法理学课件.ppt

第一编法学导论第一章法学概述 赵巧红中北大学人文社会科学学院 第一节法学的研究对象 法学有称法律科学 是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称 法律现象是一个比较复杂的概念 它包括法律意识 法律文化 包括法的创制 实施 法律监督和一切在法律上有意义的行为及法律规范 法律关系等等 第二节法学体系 一 概念法学体系是一个由互不相同 但有联系的分支学科构成的知识系统 二 我国法学体系一般认为 我国法学应划分为六大类 每一类再分为若干分支 一 理论法学是研究法的基本原理 概念 思想和规律的学科 包括 1 法理学 2 法哲学 3 法社会学 4 实证法理论 5 比较法总论 6 法律控制论和更细化分的立法学 法律实施学 法律解释学 法律监督学等 二 法律史学是从历史角度研究法律思想和法律制度的学科 包括 1 中国法制史 2 外国法制史 3 中国法律思想史 4 外国法律思想史 5 法学史等 三 国内部门法学是对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的许多学科 包括 1 宪法学 2 行政法学 3 劳动法学 4 民法学 5 婚姻法学 6 经济法学 7 自然资源和环境保护法学 8 刑法学 犯罪学 9 诉讼法学 10 法院检察院组织法学 11 军事法学等 四 外国法学 是指一切以外国法律制度为研究对象的学科 例如 英国宪法学 法国民法学等 五 国际法学现在常常泛指一切对调整涉及国家之间的各种关系的法律进行研究而形成的学科 包括1 国际公法学 2 国际私法学 3 国际贸易法学 4 国际经济法学 5 国际刑法学等 六 法学与其他学科之间的边缘学科是把法学与有关的自然学科或社会学科结合起来 进行研究而形成的学科 包括 1 法医学 2 物证技术学 3 法律心理学 4 司法统计学等 第二章法理学概述第一节法理学的概念 法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科 它从总体上研究法和法律现实的一般规律 研究法的产生 本质 作用 发展等基本问题 研究法的创制和实施的一般理论 第二节法理学的研究对象 一 法哲学的基本问题 如法的产生及其发展规律 法的本质和特征等 二 法社会学的基本内容 如法与政治 经济 国家 道德 科学文化等其他社会现象的关系 法对社会生活的反作用等 三 法发挥作用的机制的基本理论问题 如法的创制 实施及实现 法律规范和法律关系 违法与法律责任等 第三节法理学在法学体系中的地位 法理学与部门法学的关系是一般和特殊的关系 第三章法学发展的历史第一节西方法学发展的历史 一 希腊的法律思想二 古罗马的法律思想三 中世纪法律思想四 古典自然法学五 19世纪法学流派六 现代西方法学流派 第二节中国法学的发展 一 是夏商西周时期出现的以天命和宗法制度为核心的法律思想 具体呈现为以德配天 明德慎刑的思想和政策 二 春秋战国的几百年是中国法学兴起和大发展的时期 当时各种学说百花齐放 儒 法 墨 道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献 其中法家的贡献尤为突出 三 到了汉代 由于汉武帝采纳董仲舒的罢黜百家 独尊儒术的主张 儒学在所有思想领域占据了统治地位 第三节马克思主义法学 一 关于法的概念和本质 马克思主义法学认为 法不是也不能是超阶级的 而是有一定的社会的经济结构决定的在社会上居于统治地位的 掌握国家政权的阶级的意志的体现 是统治阶级实现其阶级专政的工具 二 马克思主义法学认为存在决定意识 统治阶级意志的内容决定于统治阶级赖以生存的物质生活条件 归根结底决定于该社会占统治地位的生产关系 经济条件 三 马克思主义法学认为法与国家是社会发展到一定历史阶段的产物 法与国家都是阶级矛盾不可调和的产物 法与国家有着内在联系 随着生产力的发展 社会的前进 阶级的消灭 国家与法都将消亡 第二编法的本体第四章法的概念 第一节法的词义 灋 灋由三部分组成 氵 廌 去 氵 平坦之如水 一说喻示法象水一样平 是为公平 公正 一说将人犯置于水面凛去 廌 音zhi 神兽 说文解字 说 解廌 兽也 似山羊一角 古者决讼 令触不直 在这里 廌为图腾动物 一角之圣兽 代表正直 正义 公正 或说是正义之神 具有审判功能 职能 能为人分清是非曲直 对错 助狱为验 去 人相违也 去即对不公正行为的惩罚 一说判决把人驱逐出去 从原来的部落 氏族中驱逐出去 于水上凛去 古代之流刑 或交由神明判决 由神兽 触不直者去之 在古代文献中 称法为刑 法与刑通用 古代中国法又往往与律通用 律之与法 文虽有殊 其义不也 在西方语言中 