浙江大学宪法学PPT课件.ppt

宪法学 主讲 余军 1 绪论 一 什么是宪法 一 印象 当代中国宪法与西方宪法的鲜明对比中国宪法1 刻板 意识形态化 政治说教2 尚未贴近普通国民的日常生活 宪法司法化 成为故事齐玉玲案件司法解释的终止 2 西方宪法 以美国宪法为例 1 活跃 生动 在国家的政治生活中发挥着显著的作用克林顿绯闻尼克松水门事件国会否决总统救市方案2 与普通国民的生活存在着贴切的关系 权利救济的有效途径女演员脸部烧伤案件保护宗教信仰自由 失业救济金案件 3 二 宪法的特征 1 宪法的调整对象法律以人的行为 社会关系为调整对象宪法成为独立部门法的理由 1 以国家与个人之间的关系 权力与权利之间的关系 2 国家机关之间的关系 权力之间的分工 协作 制约关系 为调整对象公法 与调整个人与个人之间关系的私法 民法 形成并行两大领域 4 2 宪法的目的 终极价值 1 保障人权 最高价值 人权的涵义 人之为人不可或缺的权利两种学说 A 人格核心领域的保障 精神 道德 自我选择与自我决定 B 人格自由发展与一般行为自由 5 2 控制 规范国家权力 公权力 功能主义价值权力分立与制衡三权分立 3 为什么 保障人权与控制权力 历史角度的诠释人性本恶之人性观 与儒家传统性善论的对比 西方的不信任主义传统 6 3 宪法的核心内容 1 个人的基本权利 公民的基本权利 A 通过宪法文本予以列举 历史上受到侵害最多的权利 芦部信喜 B 未列举的权利 概括性人权保障条款 如美国宪法修正案第九条隐私权 格瑞斯沃尔德诉康涅迪克州案件 2 国家机构的组织形式 职权范围 运作程序 相互关系以分权 权力制约为基本准则 无分权即无宪法 美国宪法典型的三权分立 7 4 宪法作为根本法 基本法 1 宪法的内容乃是国家 社会生活中最为基本 根本 的要素A 公权力之设置 组建国家的蓝图 任何公权力在本源上均需宪法的授权B 人权保障个人生活领域最重要的权利 利益 2 宪法的价值乃是整个法制的核心价值 必须体现于其他部门法之中人权保障 权力分立 人民主权 法治原则 8 3 宪法典效力等级高于普通法律效力 逻辑上的约束力 拘束力 应然层面实效 事实上产生的效力 实然层面A 宪法是制定其他法律的依据思考 是否制定任何法律都需要宪法内容上的依据 两个角度 宪法是公法 调整公权力与个人之间的关系 内容依据宪法是基本法 立法权的来源 权力依据 9 B 普通法律与宪法典相抵触 普通法律无效抵触 对相同事项做出了不同的规定孙志刚案件 城市流浪 乞讨人员遣送管理办法 与 宪法 的抵触通过具有实效性的违宪审查制度而实现中国 具有实效性的违宪审查制度的缺失 10 C 宪法典的制定机关 修改程序与普通法律不同制宪权不是普通的立法权主权 制宪权 宪法 立法权 立法机关 法律制宪机关是不同于立法机关的统治机关思考 中国 宪法 是由全国人民代表大会制定的 同时 全国人民代表大会又是宪法规定的国家最高立法机关 如何解释这种关系 11 宪法的修改普通法律由制定机关通过法定程序 多数决修改刚性宪法 修改程序复杂 难度大 两种典型模式 美国联邦宪法 美国的 禁枪案 中国宪法修改思考 为什么宪法的修改程序与普通法律不同 维护宪法秩序的安定 12 5 宪法渊源的多样化狭义宪法 宪法典广义宪法 宪法典 宪法性法律 宪法惯例 宪法判例 宪法修正案A 宪法典 绝大多数国家都有宪法典B 宪法性法律 从法律调整的社会关系角度判断中国的各类 组织法 法官法 检察官法 村民委员会组织法 等 C 宪法判例 判例是大多数西方国家宪法规范的重要内容马勃利诉麦迪逊案件 美国违宪审查制度的起源 13 D 宪法修正案对宪法典文本的修改中国的宪法修正案美国的 人权法案 E 宪法惯例 14 三 宪法的概念 定义 1 以宪法的内容为依据 A 宪政意义上的宪法 保障人权与控制公权力调整个人与国家的关系 国家机关之间的关系基本法B 固有意义的宪法 任何国家 社会都有宪法2 以宪法的形式为依据实质意义的宪法形式意义的宪法 15 二 宪法学 一 概述以宪法为研究对象的学问法学的重要分支公法学 私法学 宪法学 行政法学 作为社会科学的宪法学作为规范科学的宪法学 16 二 宪法学的研究对象 1 以宪法现象为研究对象2 宪法现象的构成 日本京都学派宪法学观点 1 宪法规范 宪法典 宪法性法律或附属文件 宪法判例 宪法惯例 17 2 宪法意识 宪法学说 宪法思想以及民众对宪法的感觉 3 宪法制度 以宪法规范为依据组织起来的国家机关 地方机关等机关装置等 4 宪法关系 围绕以上三要素所展开的特定社会关系 18 3 宪法现象四要素之间的关系 1 宪法规范处于核心地位 应然层面 2 其他要素 实然层面 都必须围绕宪法规范展开 19 3 实然层面的宪法制度 宪法意识 宪法关系也对宪法规范的解释 运用与变动产生影响中国的非公有制经济 私有财产在宪法规范层面上的变迁 20 作为部门法学的宪法学 全面研究思考 法学面临的挑战 能否成为独立的学科 其他学科也可以以宪法现象为研究对象 政治学 社会学 法理学波斯纳 法学作为独立学科的式微 21 三 宪法学的学科体系与研究方法1 理论宪法学 宪法学的社会科学属性 1 将宪法现象作为特定的社会现象加以客观地研究 2 宪法学与其他学科相邻 交叉的领域 22 3 主要研究宪法制度 宪法意识 宪法关系 4 包括 宪法史 宪法学说史 宪法思想史宪法学原理 