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第一章 情势变更原则的适用第一章情势变更原则的适用目次一、问题的引出二、问题的研究（一）关于情势变更原则的立法选择（二）情势变更原则的含义和理论依据（三）适用情势变更原则的条件（四）情势变更原则的效力三、结论一、问题的引出通常情况下，合同一经订立，当事人双方必须严格按照合同的约定，全面正确地履行各自的义务，否则就会构成违约，并承担相应的违约责任。然而，在合同订立之后，由于发生双方当事人在订立合同时所没有预见到的某些情况或事件，致使合同不能履行或者履行已经不切实际时，如果仍然坚持合同原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则。有鉴于此，大陆法系和英美法系的法律制度中都对情势变更做了规定，它包括各国以及国际上处理契约在经济、法律和商业实践中发生变更时依据的一系列法律原则。大陆法系国家的情势变更原则是根据诚实信用原则引申出来的，以作为遵守约定原则的一个例外，维持法律之衡平，消除合同因情势变更所产生的不公平的后果。如法国的“不可抗力说” 国内学术界通常将情势变更与不可抗力作本质区分。但从广义上考察情势变更的概念，西方几乎全部的法学书籍都是将不可抗力视为情势变更的一种情况，即不可抗力是包含在情势变更中的。和“不可预见说”，德国的“交易基础废止”，以及瑞士的“无过失履行不能”等理论。德国法律界普遍认为，情势变更原则的根本是基于诚信原则的实质公平问题，因此任何可能导致不公平的事件如政治变革、法律修订、政府对合同的禁止等都可纳入情势变更的范围。英美法上与情势变更类似的表述是“合同落空”，其中英国法上关于“合同落空”有两个经典的判例：一是1903年的克雷尔诉享利案（Krell v.henry），又称加冕典礼案。被告租用原告临街房屋一天为观看英王爱德华七世的加冕典礼，后典礼因故取消，被告即拒付房租。原告起诉，法院认为，合同虽未载明租房的目的是为了观看典礼，但考察有关背景可知这是“合同的基础”。由于典礼取消，该合同的基础即不复存在，被告再无支付租金的义务。另一个是1962年的查基鲁格罗公司诉诺布里索尔公司案（Tsakiroglou&Co.V.NobleeThohGmbh），双方于1956年10月4日签订买卖苏丹花生的合同，价格条件为CIF汉堡。1956年11月2日埃以战争爆发，苏伊士运河关闭。这种情况下卖方依然可以通过绕道好望角运货，但运费将会上涨一倍。卖方于是拒绝装运，宣告终止合同。在仲裁裁决中，仲裁员认为卖方违约，应赔偿5600英磅。卖方不服而提起上诉，上诉案件审理法官丹宁支持仲裁裁决，指出，卖方承担了一项义务，即当习惯的航线（指经由苏伊士运河）不能使用时，应当按切实可行的航线来运送货物，而好望角线就是这样一条航线。因此，当事人不得援引合同落空的原则来摆脱责任。 （德）zweigertandH.kotz，IntroductiontoComparativeLaw，P.567，579，OxfordUniversityPress（1987）依据美国统一商法典（UCC）的规定，如果由于发生了某种意外事件使合同变得实在难以履行，而这种意外事件按照当事人订立合同时的基本假定是不会发生的，或者由于卖方遵守政府规章而使得合同实难履行，卖方均可免除责任。 见UCC第2-615条。根据UCC的官方解释，上述情形并不意味着卖方可轻易免除责任。如果仅仅是卖方履约费用有所增加，或者市价涨落，都不能免除卖方的履行义务，因为这是正常的商业风险，尚不构成预料不到的使合同性质发生根本变化的意外事件。 冯大同国际商法北京：对外贸易教育出版社，1991，158159我国改革开放以后，在市场经济的条件下不可避免地出现了情势变更的事态。学术界对此也作出了较为深入的研究，司法实践中对是否应该适用情势变更原则来解决纠纷的争论也非常激烈。那么，到底什么是情势变更原则？适用情势变更原则的条件有哪些？效力如何？下面，拟就情势变更原则的相关问题进行理论探讨。