（国际法学专业论文）保险业反垄断豁免制度研究——以美国反托拉斯法为蓝本.pdf

一、问题的提出 序言 最近这两年以来，因为导师参与了反垄断法的立法咨询工作，需要找助 手收集和整理相关资料，作者虽然百无一用，但因为曾专修过美国保险法，早年 亦曾在国内外的保险律师事务所执业，对这个领域还算略知一二，因而义不容辞 地承担起保险部分的反垄断材料收集工作。在此过程中，作者得以了解到国内官 员、专家、学者、利益团体和一般民众对这个闯题所发表的各种观点和议论，当 中包括比较正式的研究成果，但也包括很多较随意的文章和媒体访谈录，甚至还 有街头巷尾、茶余饭后的议论。按照导师的指示，作者需要从这些资料中归纳总 结出各界对于保险业需不需要反垄断这个问题的观点，以便提交给立法机关评 估，也算是协助其“察民情、采民风”的意思吧。在这个过程当中，作者发现 两个有趣的现象，其一是：不管什么背景、出身、地位和职业的人对反垄断问题 都非常积极、踊跃地表达自己的意见，而且丝毫不担心自己的观点会显得外行、 会遭人晒笑，足见垄断关乎所有人的切身利益，故而大家都渴望表达自己的诉求； 而第二个现象则比较耐人寻味：习惯用大白话表达自己看法的人几乎无一例外地 坚决支持反垄断，支持在保险行业里反垄断，哪怕他们大部分人都无法准确地说 出到底“垄断”的具体含义是什么；然而精英阶层当中却不少反对意见，而且论 者言必称欧美，言之凿凿地说欧盟和美国都是在反垄断法中给予保险业豁免待遇 的，谈吐之间还不乏感情色彩。姑且举一例为证：“美国最早建立了世界上最完 善的反垄断法律体系但就在1 9 4 5 年3 月9 日，罗斯福总统在生命的最后时 刻签署了麦卡伦一福尔格森法案，美国保险业从此赢得了联邦反垄断法的适 用豁免，并迎来了令人振奋的飞速发展。虽然围绕麦卡伦一福尔格森法案的 争议从来没有中断，但迄今为止，所有废除该法案的努力均告失败。”o 鉴于欧美是世界上最强大的两个经济体，也鉴于这两个经济体的反垄断法律 体系最完善，言必称欧美没有什么不对的。然而既然要用别人的法律规定来为我 们中国的立法工作指出方向，那最起码的要求应该是要把规定的前因后果和上下 徐继响；( 反垄断法 应该豁免保险业，中国保险报。2 0 0 6 年7 月3 曰 l - 文说清楚、说完整吧? 而且在对别人的法律下判断之前，至少也应该多看看人家 自己是怎么下判断的吧? 作者不才，不大清楚欧洲的反垄断法怎么规定，但美国 的反托拉斯法还算略通一二，可以大胆指出：上述评述既不完整，也不完全正确。 首先，它提到的这部法律( 按：总统签署以后就不再称“法案”，要改称“法律” 了) 之所以豁免保险业，最主要的考虑恰恰不是为了让保险公司免于进行竞争， 反而是为了让中小型保险公司能通过联合定价来增强竞争力，以便和大型保险公 司相抗衡。罗斯福总统的确是在生命的最后时刻签署这部法律的( 他于1 9 4 5 年 4 月1 2 日逝世) ，但签字的时候他还说过这样一段话：“国会并不打算容许私人 从事固定价格的行为，这种行为是反托拉斯法所禁止的；但是国会愿意允许各州 来积极地管理保险费率。”2 换而言之，豁免不等于放任自流，而是要有前提的，、 即州必须对保险业进行积极的监管。其次，这部法律里还明确规定：保险业只是 得到反托拉斯法的有限豁免，象联合抵制、强迫和胁迫这三种垄断行为仍然是要 受到严格禁止的。再次，美国保险业飞速发展的原因并不是因为得到了反托拉斯 法的有限豁免，而是因为美国在战后一跃成为世界第一大经济体、从而带动了保 险业的兴旺：况且，早在十八世纪后期，美国保险业便已经经历过一次飞速发展， 财富5 0 0 强之内的大型保险公司很多都是在那个阶段完成了资本积累的，这和免 于适用部分反垄断法没有关系。