含有法 法律的语义的词更为复杂 从语源来说 西方的 法 一词都来自拉丁文 拉丁文的jus和lex 德文的recht和gesetz 法文的droit 等等 其中jus recht droit均可翻译为法 同时又有权利 正义 公平 等内涵 第二节法的释义 一 非马克思主义关于法的定义 一 从法的本质下定义 说明法是什么 在这方面比较有代表性的定义有 1 规则说2 命令说3 判决说4 行为说 二 从法的本源下定义 着重说明法的基础或法自何处 在这方面 比较有代表性的定义有 1 神意说2 理性说3 意志说4 权力论5 必然论 规律论 三 从法的作用或功能下定义 着重说明法的工具性 在这方面比较有代表性的定义有 1 正义工具论2 社会控制论3 事业论 二 马克思主义学者关于法的定义 马克思和恩格斯在 德意志意识形态 中指出 在一定的物质生产关系中 占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外 他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式 他们的个人统治必须同时是一个一般的统治 他们个人的权力的基础就是他们的生活条件 这些条件是作为对许多人共同的条件而发展起来的 为了维护这些条件 他们作为统治者 与其他个人相对立 而同时却主张这些条件对所有的人都有效 由他们的共同利益所决定的这种意志的表现 就是法律 1848年马克思和恩格斯在 共产党宣言 中指出 资产阶级的法不过是被奉为法律的资产阶级意志 而这种意志的内容是由资产阶级的物质生活条件决定的 我国法学界根据马克思主义关于法的一般理论 将法定义为 法是国家制定 认可并由国家保证实施的 反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意识 以权利和义务为内容 以确认 保护和发展统治阶级所期望的社会关系 社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系 有以下五个特点 1 揭示了法与统治阶级的内在关系 2 揭示了法与国家的必然联系 3 揭示出法与社会物质生活条件的因果联系 4 揭示了法的主要目的 作用和价值 5 揭示了法的主要内容和调整机制 第三节法的本质 一 法律是统治阶级的 国家 意志的集中体现和反映 阶级意志性和国家意志性 二 法律的基础是社会物质生活条件 其中社会生产方式是最具有决定性的因素 第四节法的特征 一 法是调整人的行为社会规范 二 法是出自国家的社会规范 具有国家性 国家意志性的特点三 法是具有普遍性的社会规范 四 法是规定人们权利和义务的社会规范 五 法是以国家强制力为后盾 通过法律程序保证实现的社会规范 第五章法的要素 第一节规则法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利 法律义务以及相应的法律后果的行为规范 一 法律规则的逻辑结构 法律规则的逻辑结构 指法律规则诸要素的逻辑联结方式 即从逻辑的角度看法律规则是由哪些部分或要素组成的 即以这些部分或要素之间是如何联结在一起的 学术界提出了新的 三要素说 认为法律规范由假定条件 行为模式和法律后果三个部分组成 所谓假定条件 指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分 即法律规则在什么时间 空间 对什么人适用 所谓行为模式 指法律规则中规定人们如何具体行为的部分 它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求 根据行为要求的内容和性质不同 法律规则中的行为模式分为三种 1 可为模式 指人们可以如何行为的模式 2 应为模式 指人们应当或必须如何行为的模式 3 勿为模式 指人们禁止或不得如何行为的模式 从另一个角度看 可为模式亦可称为权力行为模式 而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式 它们的内容是任何法律规则的核心部分 所谓法律后果 指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分 是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度 根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同 法律后果又分为两种 1 合法后果 又称肯定式的法律后果 是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律予以肯定的后果 