二、问题的研究（一）我国关于情势变更原则的立法选择从1995年学者提出的合同法草案建议稿到全国人大法制工作委员会向第九届全国人大常委会提交的合同法（草案）4个审议稿，都在“合同履行”一章中写了情势变更原则，并在合同法（草案）中关于规定这一原则条文的表述方面有过3次变化。在合同法通过之前的最后一次讨论稿（1999年3月12日）中是这样规定的：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或解除合同。当事人应当承担的商业风险不适用前款规定。合同已经履行的，也不适用前款规定。人民法院适用情势变更原则须经最高人民法院核准。”这一规定使有关情势变更原则的内容日臻完善。但是适用该原则是一个很复杂的问题。在合同法的起草过程中，一直存在不同的争论。有少数人主张不应设立情势变更原则，理由是：（1）认为情势变更被不可抗力包含，既已规定不可抗力，就没有再规定情势变更的必要；（2）认为该原则属于一般条款，没有具体的判断标准，担心在实践中导致滥用，影响法律的规定。大多数人认为应在合同法中设立情势变更原则，并认为情势变更和不可抗力是两个不同的概念。 梁慧星中国统一合同法的起草民商法论丛第9卷北京：法律出版社，1998在合同法中规定这一原则是十分必要的，它可以使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有所法律依据，能减少法官裁判时的任意性，预防滥用这一原则的现象出现。实际上，在我国的审判实践中已经有承认情势变更的判例， 见最高人民法院1992年第27号函。统一合同法如不规定这一原则就并不能阻止法院根据情势变更原则来裁判案件。为了避免在执行中对情势变更理解不一致而出现影响合同的履行，也有的学者建议由最高人民法院在合同法通过后及时发出通知，规定地方各级人民法院如果依照合同法作出情势变更的判决，变更或者解除合同的，应当报最高人民法院核准。全国人大法律委员会在1999年3月12日根据全国人大代表的意见，经过反复研究，认真权衡利弊得失，作出了从草案中删除这一规定的建议。1999年3月15日合同法（草案）由第九届全国人民代表大会第二次会议以绝对多数票通过。情势变更原则于最后时刻被否定，没有写进我国新合同法。立法中未选择情势变更原则，我们认为并不影响合同法的完善。我国制定合同法，是否规定情势变更的原则，则要研究合同法将适用于什么样的经济环境，或者说在新合同法实施的可预见的一段时期内，我们将面临什么样的经济环境，是动荡的还是相对稳定的？如果我们不可能对未来的经济生活和发展作出相对准确的预见，如果我们尚未对情势变更原则的利弊在理论上深入研究，最好暂时不要在新的合同法中规定这一原则。这样做不会影响合同法的完整性。同时，让情势变更原则通过司法解释或特别规定而具有对具体案件适用的机会，也许会发生更为主动、积极的效果。我国现在由于条件还不成熟，不在合同法中规定情势变更原则，完全可以援用民法通则和合同法规定的诚实信用原则、公平原则，通过司法解释、创设典型判例的方式，来解决实践中在特殊条件下发生的情势变更问题。（二）情势变更原则的含义和理论依据1情势变更原则的含义所谓情势变更原则，是指在合同履行过程中，当事人订立合同的基础或环境因不可归责于双方的事由发生变更，即国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成损害的结果，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，如果仍贯彻合同之法律效力。则显失公平有违背诚实信用原则，从而认为原合同亦应作相应变更的规范。其中，情势是指合同成立后出现的不可预见的情况，即“影响及于社会全体或局部之情势，并不考虑原来法律行为成立时，为其基础或环境之事情”； 彭凤至情势变更原则之研究台北：五南图书出版公司，1986，240变更是指“对于当事人须为客观的事实。” 王宝发论我国合同法应当确立情势变更原则法学家，1997（2）在古罗马法中并没有情势变更原则，因为古罗马法在合同上坚持严格的形式主义，不允许给不履行合同义务的提供任何变更理由。