（法学专业论文）中美两国独立董事“独立性”界定之对比研究——基于公司治理的视角.pdf

摘要 摘要 独立董事制度起源于美国，引入中国已有逾十年的历史。其间，关于该制度 的讨论从未止息，但学界争议的焦点已渐由“是否应当引入 转向“如何使制度 本身更好地发挥效应”。独立董事制度设计的初衷在于增强董事会的独立性，因 而独立董事自身的“独立性 就成为决定该制度能否有效运行的前提条件。采用 比较法，比较分析了美国和中国两种不同的内部治理结构和外部治理环境下，独 立董事制度设计的差异。横向对比分析了中国和美国关于独立董事“独立性 界 定的差异，纵向建立了独立董事“独立性 与公司治理的关联，即揭示了中美两 国“独立性界定差异产生的原因。独立董事的“独立性 包括身份的独立和利 益的独立。中美两国对“独立性 界定的差异主要体现在身份上，即独立的对象 上。美国对独立董事“独立性 的界定侧重于隔离独立董事候选人与公司管理者 之间的关系。其根源在于一元制的公司治理结构、分散的股权结构所形成的“强 管理者，弱所有者 的公司治理局面。中国则要求独立董事既独立于管理者也独 立于大股东。其根源在于高度集中的股权状况，从行政型治理向经济型治理的特 殊转型期，以及不成熟的市场机制合力形成的代理型公司治理问题与剥夺型公司 治理问题共生的局面。因此，公司的内部治理结构和外部治理环境共同决定了独 立董事“独立性”界定的侧重点。在空间上，“独立性”的界定不存在脱离本国 公司治理状况的普适标准；在时间上，“独立性 的界定应随着公司治理状况的 变化而演进。 关键词：上市公司，独立董事，独立性，内部治理结构，外部治理环境 a b s t r a c t a b s t r a c t o nt h ea p p l i c a t i o no fc o m p a r i s o nm e t h o dt ot h ed i f f e r e n c e so fd e f i n i t i o no f i n d e p e n d e n td i r e c t o rb e t w e e nc h i n aa n da m e r i c a , w ec a ns e et h ed i f f e r e n c e so f c o r p o r a t eg o v e r n a n c eb e t w e e nt h et w oc o u n t r i e s ft h i sa r t i c l ec o n c e r na n d r e s e a r c hi st h er e l e v a n c eo fd e f m i t i o no fi n d e p e n d e n ta n dc o r p o r a t eg o v e r n a n c e i n u s ，t h es i n g l eb o ds t r u c t u r e ，d i v e r s i f i e ds h a r e h o l d e rs t r u c t u r ea n dd e v e l o p e d c a p i t a lm a r k e tc u l t i v a t e di t si n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m 1 1 忙i n d e p e n d e n td i r e c t o r , a s ak i n do fo u t s i d es u p e r v i s i o n , w a sb u i l t - i nt h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e i t sm a i nd e p u t y i st op r e v e n tt h el a r g em a n a g e rf r o mo c c u p y i n gs m a l ls h a r e h o l d e r si n t e r e s t a n d r e g a r d i n g t h ec o