宪法社会学 政治学 社会学以及心理学的研究 比较宪法学 5 研究方法 社会实证方法 包括社会学 经济学 政治学 历史学等学科研究方法的运用 23 2 实用宪法学 宪法学的规范科学属性 1 为了解决具体的宪法运用问题 2 宪法解释学与宪法政策学宪法解释学 宪法规范在司法过程中的运用 解释技术针对个案宪法政策学 宪法的制定 修改等立法政策 3 宪法解释学是实用宪法学的核心内容 24 A 法解释学 法律科学的核心 法律人安身立命的根本 法律学成为独立学科的根本中国传统文人的 玄学 倾向之负面影响 雕虫小技 君子不为 B 研究对象 宪法规范的构造宪法规范的解释运用方法 技巧 25 C 研究方法分析实证方法 研究法规范的逻辑构造 逻辑论原子主义 霍菲尔德对权利的分析 诠释学的方法 伽达默尔的诠释哲学 关于 理解 的学问法律学特有之方法 26 3 一般宪法学1 以宪法解释学为中心 包括理论宪法学的内容2 关于宪法学的一般理论3 本课程的属性可归结于一般宪法学 27 四 本课程的结构与主要内容 1 绪论 宪法 宪法学2 宪法基本理论宪法的分类宪法的历史宪法的基本原则宪法的形式 28 宪法的制定 修改与变动宪法解释 适用 包括违宪审查 3 基本人权基本人权总论平等权自由权社会权政治权利救济权宪法义务 29 4 国家组织形式国家的基本理论各类国家机构 立法 行政 司法等 国家权力的纵向结构政党制度 选举制度 30 宪法基本理论 一 宪法的分类 一 传统的分类1 成文宪法与不成文宪法 1 标准 是否具有统一的法典成文宪法 具有成文法典 31 不成文宪法 不成文宪法 无法典 宪法渊源由宪法性法律 判例 惯例构成代表国家 英国 2 分类的意义 a 成文或不成文并不能用是否形成文字来解释 而在于是否具有法典绝大多数国家是成文宪法 32 b 成文或不成文代表着宪法规范的集中程度 成文宪法国家相对集中 但也存在多元化的宪法渊源c 成文宪法内容明确 可操作性强 人权容易得到保障d 不成文宪法对人民的政治素质 宪政意识以及国家的自由传统要求较高不成文宪法国家独特的宪政史 英国革命的历史 33 2 刚性宪法与柔性宪法 1 标准 修宪程序与修宪机关与普通法律的异同柔性宪法 flexibleconstitution 与普通法律无异英国纳粹德国刚性宪法 rigidconstitution 与普通法律不同绝大多数国家 34 2 刚性宪法的分类 a 修宪机关完全与立法机关分离 修宪权与立法权的完全分离美国各州的宪法 制宪会议 convetion b 修宪的提案和起草权由立法机关行使 但具有特定的批准机关美国联邦宪法 35 c 修宪机关与立法机关合一 但修宪程序与立法程序不同中国宪法 3 对刚性宪法 柔性宪法的评价a 柔性宪法容易修改 可以缓解矛盾甚至消弭战争 灵活性 妥协性妥协是立宪主义的必要条件中国国共两党的斗争 妥协精神的缺乏 36 b 刚性宪法稳定 容易建立和平稳定的刚性宪法秩序 树立宪法权威c 过于柔性或者过于刚性均对宪法秩序产生不利前者 频繁修宪 宪法权威受损 宪法秩序不稳魏玛宪法的命运后者 成为一国革命或战争的原因1791年法国宪法 37 辅助阅读 王世杰 钱端升 比较宪法 96年中国政法大学版 日 芦部信喜 宪法 2006年北大出版社版林来梵 从宪法规范到规范宪法 规范宪法学的一种前言 法律出版社2001年版 38 3 钦定宪法 协定宪法与民主宪法标准 制定主题钦定宪法 君主 至上而下的改革日本明治宪法 大日本帝国宪法 清朝的 钦定宪法大纲 德国1851年的恶 普鲁士宪法 协定宪法 君主和人民协商制定的宪法君主专制向民主政治的转型期 39 民主宪法 通过革命产生宪法 二 现代分类1 名义宪法 语义宪法与规范宪法美国宪法学者娄文斯坦 1 标准 宪法实际上发挥的对国家权力的控制和规范作用 实效性 effacy a 规范宪法 西方法治成熟国家宪法发挥了对国家权力的良好的规范 控制作用权力完全服膺于宪法宪法生活在国家 社会的怀抱之中 40 b 名义宪法 从欧美引进宪法制度的农业社会国家 殖民地国家宪法的权威被确立 宪法的效力但由于实施宪政条件的缺失 民众宪法意识 社会政治 经济条件 宪法不能发挥其实效性宪政的潜伏期思考 法律发挥实效性的根本原因是强制力 还是民众的信仰 伯尔曼 法律与宗教 41 c 语义宪法 前苏联 东欧等社会主义国家当权者的宣传 点缀工具缺乏实质的宪政精神独裁 专制的 遮羞布 2 此种分类的意义 a 效力与实效性 认知模式事实与价值的二分b 实施宪政的社会 历史 文化 经济条件 42 宪政是一朵 娇贵的花朵 司法独立 大学自治与学术自由亦然2 社会主义宪法与资本主义宪法前者 以巴黎公社宪法思想 苏联宪法为源流公有制民主集中制议行合一后者 孟德斯鸠 洛克的宪政理论权力分立与制衡 民主 人权 法治 43 宪法的历史 一 西方宪法的历史国别史与类型史 一 西方宪法观念的源流1 古希腊 古罗马柏拉图 理想国 亚里士多德 158国宪法 关于国家机关组织和权限的法律 44 罗马法中的组织法 必须有护民官的参加才能修改 而普通法律行政长官即可修改2 中世纪宪法观念的萌芽分封制诸侯与国王 教会与世俗贵族的分权地方自治的源流 45 二 近代立宪主义型宪法 1 世界上最早的宪法 五月花号 约章美国联邦宪法1787年 法国1791年宪法 英国的一系列宪法性文件 从1215的大宪章到1689年的 