它表现为法律规则对人们行为的保护 许可或奖励 2 违法后果 又称否定式的法律后果 是法律规则中规定不按照行为模式的要求行为而在法律予以否定的后果 它表现为法律规则对人们行为的制裁 不予保护 撤销 停止 或要求恢复 补偿等 我国 中外合资经营企业法 第5条第2款规定 外国合营者作为投资的技术和设备 必须确实是适合我国需要的先进技术和设备 如果有意以落后的技术和设备进行欺骗 造成损失的 应该赔偿损失 这是一条在结构上十分完整的法律规范 它有假定条件 外国合营者以技术和设备作为投资 有行为模式 这些技术和设备必须是适合我国需要的先进的技术和设备 并不允许有意用落后的技术和设备进行欺骗 也有法律后果 违反上述规定并造成损失的 应当赔偿损失 二 法律规则与法律条文 法律规则是法律条文的内容 法律条文是法律规则的表现形式 并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的 也不是每一个条文都能完整地表述一个规则或只表述一个规则 在立法实践中 大致有以下几种情形 1 一个完整的法律规则有数个法律条文来表述 2 法律规则的内容分别有不同规范性法律文件的法律条文来表述 3 一个条文表述不同法律规则的要素 4 法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素 三 法律规则的分类 一 授权性规则和义务性规则 二 确定性规则 委任性规则和准用性规则 第二节原则 法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性 稳定性原理和准则 一 法律原则分类 一 公理性原则和政策性原则 二 实体性原则和程序性原则 二 法律原则与法律规则的区别 一 在内容上 法律规则的规定是明确具体的 它着眼于主体行为及各种条件的共性 其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的 自由裁量 与此相比 法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性 而且关注它们的个别性 其要求比较笼统 模糊 它不先设定明确的 具体的假定条件 更没有设定明确的法律后果 它只对行为或裁判设定一些概括性的要求和标准 但不直接告诉应当如何去实现或满足这些要救或标准 故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用 二 在适用范围上 法律规则由于内容具体明确 他们只适用于某一类型的行为 而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性 他们是对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性 它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为 某一法律部门或全部法律体系均通用的价值标准 具有宏观的指导性 在适用范围上 法律规则由于内容具体 三 在适用方式上 法律规则是以 全有或全无的方式 应用在个案当中的 而法律原则的适用则不同 它不是以 全有或全无的方式 应用于个案当中的 应为不同的法律是具有不同的强度的 而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中 第三节法律概念 法律概念是对各种法律事实进行概括 抽象出它们的共同特征而形成的权威性概念 一 涉人概念 涉人概念是关于人 包括自然人 法人或其他群体 的概念 例如 公民 合伙人 法人 个体工商户 未遂犯 中止犯 诉讼参与人 法定代理人 近亲属 当事人 二 涉事概念 涉事概念是关于法律事件和法律行为的概念 例如 紧急避险 正当防卫 违约 侵权 故意 过失 自首等等 三 涉物概念 涉物概念是具有法律意义的有关物品及其质量 数量 时间 空间等概念 例如 国有财产 公共财产 滞纳金 不可抗力 时效 第六章法的渊源 分类和效力 第一节法的渊源一 法的渊源的概念简称法源 主要是指法的来源 当代中国法的主要渊源 立法 国家机关的决策和决定 司法机关的司法判例和法律解释 国家机关和有关组织的政策 国际法 习惯 道德观念和正义观念 社团规章和民间合约 外国法 法律学说 二 当代中国法的形式渊源 一 宪法 二 法律 三 行政法规 四 地方性的法规 五 规章 六 特别行政区的法律 七 国际条约 国际惯例 三 规范性法文件的规范化和系统化 一 规范性法文件的规范化规范性法文件的规范化 是指有权的国家机关在制定规范性法律文件时 必须遵循有关要求 