m m o ns i t u a t i o no f b i g - p o w e r - m a n a g e r v e r s u s s m a l l - p o w e r - s h a r e h o l d e r , t h er e l a t e du s r e g u l a t i o ne m p h a s i z e st h ec a n d i d a t e so f i n d e p e n d e n td i r e c t o r sr e l a t i o n s h i pw i t hm a n a g e r s 舡f o rc h i n a , t h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o rm e c h a n i s mw a si n t r o d u c e db e c a u s eo ft h ef a i l u r eo fb o a r do fs u p e r v i s o r s b u t h i g h l y c o n c e n t r a t e ds h a r e h o l d e r s t r u c t u r e ，t h e e v o l u t i o nf r o m g o v e r n m e n t - d i c t a t e dg o v e r n a n c et oe c o n o m i cg o v e r n a n c e ，a n di m m a t u r ec a p i t a l m a r k e t , p u s h e dt h er e g u l a t o r sm o r eu n d e r l i n e dt h ei m p o r t a n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r , a n da s k e dt h e mt ob ei n d e p e n d e n tf r o mm a n a g e r s 嬲w e l la sl a r g es h a r e h o l d e r s 硼1 e c o m b i n e da c t i o no fi n t e r n a l g o v e r n a n c e s t r u c t u r ea n de x t e r n a l g o v e r n a n c e e n v i r o n m e n td e c i d e st h ed e f i n i t i o no fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s t h e r e f o r e t h e r ei sn o g e n e r a l l ye s t a b l i s h e ds t a n d a r do fi n d e p e n d e n c e ，a n dt h ec h a n g eo fc o r p o r a t e g o v e r n a n c ew i ue a l lf o rac h a n g eo f t h ed e f i n i t i o no fi n d e p e n d e n c e k e yw o r d s ：l i s t e dc o m p a n y , i n d e p e n d e n td i r e c t o r , i n t e r n a lg o v e r n a n c es t r u c t u r e c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，e x t e r n a lg o v e r n a n c ee n v i r o n m e n t n 前言 前言 9 0 年代，为了顺应海外证券市场对上市公司的要求，我国赴香港地区、美 国上市的公司设立的独立董事成为独立董事制度在我国的起源。