12、13世纪的注释法学派著作优帝法学阶梯注释中“注释”出了一项基本原则，即情势不变条款，双方在缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不存在时便可变更或解除合同。16、17世纪在一些欧洲国家情势变更条款曾一度成为正式的法律条文，如1756年巴伐利亚民法典、1794年普鲁士普通法和1811年奥地利民法典中均对此作了规定。 郑跟党论情势变更原则及其适用中外法学，1995（5）后有许多国家也采用情势变更原则作为处理契约在经济、法律和商业实践中发生变更时所依据的一系列法律原则，如英美法中的“合同落空”（Frustration）、美国的“商业不现实”（Commercias practicability）、德国的“交易基础废止”（Wegfall der geschaftsgrundiage）、法国的“不可抗力”（Force majeure） 世界各国许多法学研究者并没有将情势变更与不可抗力作本质的区别，他们认为广义的情势变更应包含不可抗力。在我国讨论合同法草案时，也有人认为情势变更被不可抗力包含。这种主张严重混淆了不可抗力与情势变更两个不同的概念和制度。梁慧星先生认为二者存在本质的区别：（一）两者虽均构成履行障碍，但程度不同，情势变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平；而不可抗力已构成履行不能。（二）情势变更属于不确定概念，在民法通则中未作明文规定；不可抗力属于确定概念，在民法通则第153条作了规定，即不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”（三）情势变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，而同时授予法庭或仲裁庭公平裁量权；而不可抗力属于法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获免责，法庭或仲裁庭对于是否免责无裁量余地。（四）情势变更的效力非当然发生；而不可抗力的效力属于当然发生。（参见：梁慧星民商法论丛第9卷北京：法律出版社，1998，31）和“不可预见说”等理论。2情势变更原则的理论依据关于情势变原则的理论依据，存在着不同的学说，学者们试图通过寻找依据来对该原则的适用作出更好的说明。这些学说主要有：（1）约款说。这种观点认为，情势变更原则，依其名称为一种约款，是基于当事人的意思表示和前提。属于当事人意思的附属条款。 Arthur T.von Mehern， The Civil Law System，1957，P.737英国法上的默示条款理论基本上属于此类学说，并一直盛行于19世纪下半叶。但是，由于该学说与错误难以区别，并与情势变更须为不可预见的事实相矛盾，故现今很少采用。（2）法律行为基础说。这种观点认为，订立合同行为是以一定情势之存在或发生作为基础而为意思表示的，行为基础消失或欠缺，导致合同的变更或终止。 彭凤至情势变更原则之研究台北：五南图书出版公司，1986，31该学说适用的范围较为广泛，是以基础情势消灭为解除合同的前提，并不能很好地说明情势变更原则。在英美法上，合同基础理论曾一度代替默示条款论，来解决合同落空的问题。1916年Loreburn法官评述说：“法院无免除某人责任的权力，但它可以从对合同的性质和客观环境的分析中得出如下结论：合同中没有明确规定的条件构成当事人签订合同的基础。” （英）施米托夫国际贸易法文选赵秀文等译北京：中国大百科全书出版社，1993，295（3）相互性说。这种观点认为，情势变更原则的本质是基于双务契约的相互性。合同的当事人之间的权利义务是对应的，如果当事人一方履行行为不可期待或不确实，势必给另一方造成损害，由此可主张情势变更原则适用。但由于该学说对于情势变更原则为主观或客观，解释不够清楚，从而造成一方认为对待给付不相称，而客观上应认为相当，不当之处显而易见。（4）法律制度说。这种学说认为，情势变更原则的适用，是对当事人所不可预见的情势巨变的救济，不能归结于当事人的意思，而应归属于法律规定的制度。德国民法典由于没有明确的一般规定，因此才求助于诚信原则，同时也以从各条特殊规定的归纳为依据。