同法典中。不容否认，合同解除制度在规制交易活动和指导司法实践方面均发挥了积极的作用，但具体到该法律制度在我国司法实践中的运用而言，仍然存在着一定的立法缺陷和漏洞，也存在着一定的认识分歧。故本文就合同解除及其相关制度做一比较分析，并结合合同解除在我国司法实践运用中出现的缺陷和漏洞提出自身的设想和建议。 关键词：合同解除 条件 解除权 程序 损害赔偿 目 录一、合同解除的概念及与相关制度之辨析3（一）合同解除的概念3（二）合同解除与合同无效3（三）合同解除与合同终止3（四）合同解除与附解除条件合同4二、合同解除权的行使4(一)、合同解除权的性质及行使主体5(二)、合同解除权的行使程序5三、国司法实践中的合同解除6(一)、解除合同可以作为合同解除之诉的请求事项6(二)、合同解除与损害赔偿的范围7四、合同解除法律制度之建议8(一)法律应明确规定合同解除权的行使期限及对方催告的合理期限8(二)、法律应对合同解除相对方提出异议的期限做出明确规定9（三）、合同解除应增加情势变更条款10 结束语10合同解除及在我国司法实践中的运用一、合同解除的概念及与相关制度之辨析（一）、合同解除的概念合同解除，是指在合同有效成立之后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关系朔及或不朔及地消灭，未履行的部分不必继续履行，已履行的部分依具体情形进行清算的制度，它是合同特有的消灭原因 韩世远著：合同法总论，法律出版社2004年4月第1版，第589页。（二）、合同解除与合同无效合同解除与合同无效的共同之处：首先二者的法律后果都使当事人脱离合同的拘束力；其次，二者均产生朔及既往的效果，并在合同当事人之间产生恢复原状的义务。可能正是如此，联合国国际货物销售合同公约甚至统称为无效。在实践中，许多人认为合同解除与合同无效并没有实质性区别。但是，从法律规定上分析，合同解除与合同无效的区别仍然非常明显，表现在：第一，从发生原因上，合同无效是指合同因不符合法律法规的强制性规定，合同关系应受到否认且不应该成立；而合同解除是指消灭已经有效成立的合同。第二，无效合同是当然无效的，即使当事人不主张无效，有关国家机关也应主动干预；而合同解除主要适用合同自由原则，即使符合法定或约定的解除条件，当事人不行使解除权国家也不干预。第三，无效合同的确认权归属于法院或仲裁机构，而合同解除则可以完全由当事人自行解决。第四，合同无效后，合同自始不发生法律效力；而合同解除并不一定发生朔及既往的效力。另外，在法律后果上，合同当事人如故意违法而导致无效的，应追缴当事人所获得的非法财产；而合同解除则不存在追缴财产的问题。 （三）、合同解除与合同终止我国的理论大多认为，合同解除与合同终止有下列区分：首先，合同终止是消灭已经存在的合同关系，仅向将来发生效力，当事人不发生恢复原状的义务；而合同解除可使合同关系朔及地消灭，既向过去发生效力，亦向将来发生效力，故当事人要产生恢复原状的义务。其次，权利专属不同。合同终止为非专属权，可随债权或债务一同移转第三人；而解除权为专属于债权人的权利，除可随同债权债务概括移转外，不得因单纯的债权让与或债务承担而移转给第三人。再次，合同终止一般适用于继续性合同，可由多种事由引起，因合同种类不同发生原因各异；而合同解除一般适用于非继续性合同。其发生原因一般为不可抗力及债务不履行的各种情形。从我国合同法的规定，合同终止包含合同解除，二者表现为种属关系，而且合同终止是作为合同解除的上位概念出现的。故而，应得出结论：合同解除也属于合同终止的原因之一，属于特殊状态下的一种合同终止。（四）、合同解除与附解除条件合同附解除条件合同是指已经成立的合同约定了解除条件，解除条件的成就，使合同归于消灭。这显然与合同解除具有共同之处。但二者仍有如下不同：第一、解除条件原则上可以适用于一切民事法律行为或意思表示；而合同解除则仅适用于合同 王家福主编：民法债权，法律出版社1991年9月第1版，第363页。第二、解除条件是行为人为了限制自己行为的效力，以意思表示对法律行为所加的附款；但合同解除通常不是合同的附款，解除权也不仅是基于当事人的约定发生，多基于法律规定而发生。第三、解除条件成就，附解除条件的民事法律行为当然且自动的消灭，不需要当事人再有什么意思表示；但合同解除（法定解除与约定解除），仅仅具备解除的条件还不能使合同当然且自动的消灭，必须有解除合同的意思表示即解除权的行使，有时甚至还需催告。第四、解除条件成就时，附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力；合同解除则既有向将来发生效力的，也有朔及既往的。