使规范性法律文件符合一定的规格和标准 从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐 外部协调的整体 二 规范性法文件的系统化 1 系统化的含义规范性法文件的系统化是指采用一定的方式 对已制定颁布的法律 法规等规范性文件实行归类 整理或编纂 使之集中起来作有系统的排列的活动 2 规范性法律文件系统化的方法 1 法律汇编法律汇编又称法规汇编 是指在不改变内容的前提下 将现行规范性法律文件按照一定标准 如制定时间顺序 涉及问题性质等 加以系统排列 汇编成册 法律汇编的主要特点是 A 法律汇编具有一定的系统性 法律汇编可以采用不同的分类排列方法 如按部门法 文件制定机关 文件颁布的年代顺序等 B法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内容 不制定新的法律规范 因而不是国家的立法活动 仅是一项技术性的工作 2 法典编纂 法典编纂亦称法律编纂 是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范 进行审查 修改和补充 便攒成具有完整机构的 统一的法典的活动 法典编纂的基本特点是 A法典编纂是法的创制的形式之一 B法典编纂具有较强的系统性和科学性 必须讲求高度的立法技术 第二节法的分类 一 法的一般分类 一 国内法与国际法 二 根本法和普通法 三 一般法与特别法 四 实体法与程序法 五 成文法与不成文法 二 法的特殊分类 一 公法与私法 二 普通法和衡平法 三 联邦法和州法 第三节法的效力 一 法的效力的概念规范性法律文件的效力 也叫狭义的法的效力 即指法律的生效范围或适用范围 即法律对什么人 什么事 在什么地方和什么时间有约束力 二 法律效力的种类 一 对人的效力法律对人的效力 是指法律对谁有效力 适用于哪些人 1 属人主义 即法律只适用于本国公民 不论其身在国内还是国外 非本国公民即使身在该国领域内也不适用 2 属地主义 法律适用于该国管辖地区内的所有人 不论是否是本国公民 都受法律约束和法律保护 本国公民不在本国 则不受本国法律的约束和保护 3 保护主义 即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据 任何侵害了本国利益的人 不论其国籍和所在地域 都要受该国法律的追究 4 以属地主义为主 与属人主义 保护主义相结合 二 法的空间效力 法的空间效力即法的效力的地域范围 通常有三种空间效力范围 1 法在全国范围内有效 即在一国主权所及全部领域有效 包括属于主权范围的全部领土 领空 领水 也包括在境外航行的飞机或停泊在境外的船舶 2 法在一定区域内有效 有两种情况 一是地方性法律 法规仅在一定行政区域有效 一是有的法律 法规虽然是由最高国家立法机关或最高国家行政机关制定的 但它们本身规定只在某一地区生效 因而也只在该地区发生法的效力 3 有的法具有域外效力 如涉及民事 贸易和婚姻家庭的法律 域外效力范围 由国家之间的条约加以确定 三 法律的时间效力 1 法律的生效时间法律的生效时间主要有三种 自法律公布之日起生效由该法律规定具体生效时间规定法律公布后符合一定条件时生效 2 法律终止生效的时间法律终止生效 即法律被废止 指法律效力的消灭 它一般分为明示的废止和默示的废止两类 3 法的溯及力法的溯及力 也称法律溯及既往的效力 是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用 如果适用 就具有溯及力 如果不适用 就没有溯及力 第七章法律部门与法律体系 一 法律部门的概念法律部门 也叫部门法 是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称 二 法律部门的划分标准1 法律规范调整的社会关系2 法律规范的调整方法 第二节法律体系 一 法律体系的概念法律体系 也称为部门法体系 是指一国的全部现行法律规范 按照一定的标准和原则 划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致 有机联系的整体 法律体系是一国现行法构成的体系 反映一国法律的法律体系是一国国内法构成的体系 不包括完整意义的国际法即国际公法 现实状况 它不包括历史上废止的已经不再有效的法律 一般也不包括尚待制定 还没有制定生效的法律 法律体系与法学体系 第三节当代中国法律体系 当代中国法律部门一 宪法部门二 行政法部门三 民法部门四 商法部门五 经济法部门六 劳动法与社会保障法部门七 自然资源与环境保护法部门八 刑法部门九 诉讼法部门 第八章权利和义务 一 权利和义务的概念法律权利 