权利法案 46 2 特征 1 立宪主义精神a 控权与分权 信任导致专制 民主是建立在猜疑的基础上的 西方宪政文化中的 不信任主义 b 以自由权为基础的权利保障三大自由权 精神自由 人身自由 经济自由防御国家自由放任 管得最少的政府就是最好的政府 47 C 形式上的平等权 机会平等 反对实质平等 所谓平等 就是指法律在保障或处罚时 对所有的人一视同仁 法国 人权与公民权利宣言 平等权保护的重要领域 担任国家公职的机会法官 医生和教师 48 2 权力分立制 凡是权利保障或分权未确立的社会都无宪法可言 严格的权力分立 铁律a 立法权民意的体现 国家意志 本质是为了保障平等 不得针对个案 特定事件 特定人 立法预算 税收的立法主义 财政宪政主义 49 b 司法权 法院 解决纠纷 将抽象的 一般的法律规范适用于具体的 个别的案件消极 中立 被动 不告不理 例外 发生在法官眼皮底下的犯罪 司法独立 法治的基本要素 50 C 行政权政府的权力执行法律 无法律则无行政 行政权的积极 主动近代社会的 小政府 51 d 军事问题宪法保留原则议会中心主义 宣战 媾和 招募军队等重大军事问题军队指挥 统率权 国家元首 政府首脑等机构 52 军队国家化 中立化不能由政党掌握 军人不得参政3 近代立宪主义宪法的影响 1 确立了新型的国民与权力的关系国民主权 人民主权 53 2 促进了西方各国经济的高速发展私有财产的保护自由市场与自由放任契约自由马克思 资本主义在一百多年创造的财富超过了以往几千年的总和 54 3 精神自由促进了科学技术 文学艺术等人类精神文明领域的极大发展表达自由 科学研究自由 大学自治与学术自由 4 阴暗面 a 严重的性别歧视女性无政治权利 无民事行为能力 合理的性别歧视 55 b 严重的贫富分化 劳工阶层生存状况恶劣 劳资关系紧张自由放任的后果 高失业率 低工资 大量使用童工平均寿命下降 日 杉原泰雄 宪法的历史 56 三 近代德 日宪法 外表型立宪主义宪法 1 1889年 大日本帝国宪法 1850年 普鲁士宪法 2 徒有其表的立宪主义 并未真正实行分权3 自上而下 改革的产物日本的 脱亚入欧 普鲁士统一德意志民族的雄心 57 4 特征a 君主主权下的立宪主义君主主权是宪法的基本原则b 君主权力广泛而集中君主 行政权 与国会共同行使的立法权 立法否决权 名义上的司法权 宣战和媾和权 58 c 臣民的权利由法律授予的权利 与人权观念相左 人权 先于国家 与生俱来的权利 凡是宪法没有规定的权利 均非臣民的权力 凡是宪法没有规定的权力 均推定属于天皇 59 四 巴黎公社的宪法思想与实践 1871年的巴黎公社运动对现代的社会主义宪法产生了深刻的影响特征 1 普选制 参政权不是有产者的权利 2 实质上的平等权每个人都应该拥有财产 反对私有制 反对工资制度 取消私有财产 60 3 社会权利的观念对政府的要求 采取积极措施 提供社会福利 社会保障 重视受教育权4 人民主权而非国民主权 人民不应以财产的多少为区分标准 61 5 反对分权 卢梭的影响 主权不可分割最高权力机关 人民会议议行合一主权和国家权力的区别 62 五 现代立宪主义宪法 以近代立宪主义宪法为渊源 试图克服其阴暗面 在改良的基础上形成现代主要西方国家的宪法 美 德 法 英 日等国 特征 63 1 社会国家概念的确立自由国家社会国家 福利国家 夜警国家 守夜人 超级保姆 64 对经济自由的限制 为了维护公共利益 对契约自由进行限制 劳动条件法定主义 反垄断 作为调节社会财富分配的税收政策2 社会权的保障人权的发展 自由权社会权 65 社会权 人民对国家的请求权积极的权利自由权 人民对国家的防御权消极的权利社会权的主要内容 生存权 福利权受教育权劳动者的保障权 66 3 参政权的发展 选举权 被选举权 近代宪法的参政权 限制条件 财产 教育程度 性别现代宪法 普选制限制条件 年龄 国籍 精神病直接选举 67 缓和社会矛盾 使得劳工阶层及其政党获得参政机会 消解了资本主义的合法化危机许多共产主义政党转变为社会民主党4 加强自由权的保护美国宪法上的 严格审查基准 表达自由 精神自由 68 刑事程序中对人身自由的保障 米兰达忠告沉默权国家赔偿制度的完善5 权力分立制的改观近代宪法 严格的权力分立 69 现代宪法 三权之间的严格分工削弱行政权的扩张政府获得立法权 专业性立法 议会立法的低效率思考 为什么行政权扩张 70 6 违宪审查制度的普遍化政府权力的扩张颠覆了传统的权力分立观念 以违宪审查制度加强防范违宪审查 核心内容 立法的合宪性 针对政府立法和国会立法美国式的违宪审查 普通法院 71 欧陆模式 宪法法院凯尔森的理论凯尔森 纯粹法理论 法与国家的一般理论 7 军事问题 放弃战争成为普遍立场为了和平甚至可以放弃部分主权 72 7 军事问题普遍立场 放弃战争为了和平甚至可以放弃部分主权1946年的日本宪法德国基本法 73 六 社会主义宪法 标志 1936年 1977年的苏联宪法中国的1954年宪法 1975年宪法 1978年宪法当下中国的宪法并非典型的苏联式的社会主义宪法 74 特征 1 人民主权原则 最高权力机关2 民主集中制与议行合一反对权力分立 尤其是美国式的三权分立 3 多种多样的自由权与社会权 但无经济自由权 75 4 宪法基本权的主体 人民与敌人的划分5 政党制度 党的国家化 76 总结 近代宪法与现代宪法之关系 