1 9 9 8 年，香港 联合证券交易所( h k e ) 要求h 股上市的公司设立独立董事；1 9 9 9 年，国家经贸委 和中国证监会联合发布关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的 意见，对境外上市公司设立独立董事做出规定。2 0 0 1 年8 月1 6 日，中国证监 会发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，规定境内上市公司在 2 0 0 2 年6 月3 0 日前，董事会成员中应当至少包括2 名独立董事；2 0 0 3 年6 月 3 0 日起上市公司董事会成员中至少应当包括1 3 的独立董事。2 0 0 2 年5 月2 3 日，中国人民银行制订了股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引，对 股份制商业银行中设立独立董事事宜进一步做出规范。2 0 0 6 年上市公司独立董 事制度被新修订的公司法以法律的形式进行了确认。此外，上海证券交易所， 深圳证券交易所针对独立董事制度也向上市公司发布了相关的指引、操作指南。 对于这个在中国还不甚成熟和规范的制度，引入中国逾十年之久，公众已将关注 的焦点由最初的“是否应当移植 转移到“如何使该制度更好的发挥效用”，从 而避免出现“橘生淮南为橘，橘生淮北为枳”的窘境。 从理论上说，独立董事制度设计的初衷在于增强董事会的独立性，加强对董 事会和管理层的监督。因而独立董事自身的“独立性”就成为该制度能否有效运 行的前提条件。目前，学界对独立董事“独立性 的研究主要集中在制度保障层 面，从选任机制、激励机制、退出机制等方面讨论如何保障独立董事的独立性。 事实上，独立董事是公司治理中的一项重要制度安排，其应当被放置在公司治理 的层面进行研究和分析。 本文采用比较法，以独立董事的“独立性 为着眼点，从公司治理的理论视 角，对比分析了中美两国独立董事“独立性”界定的差异，剖析造成差异的根源 两国不同的内部治理结构与外部治理环境。以公司治理的视角来分析独立董 事的“独立性”是本文的立意所在。 在行文结构上，横向对比分析了中美两国独立董事“独立性界定的差异， 纵向建立了独立董事“独立性 与公司治理的关联，即揭示了中美两国“独立性” 界定差异产生的原因。两条线索织密了文章的布局。 公司治理状况决定了独立董事“独立性”界定的差异。因此，空间上，独立 董事的“独立性 不存在脱离某个国家具体公司治理格局的普适标准；时间上， “独立性 的界定应随着公司治理的变化而演进。在我国的实践中，伴随着资本 社会化、机构投资者兴起、相关市场逐渐发育成熟等因素，对独立董事“独立性 生垦一 的界定需要适时地进行调整。 2 第一章中美两国独立董事“独立性”的界定 第一章中美两国独立董事搿独立性刀的界定 独立董事制度起源于早期公司治理安排中董事会职能的失效。l 一般认为， 董事会对股东具有受托义务( f i d u c i a r yr o l e ) ，作为股东选任的代表，审议公司重 大战略决策，并且监控管理层的行为。董事会应当包含至少两类职能：其一，监 控经理层，督促其提供尽量完整和真实的信息；其二，为经理层提供建议和咨询， 推动公司长远发展。2 但是，为了对灵活多变的市场形势迅速做出反应，经理层 作为公司治理结构中的执行者被赋予越来越多的权力，董事会也不可避免地迎来 了自身的“没落”。随着“董事会中心主义”向“经理人中心主义”转变，董事会已经 逐渐沦为一个顾问机构，这与其被寄望的股东及公众利益守护者的形象大相径 庭。3 哈佛学者m y l e sm a c e 犀利地指出，董事会已经成为“尴尬的治理”中“公司 圣诞树上的装饰品”。4 特别是2 0 世纪6 0 、7 0 年代以来，公司行贿丑闻、管理层获取缺乏合理性的 高薪等现象层出不穷，使得公众对公司的发展逐渐丧失了信心，股东起诉董事会 和管理层的案例大量增加。一系列事件和现象的发生，引发了人们对现行公司治 理安排中董事会运作的独立性、透明性、公正性的质疑，成为独立董事制度被关 注的诱因。5 实施并强化独立董事制度，同时增加独立董事在董事会中所占比重， 被普遍认作是增强董事会独立性的有效途径。