规定或隐含在法律规范中 实现于法律关系中 主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段 法律义务 规定或隐含在法律规范中 实现于法律关系中 主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段 第二节权利和义务的存在形态与分类 一 存在形态 一 应有权利和义务 二 习惯权利和义务 三 法定权利和义务 四 现实权利和义务 二 分类 一 依体现社会内容的重要程度 即在权利义务体系中的地位 功能 价值基本权利义务 普通权利义务 二 依对人们的效力范围一般权利义务 特殊权利义务 三 依因果关系第一性权利义务 第二性权利义务 四 依权利主体不同个体权利义务 集体权利义务 国家权利义务 第三节权利和义务的关系 一 从结构上看 两者是紧密联系 不可分割的 二 从数量上看 两者的总量是相等的 三 从产生和发展看 两者经历了一个从混然一体到分裂对立再到相对一致的过程 四 从价值上看 权利和义务代表了不同的法律精神 它们在历史上受到重视的程度有所不同 因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主 次之分的 第九章法律关系 第一节法律关系的概念和特征一 法律关系的概念法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系 二 法律关系具有如下特征 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系 具有合法性 法律关系是体现意志性的特种社会关系 法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系 第二节法律关系的分类 一 调整性法律关系和保护性法律关系按照法律关系产生的依据 执行的职能和实现规范的内容不同进行划分 二 纵向 隶属 的法律关系和横向 平权 的法律关系按照法律主体在法律关系中的地位不同进行划分 三 单向 单务 法律关系 双向 双边 法律关系和多向 多边 法律关系按照法律主体的多少及其权利义务是否一致进行划分四 第一性法律关系 主法律关系 和第二性法律关系 从法律关系 按照相关的法律关系作用和地位的不同进行划分 第三节法律关系的主体 一 法律关系主体的概念和种类 一 概念法律关系主体是法律关系的参加者 即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者 二 种类1 自然人两类 我国公民 外国人和无国籍人 机构和组织国家机关 各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业 中外合作经营企业和外资企业 各政党和社会团体 国家 二 法律关系主体的能力 一 权利能力权利能力是指法律关系主体参加一定的法律关系 依法享受权利和承担义务的资格 二 行为能力法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力 第四节法律关系的内容 法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务作为法律规范内容的权利和义务和作为法律关系主体的权利和义务的区别 一 所属领域不同可能性领域 现实性领域 二 针对的主体不同不特定的主体 特定的主体三 法的效力不同普遍的法的效力 个别化的法的效力 第五节法律关系的客体 一 法律关系客体的概念法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象 它是构成法律关系的要素之一 二 确定法律关系客体范围的因素 一 法律的规定 二 社会成员的利益 三 生产力和社会发展状况 三 法律关系客体的种类 物有以下几种物不得进入国内商品流通领域 成为私人法律关系的客体 1 人类公共之物或国家专有之物 如海洋 山川 水流 空气 2 军事设施 武器 枪支 弹药等 3 危害人类之物 如毒品 假药 淫秽书籍等 人身 人格但须注意的是 第一 活人的 整个 身体 不得视为法律上之 物 不能作为物权 债权和继承权的客体 禁止任何人 包括本人 将整个身体作为 物 参与有偿的经济法律活动 不得转让或买卖 贩卖或拐卖人口 买卖婚姻 是法律所禁止的违法或犯罪行为 应受法律的制裁 第二 权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动 不得滥用人身 或自践人身和人格 例如 卖淫属于违法行为 第三 对人身行使权利时必须依法进行 不得超出法律授权的界限 