1 权力分立制严格的分权机制行政权的扩张2 国家观念自由国家 消极国家 社会国家 行政国家 福利国家 77 3 基本权利自由权 消极权利 社会权 积极权利 形式平等实质平等参政权 限制选权平等选权 78 二 中国宪法的历史 在严格意义上 中国的宪法与立宪还谈不上 历史 1 1949年以前的中国宪法与立宪活动1908年的 钦定宪法大纲 1911年的 重大信条十九条 79 1912年的 中华民国临时约法 1946年 中华民国宪法 2 新中国的宪法1954年宪法1975年 1978年宪法 1982年宪法 80 从1988年至2004年的四次宪法修正案1988年修正案 私营经济取得合法地位 允许土地使用权的流转1993年宪法修正案 社会主义市场经济 社会主义初级阶段理论 81 1999年修正案 依法治国 社会主义法治国家私营经济地位的进一步巩固2004年宪法修正案 保障人权保护私有财产 82 三 宪法基本原则 价值 一 什么是基本原则法律规范 规则与原则规则的构成 构成要件 法律效果明确性 可预期性规则的适用 三段论演绎推理 83 84 法律原则 法律中综合性的 稳定性的价值和准则构成 无构成要件 无法律效果 法律的 意向 意图 模糊 稳定 开放性适用 当规则 用尽 或冲突时 适用原则 衡量模式 85 有关原则的理论 德沃金 原则问题 阿列克西 基本权理论 基本原则 根本性的 发挥统率和指导作用的依据与准则框架基础 86 二 宪法基本原则现代立宪主义公认的宪法基本原则包括 人权原则人民主权原则权力分立原则法治原则这些原则不仅是宪法的原则 也是现代法治的基本价值 87 三 人权原则 人权保障原则 1 终极性的 最为核心的基本价值2 人权的涵义a 人之为人最基本 最根本 的 最起码的权利b 在本源上具有先于国家 超越国家的意义 88 c 人权的基本主体是 不可再分 的个人Individual人权不能等同于公民权利思考 中国宪法上的 公民的基本权利 意味着什么 表述上的不准确缺乏超验的人权理念 89 d 人权理论的发展 天赋人权 之自然法观念现代宪法的 人性尊严 追求幸福权 个人自由 观念 90 二 人民主权原则1 主权的涵义a 国家权力 行政 司法 立法 b 国家权力的属性 国内的最高统治权 对外的独立权 c 决定国家意志的最终权威或权力 国家政治的最终决定权国家的正当性 国民与国家关系的正当性 91 2 人民的涵义a 从宪政国家正当性角度人民作为主权的主体 是指 特定地域内超越时间 空间的抽象整体 过去 现在 未来所有的人民 虚拟的政治集合体当代的人民只是人民的一部分卢梭的 国民主权 92 人民主权的虚位化如果人民主权不虚位化 可能导致 1 议会主权议会不仅高于法律 而且高于宪法 2 公投至上化不受任何规范约束的公投也是危险的 3 统治机构的独裁化和宪政国家的自我毁灭 93 b 国家权力的形成角度人民是指特定时空下生活的人 是指选民其基本制度是代议制民主 多数决主义 94 人民主权理论集大成者是卢梭 三 权力分立原则1 无分权即无宪法 分权是宪政的基本价值宪法的主要内容 人权规范 人权保障 组织规范 权力分立 95 2 在西方宪法上 权力分立可以等同于三权分立其哲学基础为性恶论3 横向分权洛克 立法权 行政权 对外权孟德斯鸠 立法权 行政权 司法权 96 美国式的严格三权分立权力 柔性 分立的责任内阁制4 纵向分权中央和地方的分权单一制国家的地方自治制度 包括联邦制国家的州内部分权 97 联邦制国家 整体与局部的分权通过宪法在联邦政府与联邦成员之间的分权联邦制国家无中央政府的概念 98 四 法治原则1 法律的统治 ruleoflaw 在民主国家 法律就是国王 在专制国家 国王就是法律 马克思2 西方传统法治思想 99 亚里士多德 已成立的法律获得了良好的遵守 大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律 良法之治 法制与法治的区别判断良法的标准 现代西方宪法 人性尊严或个人自由 100 3 法治原则的涵义a 核心内容 法律的主体地位与至高无上性法律的普遍性正当程序与对人的平等性 101 b 宪法层面上法治国家的涵义 宪法至上 违宪审查制度 人权保障法治政府平等原则司法独立罪刑法定程序公正 102 四 宪法的形式 一 宪法渊源1 宪法渊源 效力渊源与形式渊源效力渊源 效力的来源包括制宪主体 制宪程序和制宪方式等方面的要素形式渊源 宪法的表现形式 103 2 种类 形式渊源 历史文化传统 法律传统 政治力量对比决定了一国的宪法表现形式 以英国为例在总体上 当代宪法的渊源包括 1 宪法典及其修正案 104 2 宪法性法律以内容 调整的社会关系为标准分为 a 宪法本体法不成文宪法国家有关宪法的内容通过多部普通法律予以规定 其效力 地位也和普通法律相同英国 105 b 宪法关联法成文宪法国家调整宪法关系的普通法律宪法典之外 为实施宪法典而制定的普通法律如组织法 选举法 立法法等效力与普通法律一样 3 宪法惯例英国是宪法惯例最多的国家 106 宪法惯例可以转变为成文法 4 宪法判例宪法判例并不仅仅限于具有判例法传统的国家所有具有宪法裁判 由司法机关行使宪法解释权的国家都有宪法判例德国的宪法法院 107 美国 宪法判例是宪法渊源的最重要形式之一宪法判例的存在是美国宪法保持稳定 发展的重要因素 5 