由于独立董事制度的设计初衷即为 增强董事会的独立性，因而“独立性”可谓独立董事的制度灵魂，同时“独立性”也 成为独立董事制度发挥效力的前提条件。正因为“独立性”之于独立董事制度的重 要意义，对“独立性”的界定成为引入和实施独立董事制度的首要任务和关键问 题。， 一、美国对独立董事搿独立性一的界定 美国公司治理机制中的内部监督失控等制度缺陷和现实问题，促使了独立董 事制度的创立。而2 0 世纪7 0 年代，由于数家美国公司卷入了向政府官员行贿的 丑闻中，促使美国证券交易委员会( s e c ) 要求上市公司设立由独立董事组成的 审计委员会，纽约证券交易所( n y s e ) 、全美证券商交易协会( n a s d ) 等要求上市 公司董事会多数成员为独立董事，进一步强化了独立董事制度。美国证监会 ( s e c ) 、全美证券商交易协会( n a s d ) 、美国法律协会( a l i ) 、机构投资者委员会 1 参见林凌、常城：独立董事制度研究，载证券市场导报2 0 0 0 年第9 期，第1 6 - 1 7 页 2 李建伟：独立董事制度研究从法学和管理学的双重角度，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第3 5 页 3s e e g o l d b e r g , d e b a t eo i lo u t s i d ed i r e c t o r s ，n y 面m 嚣o c t2 9 ，1 9 7 2 转引自中祥投资有限责任公司： ，载南开管理评论2 0 0 2 年第6 期， 第4 5 页。 1 7 参见徐明编：上市公司独立董事制度理论和实证研究 ，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第1 1 6 页 1 0 第二章中美两国独立董事“独立性”界定差异之原因分析 如果说早期美国公司治理结构存在的问题是监督机制缺位的话，那么中国的 问题则是监督机制不完善。 中国是在现行的监事会制度失败的情形下引入独立董事制度的，这已成为理 论界不争的事实。从权力结构的设置来看，我国采取的是董事会、监事会平行并 存的格局。不同于德国董事会、监事会垂直并存的模式，我国的监事会并没有被 赋予任免董事会成员等刚性救济权，这是监事会制度在我国难以发挥应有作用的 重要原因所在。一个有效的公司内部监控机制的构建须满足以下三个方面：其一， 监控者相对于被监控者而言具有独立性；其二，监控者具有适当的监控权力；其 三，为监控者创造适当的监控诱因。1 8 中国法律赋予董事会很大的权力，而监事 会在法律上只获得有限的监督权力，且监事会成员往往与公司存在千丝万缕的联 系( 如国有商业银行的监事会成员在银行领取薪酬) ，容易内部化或者被经理层 “俘获”( c a p t i v e ) 。监事会流于形式，使得中国公司治理结构中的监督机制非常 不完善。 二、外部治理环境的原因 ( 一) 美国的公司外部治理环境 美国具有发达的资本市场。纽约证券交易所于1 7 9 2 年开始挂牌，已有几百 年历史，运作相当成熟规范。美国企业普遍负债率较低，主要通过直接方式融资。 这种经济传统使得公司的股权结构高度分散。伯利和米恩斯( b e r l ea n dm e a n s ) 在 研究中证明：由于股票所有权的分散，股东不再作为一个整体存在而只是作为相 分离的投资者，他们个人所持有的公司股票与整个公司的资产价值相比只有非常 微弱的影响，而股东为追求他们的利益去组成团队或另外增加他们在经营管理上 的团队影响是艰难地、代价高昂的。1 9 分散的中小股东出于对监督成本等因素的 顾虑，倾向于一种“理性的冷漠”( r a t i o n a la p a t h y ) 或“搭便车”( f l e er i d i n g ) 的心态。 另外，近年来，机构投资者在公司治理中所扮演的角色越来越受到重视。2 0 世纪4 0 年代以来，虽然以共同基金和养老基金为代表的机构投资者已拥有上市 公司越来越多的股票，但囿于相关法律的限制以及对分散风险的考虑，实践中机 构投资者在单个公司中持股比例通常较低，个别基金很少持有某一公司超过1 的股份，不足以激励其对公司内部治理的积极参与。 ( 二) 中国的公司外部治理环境 1 。蒋大兴： ， 2 0 0 3 年第2 期，第2 6 页 1 参见i 美】阿道夫久伯利、加纳德c 米恩斯：现代公司与私有财产 ，甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译， 商务印书馆2 0 0 5 年版，第3 4 4 6 页 1 1 第二章中美两国独立董事“独立性”界定差异之原因分析 一是股权结构集中。股权分置一度是中国证券市场的特有形态。流通股与非 流通股之间在持股成本、流通权等方面存在着巨大差异，造成两类股东之间的不 平等。大股东过分关注其在公司中所占的资产净值的增加，不利于维护中小股东 的利益。中小股东基于“搭便车”的心理，无心亦无力参与公司的内部治理。2 0 0 5 年4 月2 9 日，中国证监会发布关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通 知，正式启动股权分置改革试点。虽然历经国有股减持、股权分置改革等一系 列放权让利的举措，股权高度集中的现象仍然广泛存在。由于巨大的股本、市值、 影响力和家数，国有控股公司在相当长的时期内仍将是我国上市公司的主体。2 0 我国的上市公司大部分是由国有企业改制而来，在股权结构上代表国有资产的国 有股占有绝对优势，私营企业一般也是由家族控股。大股东有较大的控制权，存 在经营决策向大股东倾斜的现象。2 1 同时，与美国等其他国家不同，中国在公司 治理实践中还引入了“股权董事 概念，如中国国有金融资产出资人代表财 政部和中央汇金投资有限责任公司向所控股参股的银行、证券、保险公司等派出 股权董事。因而在中国的实践中存在执行董事、非执行董事和股权董事等多种不 同的利益主体。 二是行政型公司治理向经济型公司治理转型。改革3 0 年，中国的公司治理 已由行政型向经济型逐渐演变，但行政干预的现象仍难杜绝。特别是，在中国国 有企业中普遍存在两种并行的重大事项决策机制，即行政管理( 如人事任免) 和 公司治理机制。在国企上市后，政府公共职能和公司治理机制之间摩擦加大，政 府扮演的监管者与国有股东出资人的双重身份加剧了中国公司治理的困境。2 2 在 当前中国企业行政型治理与经济型治理之间未能形成承接与互补。在行政型治理 放松的同时，经济型治理却未及时充分确立，企业常陷入内部人控制状态；而企 业一旦出现问题，在很大程度上又依赖于强有力的行政型治理。由于经济型治理 体系的缺失，企业常在“内部人控制 与强有力的行政型治理之间摇摆。2 3 三是市场机制发育不成熟。与美国发达的资本市场相比，中国资本市场的发 展还处于不成熟阶段。有效的资本市场向股东们提供了公司经营的相对客观的信 息，管理者的不良行为也会反应在股票的价格中。在中国，控股股东操纵管理层 甚至董事会的现象并不鲜见，选择性信息披露使得资本市场难以发挥应用的效 力。同时，由于相关法律、政策等规范性文件的限制，收购兼并、接管等行为在 中国的资本市场上也并不容易发生，这在一定程度上消解了外部市场对公司治理 加浙江证监局、浙江上市公司协会课题组：股权分置改革后的公司治理监管对策研究 ，载证券之星) 2 0 0 7 年4 月2 1 日。 2 1 刘戈、郑萌：完善独立董事制度公司治理的重要一环 ，载中外企业文化2 0 0 6 年第1 0 期，第 3 7 页 笠一个有趣的例子是，某些国有企业领导人认为，自己是国家任命的干部，本身就代表国家( 出资人) 的 利益，从这一角度来讲应与国有出资人代表( 如国资管理机构) 平起平坐，而不应受其制约 李维安：中国公司治理转型：从行政型到经济型，载资本市场 ，2 0 0 9 年第9 期，第1 1 3 页 1 2 第二章中美两国独立董事“独立性”界定差异之原因分析 的推动力。 四是中国尚未建立起有效的经理人市场。破产的可能，争夺控制权的斗争， 以及公司被兼并后经理人被撤职的风险，对企图偷懒或者剥夺公司利益的管理人 是一种负向的激励和强力的约束。与此同时，在经理人市场上积累的声誉意味着 更高的薪酬和职位，对尽忠职守的善良管理人产生了一种正向激励。经理人市场 的缺位使得中国的公司治理在鼓励经理人自律的过程中显得极为艰难和乏力。 