（5）诚实信用原则说。这种观点认为，当事人在订立合同后，因为出现了预约时所不可预见的情势，如果继续履行，将违背诚实信用原则，应允许当事人变更或解除合同。该学说为德国判例所引用，我国台湾地区民法在采纳此说方面，较德国更为明显。我国台湾学者林诚二认为，情势变更原则是诚实信用原则的具体体现。 林诚二情势变更原则之理论与实际中兴法学（14），294。具体见/ ReadNews. asp?NewsID=2547&BigClassName=&BigClassID=30&SmallClassID=40&SmallClassName=&SpecialID=153我们认为，情势变更原则的适用应依据诚实信用原则及其法律规定。也就是说，是以诚实信用原则与法律制度两者的结合来说明情势变更原则的适用问题。新中国成立后，虽然制定了一系列调整合同关系的政策、法律、法规和司法解释，但我国的法律对情势变更原则并无成文规定。1950年中央人民政府贸易部关于认真订立与严格执行合同的决定第4条规定：“发现有不能履行合同的危险性，应即找有关方面协商，以采取有效的补救措施。”1979年国家经委、工商总局、人民银行关于管理经济合同若干问题第8条第2款，“由于不可抗拒和非企业本身造成的原因不能履行合同的，经仲裁机关查实证明，免于承担经济责任。由主管部门另行采取措施，尽量避免经济损失。”1986年最高人民法院在有关指示中指出，审理农村承包指标调整的案件，双方当事人协商不成的，由法院依法判决。还有诸如此类的一些其他规定，但笔者认为它们实质上都是在强调“不可抗力”规则而不是确立情势变更原则，这一点在经济合同法的变化中至为明显。1981年的经济合同法第27条第1款第4项规定：由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行的，可以变更和解除合同。而1993年修改后的经济合同法第26条的有关规定是“由于不可抗力致使经济合同的全部义务不履行”允许变更或解除经济合同，删去了勉强证明有情势变更原则意思的内容。这就使得我国现行法律中没有了情势变更的规定，法院要以情势变更原则判案时无法可依。对此，我们建议国家立法机关在日后制订民法典时，应将情势变更原则规定为一项基础的原则，而在制定或修改合同法、担保法等一系列单性法规时，均得相应增加情势变更条款，以使得我国经济生活中所发生的情势变更事件有法可依。（三）适用情势变更原则的条件情势变更原则虽然具有根据情势的变化而衡平当事人失衡的权利义务的功能，但其毕竟是对合同效力的变更或否定，因此，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，在使用这一原则时，都保持着慎重的态度。大陆法系认为，适用情势变更原则的条件包括：（1）须有作为缔约基础的环境的客观的异常变化；（2）变更的发生不可归责于当事人；（3）该变更须有不可预见性；（4）变更的结果使维持原来合同的效力显失公平。而英美法系则认为，适用情势变更原则的条件包括：（1）合同落空是当事人未预见到的；（2）当事人双方均无过失；（3）受挫的结果使进一步履行成为不可能。这种不可能包括法律上的不能、物质上的不能和实际上的不能三种样态。 沈达明英美合同法引论北京：对外贸易教育出版社，1993，217虽然在我国现行法律中没有对情势变更作出明文规定，但是在司法判例中却有存在，然而法院在无法律明文规定的情况下依情势变更原则判案，未免有无法可依、判定不准的现象出现。因此，应该在立法中确定情势变更原则的位置。我国民法通则第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”也就是说，合同一经成立，对双方当事人具有法律效力。而情势变更原则乃是对合同效力的限制，若不确定其适用条件，必将危及整个经济生活的稳定，因此有必要确定情势变更原则的要件。如我国台湾地区的民事诉讼法第397条规定：“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情势变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，法律应依职权公平裁量为增减给付或者其他原有效果之判决。