宪法解释宪法解释权的归属 由宪法规定释宪机关在宪法实施的过程中 对宪法规范涵义所作的解释与说明 108 分为 个案解释与抽象解释个案解释 在解决宪法个案纠纷时所作的解释主要由司法机关解释与宪法判例有重合之处抽象解释 释宪机关所作的一般性的 非针对个案的解释中国的全国人大常委会 109 6 国际条约与国际惯例法律效力高于国内法需通过立法机关制定法律予以适用 不可直接适用 110 3 中国的宪法渊源 1 宪法典及其修正案 2 宪法性法律国家机关的组织法 选举法 立法法 关于特定公民的权利保护法 地方自治法 特别行政区基本法等 111 3 宪法惯例修宪两会的召开 4 宪法解释全国人大及其常委会没有实施过宪法解释权 5 国际条约和国际惯例 112 二 宪法结构 1 宪法结构主要是指宪法典的内容结构 一般分为 序言 正文 附则 1 宪法序言a 往往规定 国家的历史 革命或斗争的历史 制宪目的 宪法所侧重的价值观念 制宪权的来源 国家的基本特征与奋斗目标 113 包含了规范性的内容与叙述性的内容b 宪法序言是否具有效力 具有争议的问题规范性的内容具有效力思考 中国宪法序言的效力问题 114 2 正文宪法的主要内容和重心a 总则宪法原则和基本宪法制度b 分则基本权利国家机构国家标志宪法实施与监督 115 3 附则规定 自身的最高地位 生效时间 生效条件 修宪的程序中国宪法没有附则 116 三 宪法规范 1 宪法规范的构成原则规则原则在宪法规范中的比例远远超过其他部门法大多数基本权利条款都是原则如 中华人民共和国的公民具有言论自由 117 而组织规范则更多表现为规则2 宪法规范的特征a 政治性b 概括性与原则性c 稳定性与适应性 118 五 宪法的变动 宪法变动 宪法发展 开放性的表现根据宪法变动的原因 可以分为宪法变迁 宪法修改 宪法解释与宪法废弃 一 宪法变迁宪法的条文没有发生变化 但实质上发生变化 实效性的变化 德国学者拉班德首次提出 耶利内克予以体系化 119 1 宪法变迁的原因 1 宪法具有原定价值 即宪法对国家生活所作的最初的 最重要的价值决定 对国家的政治 社会活动具有拘束力 但国家的实际生活具有变迁的可能性与必要性 而宪法的修改却只有在极少数的情况下才能达成 120 如 中国宪法上原定的 公有制 计划经济 在修正案通过以前 社会的实际情况已经发生变迁 2 宪法条文的不完全性和弹性特征 宪法变迁的现象实际上被宪法所预见 如美国宪法上的 概括性人权保障条款 121 美国联邦宪法修正案第9条 本宪法对某些权利的列举 不得被解释为否认或轻视由人民保留的其他权利 从禁止堕胎到罗伊诉韦德案件的堕胎自我决定权的确立 122 2 宪法变迁的分类 1 因宪法解释而变迁由于宪法条文的概括性与原则性 存有巨大的解释空间 通过解释赋予其新的意义 123 2 因社会需要而产生的变迁1982年宪法 计划经济 至1993年被修改为 有计划的商品经济 但在1982年至1993年期间中国早已脱离纯粹的计划经济 124 3 因权力不行使而变迁1954年宪法规定的全国人大的重大事项决定权长期不行使 至1966年实际上被中央 文革 领导小组所取代 125 二 宪法修改1 宪法修改的理论可变性 要求宪法与普通法律一样修改安定性 宪法的社会契约性质 否认宪法修改折衷 刚性宪法修改程序的特殊性 126 2 宪法修改的程序 1 修宪机关与立法机关完全分离美国各州的修宪程序 2 修宪动议为立法机关 但决定机关为特殊机关美国联邦宪法 127 3 修宪机关与立法机关重合 但程序特殊 128 4 具体程序 修宪动议的提出 由宪法规定的机关行使 草案的制定表决 129 5 对修宪的违宪审查许多国家的宪法规定了宪法中不得修改的内容 如 联邦制不得修改 修宪不得割让本国领土 民主共和制不得修改 修宪违反了宪法规定的修宪程序 130 三 宪法解释略 四 宪法废弃原有的宪法被推翻 最为剧烈的宪法变动 131 六 宪法适用 一 宪法解释1 宪法解释的法适用性质个案解释将抽象的 一般性的宪法条文运用于具体案件之中所发生的 理解 活动由法定的宪法解释机关行使一般意义上的法律解释方法适用于宪法解释 132 2 宪法解释方法解释的位序 文义解释 逻辑 体系解释 目的论解释 漏洞填补具体方法 1 文义解释 根据宪法条文的字义所进行的解释不能局限于字面含义 还需照顾到某些用语在法律语言中的特殊用法 以及规范语言的意义脉络或曰语境 133 例 德国宪法的个案 个人具有从事科学 研究和教学活动的自由 任何从形式和实质上被认为是认真的 有计划的探求真理的活动 属于科学活动 但这种活动的发现 被运用于政党活动 即运用于性质在于积极参与国家生活的团体之中 并成为支配政治活动的基础条件者除外 134 2 逻辑 体系解释根据法律的体系思维 即法律条文在体系中的地位和相互关系 来确定被解释规范的内容以及冲突规范的优先性 西谚云 只有理解了整体 才能理解部分 135 例 美国宪法上的选举权 美国宪法没有规定公民的选举权但宪法第一条以及第十四修正案第二 三项规定了选举程序从这些条款的整体意义中 推断出公民的选举权 作为选举程序的必要条件 136 3 目的论解释根据宪法条文的目的所作的解释 当纯粹的文义解释 逻辑体系解释无法完成解释任务时客观目的 规范目的 宪法条文当下的意义 137 主观目的 立法原意 制宪者的 原初意图 结社隐私权 