三、内部治理结构和外部治理环境的共同作用 内部治理与外部治理相辅相成，形成相机的补充。内部治理结构与外部治理 环境之间的合力构成了一个国家的公司治理状况，正是这种公司治理状况决定了 独立董事“独立性”的界定。综合对美国和中国两国内部治理结构和外部治理 环境的分析，可以清晰地揭示两国“独立性 界定差异之原因。 美国的公司治理结构根植于公共证券市场。美国上市公司的股权结构一般都 较为分散型，股东因为力量分散不足以对公司的经营决策施加影响或者集合行动 的成本过高，造成了所有权与经营权之间的分离，董事会掌握着日常的经营管理 权。同时长期以来依赖于外部治理的美国，公司内部治理结构单一委员会制 的设计略显简单。在美国的单层董事会模式中，董事会集决策与监督职能于一身， 具有很大权力。更为普遍的现象是，首席执行官( c e o ) 兼任董事会主席，这种 双重身份加剧了董事会独立性的丧失。经营者对自身利益的追求，与股东关注公 司长期成长的价值目标具有不相容性，董事会作为二者之间的枢纽和平衡点，必 须能够提供独立、公正的意见，才能确保公司不被人为操控。在美国这种“强管 理者，弱所有者”的治理局面中，独立董事作为分散的小股东的利益的维护者普 遍被要求独立于管理者，而不是股东。甚至一些机构和学者鼓励独立董事少量持 有上市公司股票，使独立董事的目标与股东的目标激励相容。 有学者将公司治理问题分为两类：一类是代理型公司治理问题，涉及股东与 经理之间的关系；另一类是剥夺型公司治理问题，涉及股东之间，尤其是大股东 与小股东之间的关系。2 4 与美国较纯粹的代理型公司治理问题不同，中国的公司 治理呈现出代理型与剥夺型交织的复杂局面。一方面，中国的股权集中度高，一 股独大，中小股东基本丧失了对股东会决策的影响力；另一方面，正如中国证监 会前副主席史美伦在分析上市公司恶性违规的深层原因时指出，国企改革上市是 “形至而实不至”。放权让利的改革举措，配合“所有者缺位 的现状，成为滋 生内部人控制的天然温床。因此，独立董事制度在引入中国之后，承担的角色也 更为复杂，既要应对传统的委托代理问题，也不能对大股东对小股东的剥夺掉以 m 参见宁向东：公司治理理论 ，中国发展出版社2 0 0 5 年l 版，第1 7 页 1 3 第二章中美两国独立董事“独立性”界定差异之原因分析 轻心。因此，在对独立董事的独立性进行界定的过程中，相关监管部门针对中国 特殊的公司治理现状，心照不宣地将持有一定比例股份的股东、管理人员排除在 独立董事的候选人之外。 综上分析，美国上市公司缺乏监督机制的单层董事会设置加上分散的股权结 构，形成了“强管理者，弱所有者”的公司治理局面。由此决定，被引入董事会 的独立董事必须独立于公司管理者，进而在美国的公司治理实践中主要有执行董 事、非执行董事两种概念。中国失效的监事会制度使得公司内部监控乏力，高度 集中的股权结构，从行政型治理向经济型治理的特殊过渡期以及外部市场机制的 不成熟，导致了代理型与剥夺型问题交织共生的公司治理局面。因此，中国的独 立董事必须同时独立于公司的大股东和管理层，这恰好与中国公司治理实践中同 时存在执行董事、股权董事、独立董事等不同利益主体的现实情况相契合。 1 4 第三章小结 第三章小结 一、公司治理状况是搿独立性一界定的决定因素 经典唯物史观认为，经济基础决定上层建筑。独立董事制度属于政治上层建 筑中的法律制度部分，其形态必然由所在国家的公司治理状况决定。简单来说， 制度的设计必须适应于制度所服务的环境。这也是由制度的职能所决定的。从第 三章的分析中，可以看到公司的内部治理结构和外部治理环境共同决定了独立董 事“独立性 界定的不同要求。由此可见，独立性的要求与公司治理之间具有很 强的关联性。独立董事的“独立性”无法脱离于某个国家具体的公司治理状况而 抽象地存在。 具体说，在中国，由于大多数上市公司都是由国企改制而成，一方面，一股 独大，大股东通过绝对的持股比例来操纵股东大会、董事会、管理层，侵害上市 公司和中小股东的事件时有发生；另一方面，“所有者缺位 配合一系列放权让 利的改革措施，导致公司被内部人合谋操控。基于中国的公司治理现实，具有中 国特色的独立董事制度应当既防控大股东对小股东的剥夺，又监督管理层对公司 的操控。