严禁对他人人身非法强行行使权利 例如 有监护权的父母不得虐待未成年子女的人身 精神产品精神产品属于非物质财富 西方学者称之为 无体 形 物 我国法学界常称为 智力成果 或 无体财产 行为在很多法律关系中 其主体的权利和义务所指向的对象是行为结果 作为法律关系客体的行为结果是特定的 即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果 第五节法律关系的产生 变更和消灭 一 法律关系产生 变更和消灭的条件最主要的条件有二 一是法律规范 二是法律事实 所谓法律事实 就是法律规范所规定的 能够引起法律关系产生 变更和消灭的客观情况或现象 二 法律事实的种类 一 法律事件法律事件是法律规范规定的 不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成 变更或消灭的客观事实 法律事件又分成社会事件和自然事件两种 二 法律行为法律行为可以作为法律事实而存在 能够引起法律关系形成 变更和消灭 人的行为分为合法行为和违法行为 第十章法律责任 第一节法律责任的概念一 法律责任的概念和特点 一 法律责任的含义法律责任指的是行为人由于违法行为 违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果 二 法律责任的特点 承担法律责任的最终依据是法律 法律责任具有国家强制性 3 法律责任的认定和追究具有程序性 二 法律责任的本质 一 道义责任论 二 社会责任论 三 规范责任说论 四 马克思主义法学 第二节法律责任的种类 一 民事法律责任二 刑事法律责任三 行政法律责任四 违宪责任五 国家赔偿责任 第三节法律责任的归责原则和免责事由 一 规责原则 一 归责的涵义归责 也叫法律责任的归结 是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认 二 归责的基本原则 责任法定原则 公正原则 效益原则 合理性原则 二 法律责任的免除条件免责 也称法律责任的免除 是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除 从我国的法律规定和法律实践看 主要存在以下几种免责形式 时效免责 即法律责任经过了一定的期限后而免除 不诉及协议免责 是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任 行为人的法律责任就实际上被免除 或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责 自首 立功免责 是指对那些违法之后有立功表现的人 免除其部分和全部的法律责任 这是一种将功抵过的免责形式 因履行不能而免责 即在财产责任中 在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下 有关的国家机关免除或部分免除其责任 第三编法的起源和发展第十四章法的历史 第一节法的起源一 原始社会的社会组织和社会规范 一 原始社会的社会组织氏族制度 二 原始社会的社会规范氏族习惯 二 法产生的根源和标志 一 法产生的根源 私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源 阶级的产生是法产生的阶级根源 社会的发展是法产生的社会根源 二 法的产生的主要标志 特殊公共权力系统即国家的产生 权利和义务观念的形成 法律诉讼和司法的出现 马克思主义认为 法是随着生产力的发展 社会经济的发展 私有制和阶级的产生 国家出现而产生的 经历了一个长期的渐进的过程 三 法与氏族习惯的主要区别 两者产生的方式不同 两者反映的利益和意志不同 两者保证实施的力量不同 两者适用的范围不同 第二节法产生的一般规律 一 法的产生经历了从个别调整到规范性调整 一般规范性调整到法的调整的发展过程 二 法的产生经历了习惯到习惯法 再习惯法到制定法的发展过程 三 法的产生经了法与宗教规范 道德规范的浑然一体到法与宗教规范 道德规范的分化 法的相对独立的发展过程 第十五章法的历史类型 第一节法的历史类型的概念法的历史类型是马克思主义法学按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同 对人类社会的法所作的分类 马克思主义法学认为 凡是建立在相同经济基础之上 反映相同阶级意志的法 就属于同一历史类型 划分法的历史类型 有助于认识和揭示法的阶级本质及其发展变化的历史规律 马克思主义法学认为 与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致 