商法总论（第二章：商主体——修订一版） .ppt

第一节商主体概述第二节商法人第三节商个人第四节商合伙第五节商中间人第六节商辅助人 第二章商主体 第一节商事主体概述 一 商事主体的概念与特征 一 概念 商主体在传统商法中又称为 商人 是指依据商事法 有资格从事营业活动 参加商事活动 并通过实施商事交易行为 商行为 享有商事权利并承担义务的自然人 法人或者其他的营业组织 是商法上的权利义务的归属者 二 商事主体的特征第一 商事主体是能够独立享有和承担民事权利义务的人 第二 商事主体是实施商行为的人 这是区分商事主体与非商事主体的根本标准 首先 商事主体必须依法取得商人资格 其次 商事主体实施商行为具有营利性 最后 商事主体以实施商行为作为其经常性职业 这是商人的外观表现 第三 以自己名义实施 第一节商事主体概述 二 商主体的构成要素成员 资产 财产责任制度和法律人格 1 成员成员乃商主体的核心要素 没有成员 商主体无从诞生 商主体可以没有雇员 绝对不能没有成员 成员可为1人 也可为数人 2 资产资产之于商主体 犹如血液之于人体 商主体是物的要素和人的要素的结合 缺一不可 皮包公司 三无公司 等危害性 3 财产责任制度有限责任 无限责任 特殊形式的无限连带责任 每个商主体必居其一 4 法律人格只有具备了法律人格 才有权利能力 行为能力和责任能力 完全独立人格 有限责任公司 股份有限公司以及其他法人企业只是具有独立法律身份 个体工商户 农村承包经营户 合伙企业和独资企业 三 商事主体的种类 一 依照商事主体是自然人还是组织体 可分为商个人 商法人和商合伙 二 依照商事主体是否以履行注册登记为要件 可以分为法定商人 注册商人和任意商人 1 法定商人 是指以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商主体 2 注册商人 是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容 而经一般商业登记程序设立 并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体 3 任意商人 是某些大陆法国家特有的概念 它是指不以绝对商行为和营业商行为为其行为内容 并且依法不须进行商业登记而存在的商主体 第一节商事主体概述 三 大商人与小商人 1 大商人 又称 完全商人 它是指以法律规定的商行为作为其营业范围 并根据法定商业登记的程序和条件进行商业登记而设立的商事主体 2 小商人 又称 不完全商人 是指从事商法规定的某些商行为并依商业登记法的特别规定经登记而设立的商主体 第一节商事主体概述 四 固定商人和拟制商人 1 固定商人 指以营利为目的 有计划地 反复连续地从事商法列举的特定的商行为的组织和个人 2 拟制商人 指虽然不以商行为作为其经常职业 但商事法律仍将其视为商人的一类商事主体 四 商事主体概念确立的意义1 有利于确立商事主体的法律地位2 有利于正确适用法律规范3 有利于政府对商事主体加强管理4 有利于商事主体与其他主体相区分 第二节商法人 一 商法人的概念与特征 一 商法人的概念 所谓商法人 是指按照商事法律规定的法定构成要件和程序设立的 以营利为目的 参与商事法律关系 依法独立享有权利和承担义务的法人 在现代社会 商法人是一种最为重要的和最为普遍的商事主体 在大陆法各国民商法实践中又称 营利性法人 在我国法律中则称之为 企业法人 它是指基于营利性营业目的而设立的 具有特定的商事能力和资格 依法独立享有权利 承担义务 并以其经营资产独立承担责任的社会 社团 组织 特点 1 法人性 2 团体性 3 营利性 第二节商法人 二 商法人的分类 一 外国商法中商法人的分类 无限公司 有限责任公司 两合公司 股份有限公司 股份两合公司 二 我国法律中商法人的分类 有限责任公司 股份有限公司 三 常识中的法人分类 