从结社自由的目的推导出的权利全国有色人种协会诉阿拉巴马州 N A A C P v Alabama 138 4 漏洞填补漏洞 法律应当予以规范却没有规范 或虽有一般规定 但欠缺期待中的具体规则1 依据法律目的 应当予以规范却没有规范法律存在规范意图 但欠缺具体规则 构成 开放的漏洞 美国的格瑞斯沃尔德诉康涅迪克州案件GriswoldV Connecticu强奸男性案件 139 开放的漏洞填补方法 类推适用类推适用的案例美国的格瑞斯沃尔德诉康涅迪克州案件GriswoldV Connecticu 140 a 争议焦点 已婚夫妇是否具有使用避孕工具的 自我决定权 或 隐私权 privacy 构成开放的漏洞b 典型的整体类推大前提 数个类似规则第一 第一修正案的 言论自由 含有保护结社隐私的法律效果 141 第二 第三修正案的 士兵在和平时期未经主人同意不得驻扎任何住宅 的规定则含有保护个人住宅隐私的法律效果第三 第四修正案 人民的人身 住宅 文件和财产享有安全而不受无理搜查和扣押的权利 包含有保护相关领域隐私权的效果第四 第五修正案的禁止 自证其罪 条款也包含着对相关领域隐私权保护的法律效果 142 小前提 本案待决事实与上述规则之要件具有相似性进而归纳出一般意义上的隐私权结论 已婚夫妇具有使用避孕工具的隐私权 属于一般隐私权的范围 143 2 虽有一般规定 但欠缺期待中的具体规则构成 隐藏的漏洞 并非没有规定 而是将该一般性规定适用于本案将产生不适宜的后果美国宪法上的达拉斯市诉斯坦林案件Dallas Cityofv Stanglin 144 隐藏的漏洞填补方法 目的性限缩目的性限缩之案例美国宪法上的达拉斯市诉斯坦林案件Dallas Cityofv Stanglin争议焦点 14 18周岁的青少年参加舞厅聚会是否属于结社自由的保护范围 145 推理过程 a 从表面上看 青少年参加舞厅聚会属于结社自由的保护范围b 但如果将结社自由条款运用于此案 将产生有违法律旨意的结果 不利于青少年的保护 吸毒 滥交 隐藏的漏洞 146 c 根据结社自由的规范意图 保护表达自由 对结社进行限缩解释d 结社自由规则不能适用于不含表达性质的结社 即青少年的舞厅聚会 不属于宪法意义上的结社创设了结社自由的例外规则 个人的结社自由受宪法保护 但不具有表达性质的结社除外 147 3 超越法律的漏洞不仅缺乏具体规则 联具体的规范意图也尚付阙如美国 同性恋结婚案罗伊诉韦德 ROEV WADE 堕胎权案件 148 只有出现 宪法上的紧急状态 法院才能填补 否则只能留待修宪解决法律解释权的 极限 司法权与立法权的功能划分不能取代 僭越政治部门作政策决定 后果考量 149 方法 原则权衡 利益衡量 以罗伊诉韦德案为例争议焦点 妇女是否具有堕胎的自我决定权论证过程 a 美国宪法对此缺乏规则 无判例 无规范意图 超越宪法的漏洞 150 b 法官有必要作出判决 美国社会性观念的转变引发剧烈的社会纷争 绝对禁止堕胎不利于妇女生命 健康的保护c 政府保护孕妇健康与潜在生命 原则 P1 与 个人的自我选择 自我决定 原则 P2 之间的冲突 151 结合个案事实 进行结果考量 即确定在什么条件下p1 p2 或p2 p1e 结论 三阶段理论 152 P2 P1 C1 即在C1 怀孕的前三个月 的条件下 P2优先于P1 孕妇具有堕胎的自我决定权 P1 P2 C2 即在C2 怀孕三个月之后 六个月之前 若堕胎关系到母体的健康 的条件下 P1优先于P2 州政府可以实施与母体健康相关的管制措施 153 P1 P2 C3 即在C3 怀孕六个月后 排除不堕胎将导致孕妇生命危险的情形 的条件下 P1优先于P2 禁止堕胎 154 二 宪法保障 宪法保障是对宪法实施与宪法监督的保障违宪审查是最为重要的宪法保障制度 违宪审查的司法化 中国宪法上的宪法监督制度 以人大为中心 155 1 宪法保障的起源 1 英国的 波纳姆医生案 1610年科克大法官法律思想的体现无照经营的波纳姆医生与医师协会之间的纠纷 156 科克大法官的判决主旨 自己不能成为自己案件的法官 普通法高于议会的制定法 法院可以宣告议会法律无效 157 科克大法官的思想没有在英国成为主流议会主权 英国的体制 158 2 美国的 马勃利诉麦迪逊 案件1803年马歇尔大法官的 伟大篡权 159 该判决的主旨 A 美国宪法上的有限政府原则B 宪法是 高级法 C 法院有权宣判违法宪法的法律无效 160 该判决奠定了司法权的地位 赋予美国宪法 活力 活宪法 3 欧洲的宪法法院议会至上的传统使得法院不能宣告法律无效20世纪30年代奥地利模式 凯尔森模式 161 这种模式的代表为德国联邦宪法法院 世界上最强有力的宪法审查机关 合议制与普通法院不同 162 2 宪法保障 违宪审查 的范围 1 法律 法规以及其他法律文件 抽象行为 的合宪性宪法审查的最重要内容 针对立法权克服民主的局限性中国 全国人大常委会的监督权 163 思考 全国人大制定的法律是否会违宪 2 国家机关的权限争议积极争议消极争议 164 3 国家机关及其工作人员行为的合宪性 具体行为 行政机关的具体行政行为案例 平等权案件 165 议会的决定案例 向海外派驻维和部队 德国 日本 法院判决违宪 智障人绝育案件 166 政府高级官员的言行违宪尼克松水门事件弹劾克林顿事件首相参拜靖国神社案件中国的 良性违宪 思考 普通公民是否会构成违宪 167 4 