最后，废除这部法律的议案的确从来没有能通过 国会表决，但每一次废法运动都迫使美国保险业放弃了一部分豁免特权，其中八 十年代中的那一次运动甚至还迫使它们“自愿”摈弃了行业协会指导价的做法， 而这正是当年它们寻求豁免待遇的最根本原因也就是说，保险公司已经无法 保住自己最看重的垄断手段，这已经从根本上动摇了豁免制度存在的意义了。这 么复杂的前因后果，论者为什么不一交代完整、而仅仅是截取其中一段呢? 北大国际关系学院院长王缉思教授对中美学者互相研究对方国情时的治学 态度作比较时曾感叹过：“美国对中国的研究的深度广度以及研究者的人数 都大大超过中国对美国的研究。虽然说从新闻的角度上来讲，美国对中国的报道 上存在一些偏差的地方，但它毕竟还是在很全面地研究，到中国来实地考察。而 我们对美国的报道绝大多数还是源于美国人如何说美国我们的学者又有多 少深入到美国的社区去了解美国的民情，了解美国的某一个基金会、某一个公司 的运作，深入研究美国的某一个思想库? 作为第一手材料拿回来做第一手的研 2 s r o s e m a n 。t h ep u b l i cp a p e r sa n d a d d r e s s e so f f r a n k l i nr o o s e v e l t , 1 9 4 4 - 4 5v o l p5 8 7 ( 1 9 5 0 ) - 2 - 究，几乎没有，几乎是零。如果这样的话，就不可能认为我们的学术界是在做深 入的研究”3 王教授所言极是，不过鉴于我们大多数学入目前的经济状况， 要都去进行实地研究、采集一级材料也并不现实，拿二级资料作研究实在是迫不 得已；但即便如此，二级资料也起码要看全、看懂r i b ? 连复述人家的复述都不能 做到完整、全面的话，我们离王教授的冀望就差得更远了。 既然发现有这么多以讹传讹的观点在流传，而且这些误解还确实被带入到立 法工作当中，作者认为有必要对真实的美国保险业反托拉斯规制进行深入的研 究，不敢说要做到正本清源，但至少是希望能抛砖引玉，激发同侪共同研究、相 互辩难，一起提高学术研究水平。 二、选题的意义 选取这个题目对于目前的反垄断法立法工作有着非常现实的意义。从1 9 9 4 年首次正式列入立法规划至今，我国的反垄断立法工作至少也酝酿了十三年了， 计划一拖再拖、草案数易其稿，当中涉及的部门利益纠葛、利益集团压力纷繁复 杂，内里乾坤不足为外人道，到现在依然没有一个确切的前景。4 虽然作者深知， 这项立法被延宕的关键原因绝不在于学术问题没有研究清楚，但学术研究的结果 肯定能影响法律最终能否按照其应有状态出台。也就是说：要么我们中国下定决 心制定一部真正“和国际接轨”的反垄断法，要么干脆维持现状不要立这部法， 但绝不能制造出一部“画虎不成反类犬”的走样法律。 更重要的一点是：担心反垄断法出台会影响自己利益的集团一般不愿意正面 提出自己的诉求5 ，宁愿以欧美成例( 或者说，他们认为是欧美成例的成例) 来 作为替代论据，这在保险业里尤其如此，因为美国就是一个现成的豁免例子可供 参考。但正如作者的研究所揭示的那样，美国反托拉斯法之所以豁免保险业，其 根本原因在于联邦制国家存在二元主权体系，担心竞争会带来恶果只是次要的考 虑；而且，美国法院的判例也表明，要适用豁免需要满足很多先决条件，更不用 说最终能适用的豁免也是不彻底的。美国的特殊国情在中国并不存在，因此学习 美国的豁免制度就缺乏必要的理由了，反而有可能出现“橘生淮北为枳”的情形。 3 郭宇宽： 中美外交“误解”何在专访王缉恩，南风窗杂志，2 0 0 6 年1 月1 8 日号。 4 详见( 反垄断法) 到底应该反什么? 中国经济周刊，2 0 0 6 年6 月2 6 日号。 5 就正如美国保险业当年在游说国会要豁免自己的反托拉斯责任时不敢直接提出“竞争有害”论一样因 为它们也都明白，这样的诉求不可能得到社会的认同。