国有商法人 集体商法人 合营或合资商法人 私营商法人 外商投资商法人等 四 商法人的其他分类1 公司型商法人与非公司型商法人公司型商法人是指依照公司法或者商事特别法而设立的以营利为目的的社团性法人 包括普通商业公司与特殊公司如商业银行 保险公司 非公司型商法人是指依据特别法律设立的不采取公司形式的其他企业法人 如集体企业 2 全民所有制企业法人 集体所有制企业法人 私人企业法人 股份制企业法人根据 商法人所有制性质的不同3 内资商法人与外资商法人根据 企业的投资是否具有涉外因素 4 本国商人与外国商人根据 商法人国籍 依据本国法律还是外国法律设立 五 商法人与公益法人的区别1 公益法人的概念是指以社会公共利益为目的而成立的法人 如学校 医院 基金会等 2 区别 1 设立目的不同 商法人 营利 公益法人 社会公益 2 成立的基础不同 商法人 人 公益法人 财产 所以商法人为社团法人 公益法人是财团法人 3 设立准则不同 商法人 商法或商事特别法 公益法人 民法 特别法 4 法律形式不同 商法人 社团法人 公益法人 财团法人 5 权利能力 商法人 营利活动 公益法人 公益活动 法人可以分为公法人与私法人 公法人是否得为商事主体 我国法律没有明确规定 但理论上通说认为国家得为商事主体 只有在特定情况下 公法人才可能成为商法人 如一国家名义发行国债或者以地方政府名义发行地方债券时 国家或者地方政府就是作为商人身份出现的 私法人 社团法人与财团法人 社团法人 营利性社团法人与公益性社团法人 我国民法通则关于法人的分类 企业法人 相当于营利性社团法人 非企业法人 机关法人 事业单位法人 不能成为商法人 六 法人商事主体资格的取得和消灭1 企业法人和依法被允许从事商事活动的事业单位法人 从工商行政机关核准设立登记 签发营业执照时取得商事主体资格 到工商行政机关核准注销设立登记并收缴营业执照时消灭 2 国家授权投资机构和部门的商事主体资格 凡授权前不具有商事主体资格的 其商事主体资格的取得和消灭与国家授权的生效与消灭相同 凡授权前已具有商事主体资格的企业法人 该商事主体资格的取得与消灭与企业法人相同 第三节商个人 一 商个人 一 商个人的概念与特征1 概念 又称 商自然人 个体商人 它是指按照法定程序取得了特定的商事能力 独立从事营业性商行为 依法承担商法上权利和义务的个人或自然人 2 特征 1 商个人身份的双重性 商人和自然人 2 商个人资格的适法性 3 商个人责任的无限性 4 商个人行为的营利性 公民成为商个人 必须符合的法律构成要件 1 公民从事的商业活动必须具有营利性 2 公民成为商个人必须符合法定程序 3 公民成为商个人 必须同时符合人的条件和资本条件的双重要求 二 商个人的分类1 个人独资企业 私营企业主 2 个体工商户3 农村承包经营户 三 商个人与自然人的区别1 联系2 区别 1 自然人 自然存在的一个独立生命体 商个人 法律拟制体 2 自然人 权利能力和行为能力并非同存 商个人 权利能力和行为能力同存 3 商个人的权利与商事活动紧密相连 与商事活动无关的权利不能享有 如亲属权等 第四节商合伙 一 商合伙的概念和特征 一 商合伙概念商合伙是指二人或二人以上 以营利为目的 依照相互约定共同从事某一营业的经营性组织 是指为实现共同营利之目的 由两个或两个以上的合伙人按照合伙协议的约定共同出资 共同经营 共享收益 共担风险 合伙人对合伙经营所产生的债务依据合伙协议承担无限连带责任或有限责任的商事组织 又称为 商业合伙 或 合伙企业 它是指数个合伙人为实现营利性经营目的而共同出资 共同经营 共享利润 共担责任所形成的人身信任和财产相结合的社会组织体 第四节商合伙 二 商合伙的特征 1 商合伙是两个以上的自然人的集合 必须由两个或两个以上的合伙人共同组建2 商合伙成立的基础是合伙契约3 商合伙是某种财产的集合 商合伙的财产为合伙人共有 