因而对中国独立董事“独立性”的要求必然是既独立于持股超过一定比 例的股东，又独立于管理层。 而在美国，上市公司的股权非常分散，股东的持股比例低，单个股东的股权 不足以对公司的决策施加影响，股东集中起来行使权力的成本又很高，导致股东 失去了对经理层的有效控制。经理层通过董事会操控着整个公司的决策，独立董 事作为嵌入董事会内部的股东利益的维护者，其首要职责是监控管理层。在股权 普遍分散的公司治理环境中，持有公司的股票不仅不被禁止，还被视为激励独立 董事的目标与股东的目标相致的一种手段。因而，相比于中国，美国对独立董 事的要求偏于宽松，只要求其独立于管理层。 从中国和美国的实践经验中可以看出，一个国家的公司治理状况决定了独立 董事职能的发挥，而独立董事职能恰恰决定了其“独立性”的内涵。衢对于“独 立性 的界定，不存在一个“放之四海而皆准 的普适标准，各个国家应当根据 自身的内部公司治理结构和外部公司治理环境对制度进行“再创造 ，设计出一 个符合自身公司治理状况的标准。 二、搿独立性刀界定应随公司治理状况的变化而演进 从公司治理的内部结构来看，目前中国公司治理机制安排是英美模式和德国 2 5 参见向荣：上市公司独立董事独立性的界定与公司治理结构的关系) ，载南开管理评论) 2 0 0 2 年第6 期，第4 3 4 6 页 1 5 第三章小结 模式的混合体，即董事会和监事会并存的双层架构。在该种制度设计中，监事会 不仅发挥监督和制衡管理层的职能，而且还作为监督董事会以及独立董事的机制 安排，成为防范独立董事制度失效的一种潜在“救济机制 。由于在中国公司治 理实践中，监事会和董事会之间存在监督制衡管理层等职责分工不清的问题和困 境，孙如果未来监事会机制弱化或者退出，在缺乏对独立董事履行不当的“救济 机制 情况下，则需要对独立董事的“独立性 作进一步界定，特别是强化其在 利益方面的独立性。 从公司治理的外部环境看，中国公司治理现状也在逐步发生变化。预计未来 将出现几个明显的趋势，一是从国际实践来看，国有企业在经济中的主导作用将 逐步弱化，国有股比重将逐步降低。随着全流通改革的深入推进以及私人资本的 进入，未来中国公司的股份结构将进一步分散化；二是随着资本市场的发展，以 及政府行为和市场行为之间关系划分的完善，中国公司治理将实现行政型治理向 经济型治理的实质性转变；三是随着机构投资者的作用发挥，资本市场参与主体 的成熟，以及相关机制的完善，未来资本市场规则将越来越多地发挥作用。例如， 2 0 1 0 年中国1 0 0 强上市公司的前三大股东中，证券投资基金的数量有所上升， 从2 0 0 9 年的7 3 家上升到8 3 家。2 7 四是资本市场的发展和上市公司的增加将推动 董事人才、职业经理人等市场的发展，声誉约束和激励机制将强化。因此，对独 立董事“独立性的身份界定将需要进行调整，对其利益界定也需优化。 公司的内部治理结构和外部治理环境共同决定了独立董事“独立性 的界定。 从空间上看，不存在脱离子本国公司治理状况的普适的“独立性”标准；从时间 上看，“独立性”的界定应随着公司治理状况的变化而适时演进。 拍参见吴劲松：独立董事与监事会的关系探究，载当代法学2 0 0 3 年第4 期，第5 8 5 9 页。 2 7 中国社会科学院世界经济与政治所公司治理研究中心：中国上市公司2 0 1 0 年1 0 0 强公司治理评价报 告，普瀚咨询网，酆塑墟倒垃i 亘= 啦访问时间：2 0 1 1 年2 月1 日 1 6 结语 结语 以独立董事的制度灵魂独立性作为着眼点，从公司治理的高度分析中美 两国“独立性 界定的差异并且剖析造成差异的原因，正是本文的立意所在。运 用对比法，横向对比分析了中国和美国关于独立董事“独立性 界定的差异，纵 向建立了独立董事“独立性”与公司治理的关联性，即揭示了中美两国“独立性 界定差异产生的原因。两条线索织成了文章密实的布局结构。 公司治理形式包括内部治理结构和外部治理环境。 内部治理指通常所说的公司治理结构，核心在于董事会的设置。美国单层董 事会结构，使得董事会中缺乏监督机制，容易被管理层控制，形成一个自我永续 的团体。中国董事会与监事会平行设计，但监事会缺乏监督董事会的刚性救济权， 使得监事会在中国的公司治理结构中形同虚设，中国的董事会同样存在着被操控 的现实可能性。 