人类社会存在四种历史类型的法 即奴隶制法 封建制法 资本主义法和社会主义法 第二节前资本主义社会的法律制度 一 前资本主义法律制度的社会基础以人对人依赖关系为基础的法律类型 是前资本主义社会的法律类型 一 在经济上以农业自然经济为基础 二 在政治上以君主专制统治为表征 三 在社会结构方面 前资本主义是以占有土地的多少和血缘家庭关系为基础的人身依附和等级特权的社会 二 前资本主义法律制度的基本特征 一 身份法 二 等级特权法 三 义务本位法和权力本位的法 四 法律在社会调控体系中的地位较低 第三节资本主义法律制度 一 自由资本主义法律制度以人对物的依赖关系为基础的法律类型 是资本主义的法律制度 具有下列特征 一 反对封建等级特权 确认和维护 在法律面前人人平等 二 公开宣称私有财产神圣不可侵犯 三 维护契约自由 四 主张法治原则 五 在法律形式方面 伴随着法的近代化过程 资本主义法律的形式化运动蓬勃发展 二 当代资本主义法律制度 一 加强了国家对社会生活的干预 国家不再只是充当 私有财产的守护神 这一被动角色 而是积极参与社会财富的再分配 自由资本主义法律制度通行的绝对所有权和绝对契约自由被相对所有权和相对契约自由所代替 二 与福利国家的政策相联系 为了缓和阶级矛盾 国家在住房 医疗卫生 最低工资标准 失业救济等方面采取一系列福利措施 出现了社会立法的新领域 三 加强了法官的自由裁量权 四 国家干预的增加 社会立法的出现 打破了自由资本主义时期所形成的公法和私法的界限 五 授权立法 行政立法的作用日益增大 议会立法的中心地位受到削弱 六 建立了违宪审查制度 七 在侵权法领域体现法治精神的过错责任原则在某些领域逐步让步与严格责任过错 三 资本主义国家的两大法系 一 法系的概念法系 根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类 通常将形式上具有一定特点 属于同一历史类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别 当代世界主要法系有三个 大陆法系 英美法系 以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系 其他的法系还有伊斯兰法系 印度法系 中华法系 犹太法系 非洲法系等 对资本主义法影响最大的是大陆法系和英美法系 大陆法系 以古罗马法为基础 以 法国民法典 德国民法典 为代表的法律 以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称 英美法系 以英国普通法为基础 以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称 二 两大法系的比较首先 法的渊源不同 其次 法的分类不同 第三 法典编纂的不同 第四 司法诉讼制度上的差别 第十六章法律发展 第一节法律发展释义发展是从落后到先进 从贫困到富裕 从封闭到开放 从专制到民主 从人治到法治 从奴役到自由 从野蛮到文明的进步过程及趋势 法律发展是一个整体性概念 它是指与社会经济 政治和文化发展相适应 相协调 包括制度变迁 精神转换 体系重构在内的法律进步或变革 在法律发展的模式上 有进化论和建构论两种理论 在法律发展道路上 有本土化和国际化两种理论 在法律发展的基本动力上 有内源性和外发型两类 第二节法律继承 一 法律继承的概念和特点法律继承是指不同历史类型的法之间的延续 相继 继受 一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受 法律继承是新事物对旧事物的扬弃 扬弃 揭示出法律继承的特点 一 从法律发展的客观过程而言 在法律发展过程中 每一种新法对于旧法来说都是一种否定 但又不是单纯的否定或完全抛弃 而是否定中包含肯定 从而使法律发展过程呈现出新法对旧法既有抛弃又有保存的性质 二 从处理法律继承问题的主体的角度出发 法律继承实际上是一种批判的有选择的继承 即在否定旧法固有阶级本质和整体效力的前提下 经过反思 选择 改造 吸收旧法中某些仍然可用的因素 赋予它的阶级内容和社会功能 使之成为新法体系的有机组成部分 二 法律继承的根据和理由 一 社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性 二 法律的相对独立性决定了法律过程的延续性和继承性 三 法作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性 四 法律发展的历史事实验证了法律继承性 三 法律继承的内容 一 法律概念 范畴 术语 二 法律技术 三 反映市场经济