商合伙人之间存在受托信托关系4 商合伙是当事人之间的一种共同经营关系 契约的标的是共同经营 商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之 也可共同委托一人或数人代理 各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务5 商合伙是某种连带责任主体 合伙人对合伙体的债务承担无限连带责任或有限责任 二 商合伙的分类 1 个人合伙 两个以上的自然人按照合伙协议 各自提供资金 实物 技术等 合伙经营 共同劳动 共担风险 共享收益的商事组织 2 合伙型联营 企事业单位之间依照联营合同组建的共同出资 共同经营 共分利润 共同承担无限连带责任的商事组织 3 合伙企业 自然人 法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业 普通合伙与有限合伙 1 普通合伙就是通常的民事合伙与商事合伙 2 有限合伙是指有普通合伙人与不参与合伙事务管理 以出资额为限对合伙债务承担有限责任的有限合伙人组成的合伙组织 3 普通合伙与有限合伙的区别 有限合伙人无权参与合伙事务的管理 如有限合伙人实际参与了合伙事务的执行与管理 特别是实施了对合伙事务的控制与管理 须同普通合伙人一样承担责任 民事合伙与商事合伙 民事合伙与商事合伙是大陆法系国家对合伙的一种划分方式 民事合伙是指以自由职业者组成的从事民事活动的合伙组织 包括律师事务所 会计师事务所 医师诊所等 这类合伙由合伙人以自身或雇员的某种特长或技能为提供民事服务 中国法律一般不区分民事合伙与商事合伙 但 合伙企业法 将律师事务所 会计师事务所等排除 从而只调整商事合伙 商事合伙与民事合伙的区别 1 设立目的不同 商事合伙 营利 民事合伙 互助协作2 成立根据不同 商事合伙 书面合伙合同 特别法 民事合伙 多为口头合伙合同3 业务重心不同 商事合伙 对外 民事合伙 对内4 是否需要登记不同 商事合伙 需要 民事合伙 一般不需要5 稳定性 商事合伙 稳定性强 民事合伙 较差 三 合伙协议1 概念 是合伙人就合伙事务之目的的实现而达成的协议 2 法律特征 1 合伙主体的团体性 2 合伙人之间的利益是共同的而非对立的 3 合伙协议以共同经营为目的 4 合伙是双务 有偿合同 3 性质 合同关系 四 设立条件 1 须有二个以上合伙人 合伙人 自然人 法人 其他组织均可 国独资 国企 上市公司 公益性事业单位和社团不得作普通合伙人 2 书面合伙协议 3 须有各合伙人认缴或实际交付的出资 4 合伙企业的名称 生产经营场所 5 法律 行政法规规定的其他条件 五 合伙财产 出资 合伙收益 依法取得的其他财产共有财产清算前 合伙人不得要求分割向第三人转让 合伙人一致同意 其他合伙人优先权内部转让 通知即可 六 合伙企业的内部关系主要是指基于合伙协议而产生于合伙人之间的权利与义务关系 七 合伙企业事务的执行1 对合伙企业事务执行的解释2 执行方式 1 全体合伙人共同执行 2 数名合伙人共同执行 3 一名合伙人独立执行 4 授权非合伙人执行 引例 合伙人是否可实现顺利退伙2008年5月 王小飞与张伟 李祥签订书面合伙协议成立一普通合伙企业 名为天达饭店 2008年7月 天达饭店办理工商登记开始正式营业 2009年1月 王小飞被查出身患重病 急需用钱做手术治病 为此 王小飞打算将其合伙财产份额转让给第三人刘玉 退出该合伙企业 张伟 李祥得知王小飞转让合伙财产份额的消息后 均向王小飞明确表明了反对王小飞对外转让合伙财产份额的异议 王小飞在对外转让受阻的情形下 只得向张伟 李祥提出退伙 张伟 李祥收到退伙通知2个月后 以事先约定了不得退伙为由拒绝了王小飞的退伙要求并不同意向王小飞退还相应的合伙财产份额 2009年7月 王小飞以张伟 李祥为被告 向某市东海区法院提起诉讼 请求法院判令 1 