社团违宪德国的政党违宪案件1953年 国家社会主义工人党 违宪案件1956年德国共产党违宪案件取缔邪教案件麻圆彰幌的奥姆真理教 168 3 宪法保障 违宪审查 的模式 1 分散模式美国 日本违宪审查权分散于各级法院之中宪法解释权由法院行使 169 观念基础 对议会的不信任 法院是 危险最小的部门 宪法至上的宪政理念普通法的传统 所有案件由同一的法院审查 170 2 集中模式奥地利 德国 法国违宪审查权集中于全国唯一的宪法法院 宪法委员会 法国 宪法秩序的维护者 171 3 英国的立法机关模式议会至上 议会主权观念议会广泛的立法权和权力核心地位自己监督自己 172 A 通过自由政党制度 议会选举 舆论监督来审查议会立法的合宪性B 违宪责任是一种政治责任 而不是纯粹的法律责任 173 英国违宪审查的新趋势 a 国际公约的 国内法化 国际公约 作为高级法对议会立法的监督b 议会授权法院以国家公约为标准对立法审查1999年考夫兰案件 174 4 中国的宪法监督制度 1 宪法依据现行 宪法 第62条规定 全国人民代表大会监督宪法的实施 撤销或改变全国人大常委会不适当的决定 第67条 全国人大常委会为宪法监督机构 对法律 法规 行政规章等规范性文件的监督 由全国人大及其常委会行使 175 2 特点 a 全国人民代表大会对宪法实施的监督最高监督机关 可以监督包括人大常委会在内的所有机关但实效性存在严重问题 176 宪法解释权由人大常委会行使 它制定的法律本身可以视为对宪法的解释 因此 违宪的可能性极低尚无先例全国人民代表大会在组织体制上 时间议程上和议事日程上 都难以承担违宪审查 177 b 全国人大常委会对宪法实施的监督 宪法 第67条常委会对行政法规 地方性法规是否抵触宪法 法律的审查 立法法 第92条第2款 任何公民 国家机关均可向常委会提出审查请求但是 全国人大常委会从未行使过该项职权 178 孙志刚案件曾经出现过的契机 179 c 全国人大专门会员会对行政法规 地方性法规违宪的监督 立法法 第91条的规定 对象 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例方式 向指定机关提出书面审查意见召开联合审查会议 要求说明情况 提出书面意见 180 该项权力也从未行使过 d 地方各级全国人民代表大会及其常务委员会监督 保障宪法在本地区内的实施 宪法 第99条 保障宪法 法律 行政法规在本行政区域内的遵守和执行第104条 县级以上人大及其常委会撤销本机政府不适当的决议和命令 下级人大 181 e 人民法院对侵犯宪法基本权利行为的监督人民法院有限的宪法解释权 宪法的司法适用解释权 在审判工作中具体应用的宪法解释权但不能审查法律 法规的合宪性 182 案例 李慧娟案件 法官是否越权 183 人民法院的宪法解释范围 a 宪法有关条文在法院审判实践中的具体含义案例 1988年 工伤概不负责 案件最高人民法院解释了劳动权保护在法院审判中的具体含义 适用范围与保护原则 对劳动者实行劳动保护 在我国宪法中已有明确规定 这是劳动者享有的权利 184 b 宪法条款在刑事司法审判中不具有直接适用的效力1955年 最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函 对刑事方面 它并不规定如何论罪科刑的问题 在刑事判决中 宪法不宜引为论罪科刑的依据 185 c 关于宪法条款在有关案件中具有直接适用的效力等内容2001年8月13日 最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复 中 最高人民法院指出 陈晓琪等以侵犯姓名权的手段 侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利 并造成了具体的损害后果 应承担相应的民事责任 该司法解释已经废止 186 d 宪法基本权利的间接保障有些基本权利须通过普通法律予以实施如平等权 国家赔偿请求权 选举权等 187 3 问题高层宪法监督机关怠于行使宪法监督权缺乏常规性的程序设置 宪法监督适用司法程序是可能的解决方案 188 4 完善我国宪法监督制度的争论与构想由人民法院行使宪法监督权 司法化的宪法监督制度建立单独的宪法委员会或宪法法院 189 宪法基本权利 此部分内容属于宪法学的核心价值所在分为 宪法基本权利总论 概念 特征 主体 分类 保障 效力 宪法基本权利分论 按照人权的规范分类 详细解释各种基本权利的涵义与适用 190 一 宪法基本权利总论 一 权利理论概要法律现象的构成 逻辑 社会事实与价值 1 权利的逻辑构成 法规范上的表现形式 霍菲尔德的权利 原形式 理论 191 逻辑论原子主义 logicatomism 美国20世纪初的分析法学家霍非尔德 Hohfeld 用这种方法对权利概念的分析最权威 最完整 至今尚未被超越 找到概念的最小单位 贴上标签 相依存关系 权利 义务 相反关系 任何事物都有它逻辑上的对立面宇宙 反宇宙物质 反物质 192 请求权 Claim 义务 Duty 相依存关系 逻辑的反面 无权利 无请求权 noright 无义务 privilege 由此推导出权利的第二种形式 自由 privilege 无权利 noright 193 能力 power 责任 liability 民法中的形成权 撤销权 