二、合同解除权的行使 我国合同法第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”(一)、合同解除权的性质及行使主体解除权，台湾学者界定其“为因解除权者之一方意思表示而使契约之效力朔及地消灭之权利。故为形成权” 史尚宽著：债法总论，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第530页。我国的学界通说亦采此论。即享有解除权的当事人一方将解除合同的意思表示送达到合同另一方当事人，就能发生合同解除的法律效果，而无须对方当事人的同意。依我国合同法第93条2款和第94条之规定，解除权包括法定解除权和约定解除权。在约定解除的情形下，解除权由合同约定的当事人享有，可以是一方当事人享有，也可以是双方当事人享有，具体依合同的约定内容而定。在法定解除的情况下则分为两种情况：一种是一方违约，解除权自然由非违约方享有，违约方不得享有解除权，否则违约方可能会利用解除制度来谋取不正当利益，由此势必与设立合同解除制度的宗旨相违背；另一种是客观事件即不可抗力致使不能实现合同目的的情形，解除权由双方当事人享有，任何一方均可行使解除权。由此可见，解除权的享有即行使主体因解除条件的成就原因不同而各异。(二)、合同解除权的行使程序我国立法基本以意思送达为解除法定程序，并辅之以裁判确认手段。根据我国合同法第96条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”可见，我国对合同解除权行使的程序要求：第一、当事人须有约定或法定解除权，且已达到约定或法定的解除条件；第二、当事人单方面行使解除权不必经过对方当事人的同意，只要享有解除权的一方将解除合同的意思表示直接通知对方即可发生解除合同的效果，无须对方做出答复；第三、解除权行使的相对方如果对合同解除有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构裁决确认解除无效；第四、合同解除权必须在规定的期限内行使。解除权行使的期限，无论是法定期限还是约定期限，在性质上属于除斥期间，即法律预定解除权于存续期间届满当然消灭的期间。我国合同法第95条已就此规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”；第五、法律、行政法规规定解除合同应办理特别程序的，须遵守特别程序的规定，否则，不发生解除的效力。三、我国司法实践中的合同解除（一）、解除合同可以作为合同解除之诉的请求事项当事人将解除合同列为诉讼请求，可分为两种情形，第一种，在解除合同之诉中，行使解除权一方在起诉前已通知对方解除合同的，合同已被解除。当事人的此项请求应理解为要求对其解除合同的效力进行法律上的价值判断，即进行确认。同时，在合同解除效力确认的基础上，行使合同解除后的清算权。另外，有了合同解除效力的确认，也使得法院或仲裁机构做出清算具有请求权的基础，还可以避免解除相对方在诉讼终结后再次对解除合同提出异议，从而动摇合同解除的效力。第二种，在起诉前未通知对方解除合同的，因法律未限定通知的方式，当事人也可以通过诉讼的方式依据起诉状副本的送达而通知对方解除合同，其再基于此而请求行使合同解除后的清算权。此情形下，当事人的请求解除合同事项可理解为通知和要求确认双重目的。从我国最高人民法院的司法解释中，也可以推理出解除合同可以作为诉讼请求。如最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第八条规定“承包方具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。”另在其关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第八条中亦规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：”从该条文具体的语言表述进行分析，“当事人请求解除合同的，应予支持”，请求自然是向人民法院提出请求，而不是向对方当事人请求；应予支持也指当事人提出解除合同的请求后，根据其意思表示而对解除合同的效力加以确认，并以此为基础，对其合理合法的清算要求予以支持。（二）、合同解除与损害赔偿的范围如何合理确定损害赔偿的范围，我国学者大多认为，合同解除的损害赔偿一般包括：债权人订立合同所支出的必要费用；债权人因相信合同能够履行而做准备所支出的必要费用；债权人已经履行合同义务时债务人因拒不履行返还給付物时，因返还该物所支出的必要费用；债权人返还债务人的給付物前，对給付物的保管费，除此之外，还应包括不履行合同义务所致的损害。