确认王小飞已经退伙 2 张伟 李祥与王小飞进行退伙结算 一审法院查明如下事实 1 合伙协议约定王小飞出资人民币15万元 张伟出资厨房设备评估价值5万元 李祥则将其自有房屋使用权折价10万元作为出资 2 合伙协议未约定合伙财产份额的转让方式 3 合伙协议未约定合伙企业的存续期限 但张伟与李祥在合伙企业成立后 曾达成协议约定合伙企业经营期限为5年 4 合伙协议中有不得中途退伙的约定 第三节商合伙 六 合伙企业的入伙和退伙 第二十二条除合伙协议另有约定外 合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时 须经其他合伙人一致同意 第四十五条合伙协议约定合伙期限的 在合伙企业存续期间 有下列情形之一的 合伙人可以退伙 一 合伙协议约定的退伙事由出现 二 经全体合伙人一致同意 三 发生合伙人难以继续参加合伙的事由 四 其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务 第四十六条合伙协议未约定合伙期限的 合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下 可以退伙 但应当提前三十日通知其他合伙人 第四十七条合伙人违反本法第四十五条 第四十六条的规定退伙的 应当赔偿由此给合伙企业造成的损失 第二节商合伙 七 隐名合伙 第五节商中间人 一 商中间人 一 概念 以从事间接商行为或中介商行为为业者 其名称多冠以 中介公司 代理公司 或 经纪公司 等 二 类型 1 代理商 指一种独立的商事经营者 受他人委托 固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易 2 居间商 指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务 积极促成企业缔结 委托人支付报酬的商人 3 行纪商 指以自己的名义为他人 委托人 购买或销售货物 有价证券 并以其作为职业性经营的人 二 代理商和居间商的区别 1 代理商一般为固定的委托人所用 以委托人利益为基础将进行代理活动 而居间商并非根据契约关系固定的为委托人从事促成活动 它是自由独立的商人 不受雇佣契约约束 2 在某种情况下 如隐名代理 代理商需要对代理活动负法律责任 而居间商并非合同当事人 对促成的商事活动及其导致的法律后果不负责任 3 代理商不得 双方代理 其佣金取得来源于委托人 而居间商可以与合同双方当事人约定合理佣金 居间商的佣金由合同当事人两者负担 1 行纪商多存在于特定的经济领域中 如证券 期货和其他商业贸易等 但不包括不动产领域 而代理商的代理事务范围较广 只要是企业的经营事务 代理商都可代理 2 行纪商是以自己的名义为委托人办理委托事务 并且自己先取得行为的法律效果 然后再移转于委托人 而代理商必须以委托人的名义进行代理活动 由此产生的法律效果直接归属于委托人 3 代理商一般是长期地接受委托人的委托而代理其商事事务 而行纪商则不是长期地接受委托人的委托 他们仅仅根据单独委托或个别委托而为委托人的利益处理委托事务 在学理上 行纪被称为间接代理 但其并非法律意义上的代理制度 三 代理商和行纪商的区别 第六节商辅助人 一 商业辅助人的概念与特征概念 商业辅助人又称为商业使用人 它是指受商事主体委任或雇佣 辅助从事商事经营活动的人 又称为商业使用人 是指基于委任或者雇佣合同关系而从属于商业主体以辅助其营业的人 日常生活中人们所谓的 商人 往往就是针对这种商业辅助人而言的 商业辅助人包括经理人 职员和劳务人员 法律特征 1 隶属性 2 商业代理权 3 关系具有复合性 第六节商辅助人 二 商业辅助人的分类1 经理人 经理人是指接受他人授权而为他人进行商务管理及经营的人 2 代办商 代办商是指非经理人而受商人委托 于一定处所 或一定地区内 以商人的