前项规定于非因法律行为发生之法律关系，准用之。”我们认为，适用情势变更原则应符合以下几个条件：第一，须有情势变更的事由，即因国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害。此处所指的“情势”，是指当事人订立合同时所依赖的行为基础或环境，包括政治、经济、法律及商业上的种种事态。情势应是客观的事实，其可以是普遍的，如国家政策的变化；也可以是地方的，如地方法规的变化。“变更”，则对于当事人须为客观的事实，若一方当事人主观地认为有变更，尚为不足。具体判断是否构成情势变更，应以是否导致合同基础丧失、是否致使合同目的落空、是否造成对价关系障碍作为判断标准。 梁慧星中国民法经济法诸问题北京：法律出版社，1991，226第二，情势变更的发生时间，必须是在法律行为生效以后至法律关系消灭之前这段时间，具体到合同行为，则应发生于合同生效后至合同终止前，这段时间之外事件即使具备了其他条件，也不成为情势变更的事由。这是因为，若情势变更在合同订立之时即已发生，应认为当事人已经认识到发生的事实，合同的成立是以已经变更的事实为基础的，不允许事后调整，只能令明知之当事人自担风险。而适用情势变更原则要求情势变更发生在履行完毕前，则是因为合同因履行完毕而消灭，其后发生情势变更与合同无关。比如说，各国法律均规定有不可抗力可以免责，但因一方迟延履行义务遭遇不可抗力，则该方不能以此免责。第三，该情势变更的发生不可预见。如仅一方当事人不可预见，则只能由该当事人主张情势变更。而若当事人在缔约时能够预见情势变更，则表明其承担了该风险，不再适用情势变更原则。如德国民法典第307条第1款规定：“当事人在订立以不能的给付为标的的合同时，已知或应知其给付为不能者，对因相信合同为有效致受损害的对方当事人，负损害赔偿的义务。”日本民法典第416条第2款亦规定，“虽因特别情势产生的损害，但当事人已预见或可以预见该情势时，债权人亦可请求赔偿。”第四，情势变更不可归责于当事人，即有不可抗力及其他意外事故引起。若可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用于情势变更原则。如因迟延履行债务或迟延受领而发生的情势变更系因当事人的过错而引起，不在考虑之列。第五，情势变更后仍执行原合同会显失公平。当情势变更理由出现后，如仍继续履行原合同规定内容，必造成当事人之间的利益失衡，显失公平，从而违背了诚实信用原则。该显失公平应依理性人的看法加以判断，包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益等。不公平在何种情形下方可主张适用情势变更原则呢？我国台湾学者史尚宽先生认为：（1）如果不适用情势变更原则，会使通常应发生的利害关系产生巨大变动，结果会有害交易安全；（2）情势变更原则的适用，可以避免不当损害的发生。但不能因此而致使相对人蒙受不当损害，因为相对人只负有除去因对方所未预料而获利限度内责任；（3）不公平的事实，必须存在于合同双方当事人或其中一方，如只对第三人产生不公平的结果，不足以导致情势变更原则的适用；（4）情势变更与显失公平的结果之间有相当的因果关系，如果此种不公平非由情势变更所导致，则不应当适用情势变更原则。 史尚宽债法总论台北：荣泰印书馆，1978，427而对于公平与否的时间标准，应从当事人应履行合同之时为准，用公平原则来衡量此时对合同双方当事人是否产生明显不公平情形。（四）情势变更原则的效力情势变更后，合同是自动终止，还是延期履行或作适当调整后履行，抑或是还在当事人中产生其他权利义务关系？这实际上涉及到情势变更原则的效力问题。对此，大陆法系国家与英美法系国家存在着较大的分歧：英美法系国家一般将其作为免除当事人义务的原因，而大陆法系国家则将其作为合同变更或解除的原因。但是，英美法学理论对这一问题的态度有所改变，如英国著名国际贸易法学者施米托夫认为，理想的做法是：各国合同法应作出明确的规定，合同落空事件发生后，除非当事人之间就解决他们之间的请求权另有规定，法院或仲裁组织应有权对这些请求权作出公平合理的调整，这是当事人所希望的。