在此需注意，合同解除后赔偿的范围不包括可得利益的损失。其理由是，合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生王利明著：合同法研究第二卷，中国人民大学出版社2003年6月第1版，第307页。既然当事人选择了解除合同的权利，就说明非违约方不愿意继续履行合同，故而不应当得到在合同完全履行情况下所应得到的利益。另外，解除合同一方能否主张违约金在司法实践中也颇有争议。笔者认为，合同解除制度是以消灭合同关系为目的，故其法律后果应与拟承认合同关系继续存在的承担违约责任之法律后果相区别。合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果，但它不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后的法律后果也不表现为违约责任，而是一种民事责任，主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。对此，我国合同法第97条已做出明确规定，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该规定中的赔偿损失是合同解除后的一项法律后果，但这种法律后果不表现为违约责任，更不表现为违约金。因为赔偿要适用两个原则，其一实行过错原则，无过错不产生赔偿责任；而违约责任实行无过错原则，只要有违约事实的存在，不管主观上有无过错，都要承担违约责任。其二是损失实际发生原则，即赔偿的损失必须是实际发生的损失。所以，一般而言，在合同解除涉讼案件中，解除权人既然选择了合同解除，也即选择了合同解除后其请求权的责任体系来源。其可以在合理的损害赔偿范围内主张赔偿，但不得主张违约金。但也有例外，即如果合同中明确约定合同解除适用违约金条款的，应从其约定。原因是：基于契约自由的原则，既然当事人选择了合同的补救方式或约定了损害赔偿额的计算办法，就应尊重当事人之间的约定。而且，合同法第114条亦规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算办法。”当然，在当事人约定的违约金不足以补偿非违约方损失的时候，可以继续使用损害赔偿，以达到合同解除法律制度的设立初衷。四、合同解除法律制度之建议笔者根据自身在司法实践中遇到的适用难题，在此谈谈自己对我国合同解除法律制度的几点看法。（一）法律应明确规定合同解除权的行使期限及对方催告的合理期限合同法第95条就当事人行使合同解除的行使期间做出了规定：“法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭（第1款）。法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，享有解除权的一方当事人经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭（第2款）” 。该条文的第1款尚无争论。关于该条文的第2款，笔者认为有两点不明确：第一点，既无法定也无约定行使期限时，对方如果不催告情况下，是否存在合同解除行使期限及如何计算？第二点，如果对方催告，催告后的合理期限为多长？合同法对此均无明确规定，这就容易造成因法律规定本身不明确而使合同当事人之间以及与法院或仲裁机构之间对期限的不同理解，随之带来的合同关系不稳定和诉讼及仲裁当中的风险。因此，笔者认为，对于第一点，仍然存在合同解除的行使期限问题。但是考虑到法律赋予对方催告权，而其却不行使，对方显然是有过错的。相应地解除权人的解除权行使期限应相对长一些。对于第二点，法律应当统一规定一个明确的期限或确定一个原则，让当事人能够做出合理判断和预期。对于上述问题，最高人民法院也曾试图以司法解释的手段予以解决。最高人民法院于2003年4月28日颁布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第15条规定：“法律没有规定或当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使，解除权消灭。”这是以司法解释的形式对商品房买卖合同中这两个问题的具体规定。但是，该司法解释也只适用于商品房买卖合同，对其它性质的合同还不能适用。因此，有必要在立法上对上述问题进行完善。