公法上的公权力 逻辑上的对立面 无能力 disability 无责任 noliability 无责任 noliability 意味着豁免 immunity 194 权利的第四种形式 豁免 immunity 无能力 noright 相当于 民法上针对无权处分的抗辩权 被代理人对越权代理 无权代理的否认权 以及行政法上行政相对人对无效行政行为的抵抗权 195 权利的完整形式 请求权 Claim 义务 Duty 自由 privilege 无权利 noright 能力 power 责任 liability 豁免 immunity 无能力 disability 196 197 198 2 权利的社会事实要素 在社会 大场景 下考察权利的本质耶林首创的 利益说 最具影响19世纪德国法学家 为权利而斗争 199 权利的本质是 法律所欲保护的利益权利在法律规范中只是一个符号 背后隐藏着法律所遇保护的利益 200 3 权利的价值要素 价值 评价标准按照自然法学的标准 法律 权利的终极价值取向可归结于 正义 罗尔斯的 正义论 201 权利即正义在德语中 权利与法律表述方式完全相同 权利是主观的 法律是客观的 法律是客观的权利 而权利是主观的法律法律的终极目的在于保障权利 实现正义 202 以上权利的三要素中 逻辑形式是法律学的特有视角而社会事实因素与价值因素是权利的本质学说 其他学科亦可以获得这种认识 203 二 宪法基本权利的概念 1 人权 美 基本权利 德 基本人权 日 宪法权利2 双重要素 1 针对国家的权利 个人是基本权利的主体 个人 国家 之法律关系 公法上的权利 204 私人主体一般不会侵犯宪法权利 2 固有的权利 最起码的权利人之为人应有的权利 宪法权利的核心内容 205 三 宪法权利的基础原理 核心价值 1 功能 解决人权保障之正当性问题人权体系的最高价值所有的人权都可以视为基础原理的具体化推定新权利的实质性论据 206 2 发展过程近代宪法 天赋人权现代宪法 个人自由 美国 人性尊严 德国 207 3 个人自由原理的涵义 第一 个人的自治能力 自我选择和自我决定 第二 个人在行使其自治能力时被给予的平等对待和对于个人之尊重 第三 个人自由的绝对化 哲学上的个人主义立场 208 4 人性尊严的涵义 第一 个人自治 PersonalAutonomy 与自我决定 Self determination 第二 把人当作目的 之人性观 第三 个人承担责任 受到道德义务 社会责任约束人格主义权利论 209 5 两者之间的区别现代西方两种人权理论之典范个人自由原理强调绝对的自由人性尊严原理注重个人自由与社会关系的协调 强调个人承担责任 社会责任 210 案例 小猪漫画案件判决美国最高法院主张不受约束的 言论自由 德国宪法法院强调 有限度的言论自由 承担社会责任 不得侵犯人的尊严 211 思考 中国宪法上应当确立怎样的人权基础原理 绝对的个人主义是否与中国社会的传统相吻合 212 个人主义 中国传统文化的 盲点 盲点 213 四 基本权利的特征 1 固有性和法定性固有的人权 核心内容 先于国家 先于宪法的权利 生命权 人身自由 思想自由 并非由国家所赋予法定的人权 法律所创设的权利社会权 福利权取决与国家的经济 社会文化状况 214 2 不受侵犯性和受制约性 1 不受侵犯性是宪法的价值宣示 各国宪法中均有 不受侵犯 受宪法保护 等表述 2 不受侵犯并不意味着不受制约 大多数权利均须受到制约 215 3 权利受到制约的类型无界限的基本权利 纯粹的精神 思想领域的权利 如信仰自由 思想和良心自由法律只对人的行为构成调整 在法律上 只有人的行为才是有意义的 216 基本权利的内在制约 权利的内涵 外延存在于权利自身的界限之中其本身的性质决定了权利的行使不得侵害其他主体放入权利言论自由v 他人的隐私权 217 基本权利的外在制约 以权利的外在因素限制权利范围 公共利益对财产权 经济自由的限制例如 宪法上对私人财产的征收 征用 218 重庆的 最牛钉子户 子户 引发了对 拆迁条例 的的合宪性思考 219 3 普遍性和特殊性 普遍性 人权的固有性 人之为人的权利 超越国界 阶级 种族等一切外在条件的人权特殊性 人权中法定的社会权 福利权 因经济文化条件的不同而不同 220 李步云教授的人权三种形态理论 应有的人权 普遍性 法定的人权 特殊性 实有的人权 特殊性 221 五 基本权利的主体 1 自然人最基本的主体而非公民2 法人与非法人组织不享有人性尊严 人身自由 生存权等权利3 其他特殊主体 宪法特殊保护的主体 妇女 儿童 老人 母亲外国人的政治庇护权 222 六 基本人权的保障模式 1 直接保障模式绝对保障模式宪法予以直接保障 权利具有 宪法效力 议会立法不得限制宪法权利美国宪法 223 224 2 间接保障模式 相对保障模式权利由宪法规定 但宪法承认法律对其加以限制的可能性基本权利具有 法律效力 二战以前的欧洲 德国魏玛宪法 日本明治宪法 非依法律不得限制 在法律的范围内受到保障 法律保留 原则 225 我国宪法属于间接保障模式 七 基本权利的效力范围1 针对国家的效力 防御权效力 自由权请求权效力 社会权 226 2 第三者效力范围 重要的自由权条件 向民事领域的 辐射 从而构成对民事主体 第三者 的限制媒介 民法中的概括性条款 227 案例 1 德国的哈兰导演案件 吕特案件