而联合国承认在合同落空后对当事人提出的请求权进行司法调整的原则，后来，澳大利亚的维多利亚州也采取了这种做法。 （英）施米托夫国际贸易法文选赵秀文等译北京：中国大百科全书出版社，1993，317这就大大缩小了两大法系之间在情势变更原则适用法律后果问题上的分歧。情势变更原则在合同法上的意义，在于规避合同在履行过程中因情势变更产生不公平的结果。一经适用，即产生法律效力，也就会产生影响合同当事人权利义务的结果。如情势变更的事由发生是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人就可以要求对方就合同的内容重新协商。若双方协商不成，也可请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同。由此可见，情势变更则赋予受不利益的一方当事人以请示变更或解除合同的可能性。具体表现为：1变更合同即由人民法院或仲裁机构或当事人对合同内容变更或调整后继续履行合同，从而使合同的履行公平合理。变更合同可表现为增减标的数额、延期或分期履行、拒绝先为履行、变更标的物等。 王利明，崔建远合同法新论总则北京：中国政法大学出版社，1996，325如匈牙利民法典第241条规定，在合同签定后因发生情势变更致一方当事人的实质性合法利益受到损害，以致影响到双方之间的持久的法律关系，该当事人可以请求法院变更合同。2解除合同如合同基础已丧失，履行对当事人双方毫无价值，就可解除该合同来恢复公平。 史尚宽债法总论台北：荣泰印书馆1978，439；郑玉波民商法问题研究第1卷台北：三民书局，1991，192如意大利民法典第1467条规定，如果长期履行、定期履行或者分期履行的合同，因情势变更的出现致使一方当事人对其履行显得负担过重，该当事人可以解除合同，但另一方当事人以建议公平地变更合同为理由而反对解除的除外。此外，希腊民法典第288条既规定了变更合同又规定了解除合同的效力。在此需要说明的一点是，情势变更原则是否适用于具体的案例，适用时究竟发生合同变更的效力还是发生合同解除的效力，当事人虽有权主张，但具体应由法官自由裁量。（五）我国民事立法上情势变更原则的制度设计在我国民事立法上确立情势变更原则，必须注意以下两个主要问题： 1严格区分情势变更与商业风险通常认为，交易即存在风险，只要参与商品经营，就必然有风险，这是市场规律的体现。交易人因经营失利所应当承担的正常损失即是商业风险。任何经营活动都是伴随着风险的，没有无收益的风险，也没有无风险的收益，因此，长期的商业交易已形成了独特的惯例，交易的所有收益由经营者享有，当然交易的风险也应由经营者来负担，其自身应有接受盈亏的能力，而且正是以亏的风险来换取盈的结果。所以，价格的涨跌、市场畅销还是停滞、消费者是否接受等是商品生产者应该预见的事实，属于价值规律的必然体现，应当正确认识正常商业风险，以防止当事人以商业风险作为情势变更的理由，要求变更、终止合同，以达到逃避民事责任、转嫁损失的目的。情势变更与商业风险的区别表现在下列方面：其一，两者在发生是否能够预见上存在区别。情势变更的发生不能预见，而商业风险则在当事人的预料范围之内。其二，两者对当事人主观过错的要求不同。在发生情势变更的情况下，当事人主观上通常没有过错；而商业风险的发生通常是由于当事人主观认识的错误，如不遵守价值规律的要求，不了解市场规律，或不注重产品质量等。其三，两者的性质不同。商业风险是由商品价值规律决定的一种正常风险；而情势变更通常源于重大的社会变故，是一种偶发性因素、突出性因素，是特殊性风险，往往涉及个别或一部分商品经营者，而不是持久不断、普遍地涉及所有商品经营者。其四，引起两者的原因通常具有质与量的差别。如在一定幅度内变化的价格属于商业风险，超出了幅度范围就构成情势变更。可以说，从商业风险到情势变更，在价格变化上的表现是一个由量变到质变的过程，即在价格上的变化既可以是商业风险，也可能构成情势变更。英国的一个法庭判决认为，价格上涨20%33%是普通的商业风险，如上涨100倍或天文数字，则或许可成为不可抗力，导致合同落空。 王传丽涉外经济合同的法律效力北京：中