（二）、法律应对合同解除相对方提出异议的期限做出明确规定合同法第96条规定，对方对解除合同有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。合同解除权是一种“破坏性之权利”，解除权人行使解除权后，双方的合同即告解除。为防止合同当事人滥用此项权利，公平地保护各方利益，法律同时也规定了对方若对解除合同有异议，可以向法院或仲裁机构确认解除合同的效力，这也是该条规定的立法本意。但问题是，如对方对解除合同存有异议，其在收到解除通知后并不提起确认之诉。从解除权人角度显然该合同已被解除，这自无异议。然而，如对方在收到解除通知后很长时间（例如一年后）方提起确认之诉，法院或仲裁机构必然会做出判决确认解除合同有效与否的两种可能性。由此，势必会造成解除合同效力的不确定性，致使合同当事人双方权利义务长期处于不确定状态，影响交易安全，也容易造成不应有的财产损失和浪费。而且，根据现有法律分析，相对方提出异议的期间可以等同于诉讼时效。这就意味着异议权人可随时针对合同解除的效力提起诉讼或仲裁，而诉讼或仲裁的结果又具有不确定性，因而解除合同的效力也就相应处于不确定状态。另外，在高度发达的市场经济的今天，各种交易迅速、快捷，按照平等保护合同双方当事人合法权益的目的和效率原则出发，也应在赋予合同解除相对方异议权的同时，对其异议权的行使期限做出明确、合理的规定，从而促使异议人及时行使异议权，使合同解除的效力和法律关系得以尽快确定。因此，笔者认为，立法应对提出异议的期限做出一个明确的规定，以弥补此项法律制度之空白。（三）、合同解除应增加情势变更条款情势变更，是指合同有效成立后，因发生了当事人订立合同不可预见的其它事件，使情势发生了根本的变化，造成合同基本目的不能实现或显失公平。英美法将其称之为合同履行受挫或合同目的落空，并在判例中明确该情形致使合同目的落空时，可以解除合同。我国虽未在立法中对此予以规定，但学界通说是普遍承认情势变更原则的。统一合同法草案征求意见稿曾设有情势变更原则的条款，但是合同法未予保留，殊为遗憾。我国合同法的法定解除条件可分为违约和不可抗力两大类，但问题是，在司法实践中，确实存在情势变更的情况发生，而它显然又不属于不可抗力，且合同的履行对当事人已缺乏意义或者显失公平。如果法律不赋予当事人合同解除权或变更权，无疑会造成当事人的权利义务严重失衡。故从合同解除法定原因体系的完整性考虑，规定情势变更作为法定解除条件应属必然趋势。同时，由于我国处于特有的体制变革时期，政府的财政政策、货币政策等对于经济活动产生剧烈影响之情形时有发生；另外，随着全球经济一体化的进展，尤其是我国已加入WTO，国际经济、政治的风云变幻，也将不可避免地影响到国内经济活动的开展。故此，因情势变更而造成合同履行障碍，自属无法回避之事。我国法律如不借鉴国际通行做法在立法中对此加以规制，显然会造成立法不足或立法漏洞。因此，无论是从国际合同法的发展趋势，还是应对司法实践的实际需要，亦或是考虑到司法解释中对此原则的已有确认，建议增设情势变更条款并将其列为法定解除条件之一。结束语：笔者作为一名法律工作者，在从业实践中，经常接触到合同解除及其相关问题，也必不可少地将其运用到司法实践，故而能更多的从司法实践的角度发现该法律制度在实际运用中的认识模糊和司法疑难，以及由此而发现该法律制度在司法实践运用中所显现出的立法缺陷和漏洞。因此，基于笔者个人对此问题的浅显认识和对该法律制度应更科学化、精细化的立法规制考虑，笔者试图以此论文对合同解除法律制度及在我国司法实践中的运用做一探析。但是，由于自己的理论水平和认识所限，难免存在某些不成熟的观点和表述，敬请关注此问题的专家及同仁给予批评指正。另外，在撰写此论文的过程中，笔者的同学、同事、老师等，均给予了悉心的指点和建议，也促成了本论文的顺利完成。在此，笔者一并致以衷心的感谢。参考文献：1、史尚宽著：债法总论，中国政法大学出版社2000年1月第1版；2、何宝玉著：英国合同法，中国政法大学出版社1999年7月第1版；3、王军编著：美国合同法，中国政法大学出版社1996年4月第1版；4、陈卫佐译注：德国民法典，法律出版社2006年2月第2版；5、朱岩著：德国新债法条文及官方解释，法律出版社2003年版；6、罗结珍译：法国民法典，中国法制出版社1999年10月第1版；7、渠涛编译：现代日本民法，法律出版社2006年2月第1版；8、王利明、崔建远著：合同法新论总则，中国政法大学出版社2000年版；9、王利明著：违约责任论，中国政法大学出版社1996年版；10、崔建远主编：合同法，法律出版社2000年第2版；11、王利明著：合同法研究，中国人民大学出版社2003年6月第1版；12