外部治理的力量主要来源于公司外部的一系列市场，如资本市场、产品市场、 经理人市场。美国的资本市场极其发达，公司主要依赖直接融资满足资金需求， 单个股东持股比例低，股权结构分散。中国的资本市场发育还不够成熟，一股独 大的历史遗留问题在一系列放权让利的改革措施之后并没有得到实质性的解决， 国有股的控股地位在很长一段时期内将会继续存在。 内部治理状况与外部治理环境的合力构成了一个国家的公司治理状况，这种 公司治理状况直接导致了独立董事制度设计的差异。 美国缺乏监督的董事会设置加上分散的股权结构，形成了“强管理者，弱所 有者 的公司治理局面。由此决定，被引入董事会的独立董事必须独立于公司管 理者。 中国失效的监事会制度使得公司内部监控乏力，一方面，中国的股权集中度 高，一股独大，中小股东基本丧失了对股东会决策的影响力；放权让利的改革举 措，配合“所有者缺位 的现状，成为滋生内部人控制的天然温床。因此，中国 的独立董事必须同时独立于公司的大股东和管理层。 从中国和美国的经验中可以分析出，公司治理状况决定了独立董事独立性的 要求，“独立性 并不存在一个脱离于本国公司治理状况的既定标准，同时，“独 立性”的界定也应随着公司治理状况的变化而不断演化： 实践中，伴随着资本社会化，机构投资者兴起，相关市场逐渐发育成熟等因 素，我国对独立董事“独立性”的界定应适时地进行调整。中国独立董事“独立 性 界定的演变趋势是一个在相当长的时间跨度中需要被持续关注的课题。 1 7 参考文献 参考文献 著作类： 1 吴敬琏：现代公司与企业改革，天津人民出版社1 9 9 9 年版。 2 吴敬琏编：比较( 第1 7 辑) ，中信出版社2 0 0 2 2 0 0 3 年版。 3 邓荣霖：论公司，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版。 4 邓荣霖：现代企业制度概论，中国人民大学出版社1 9 9 4 年版。 5 张维迎：企业理论与中国企业改革，北京大学出版社1 9 9 9 年版。 6 张维迎：产权、政府与信誉，三联书店2 0 0 1 年版。 7 李维安：公司治理教程，上海人民出版社2 0 0 2 年版。 8 梁能编：公司治理结构：中国的实践与美国的经验，中国人民大学 出版社2 0 0 0 年版。 9 费方域：企业的产权分析，上海三联书店、上海人民出版社1 9 9 8 年版。 1 0 中祥投资有限公司、b o a r d r o o nc o n s u l t a n t s 编：独立董事与公司治 理，地震出版社2 0 0 2 年版。 1 1 李达昌：战后西方国家股份制的新变化，商务印书馆2 0 0 0 年版。 1 2 吴大英、任允正：比较立法制度，群众出版社1 9 9 2 年版。 1 3 梅慎实：现代公司机关权力构造论，北京政法大学2 0 0 0 年修订本。 1 4 何美欢著：公众公司与其股权证券( 上册) ，北京大学出版社1 9 9 7 年版。 1 5 何勤华编：法的移植与本土化，法律出版社2 0 0 1 年版。 1 6 张民安：现代英美董事法律地位研究，法律出版社2 0 0 0 年版。 1 7 苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版。 1 8 张开平：英美公司董事制度研究，法律出版社2 0 0 9 年版。 1 9 刘俊海：股东权法律保护概论，人民法院出版社1 9 9 5 年版。 2 0 刘俊海：欧盟公司法指令全译，法律出版社2 0 0 0 年版。 2 1 施天涛：公司法，法律出版社2 0 0 6 年版。 2 2 郑玉波：民法总则，三民书局1 9 8 0 年版。 2 3 李建伟：独立董事制度研究从法学和管理学的双重角度，中国 人民大学出版社2 0 0 4 年版。 2 4 徐明编：上市公司独立董事制度理论和实证研究，北京大学出版社 2 0 0 7 年版。 1 8 参考文献 2 5 韩志国、段强编：独立董事管制革命还是装饰革命，经济科学 出版社2 0 0 2 年版。 2 6 美 阿道夫a 伯利、加德纳c 米恩斯：现代公司与私有财产，甘 华鸣等译，商务印书馆2 0 0 5 年版。 2 7 美 道格拉