详见下文第5 3 夏。 - 3 - 即使退一步说，这样的移植仍然是必要的，那至少我们也应该把人家的整套制度 搬过来，包括那些限制豁免资格的条件和限制豁免范围的措施。 所以，于学术、于立法，研究这个选题都是有着非常现实的意义的。 三、论文的研究方法 作者在为写作这篇论文而采取的研究方法主要有三种： 第一，历史研究方法。历史研究涉及对过去发生事件的了解和解释，其目的 在于通过对以往事件的原因、结果或趋向的研究来解释目前事件、甚至预测未来 事件。历史研究的方法在法学科的应用可以体现为对立法史的研究，正因为深知 靠了解“美国人如何说美国”来做比较研究的局限性，作者尽可能去收集和引证 那些最翔实、最可靠、最接近一级资料的材料来作为研究的对象，当中包括议员 辩论发言、听证会记录、法院判决原文等等，并且在截取、引用的时候尽量挑选 其最有代表性、最全面阐述的部分，尽最大努力去避免歪曲论者原意。作者隶望 让这些立法史料自己说话，有根有据地为读者展现出一幅全面的历史图景，揭示 保险反托拉斯豁免制度形成的背景和原因。 第二，归纳研究方法。归纳法是研究法学的一种重要方法，它要解决的主要 任务有两个：其一是由因导果或执果索因，理解事物和现象的因果联系，为认识 法学规律作辅垫；其二是透过现象抓本质，将特定的事实( 例如案情) 归入某个 法学范畴，并从中找到支配的规律性。为此，研究者需要在仔细观察审判过程的 基础上，通过审慎地考察案件情节，并运用比较、分析、综合、抽象、概括以及 探究因果关系等一系列逻辑方法推导出结论。归纳法是研究普通法时必须使用的 工具，因为普通法就是判例法，是一种以遵循先例为最高原则、从个别到个别的 推导方式，要读懂美国法院的判决就必须采用归纳研究法。作者正是要通过这种 方法去为读者分析联邦最高法院作出的所有涉及保险行业反托拉斯问题的重要 判例，以彻底弄明白其推理思路和所总结的法律原剐。 第三，比较研究方法。比较法是对两个或更多数量的变量阋是否存在相关、 相关程度有多少进行判定，其研究的目的在于寻找变量间的相关性，以便预测其 发展趋势。我们用比较的方法去研究中外法律，目的都是为了探寻“洋为中用” 的可能性与可行性，落脚点还是在国内。通过用历史和归纳的方式彻底研究明白 美国法律之后，我们终究要回到一个根本问题上来：是否应当、以及是否可以在 中国实行同样的保险豁免制度? 只有深入对比中美两国在保险规制这个问题上 各自存在的特殊情况和共性才能回答这个问题，找得出共同点的地方便可以尝试 移植，否则就要小心出现问题。对比研究可以为我们的最终结论提供比较坚实的 根据和基础。 四、 研究的基本思路与主要内容 本论文采取的研究思路是：首先研究清楚美国保险行业到底存不存在反托拉 斯规制，如果存在的话，这种规制又是怎样进行的，包括它为保险业提供了什么 样的豁免；其次，要重点研究清楚这种豁免的是怎样形成的，其背后的政策攘据 与法理根据是什么：再次，对于不能豁免的部分，要弄明白美国的执法和司法部 门是怎样适用反托拉斯法的，业界又有什么样的反应；最后，要总结美国的经验 教训，为中国即将制定的反垄断法提供可行的建议和对策。 根据这个思路，本论文具体分为以下五章： 第一章对美国保险业反托拉斯制度进行了概述，介绍了美国的保险行业监管 权力是怎样在联邦与州之阀进行划分的，州在承担了主要的监管职能以后又是通 过什么样的具体方式去落实这种权力的：接着介绍美国保险业享受的反托拉斯豁 免包括什么样的内容，以及豁免的法理根据是什么；最后通过联邦最高法院所审 理过的豁免案件来具体说明豁免制度在具体执行中产生了哪些问题。 第二章探讨了美国保险业反托拉斯豁免制度的成因，从追溯豁免实施之前美 国的保险监管开始，介绍了州政府是如何一步一步地确立自己的既得利益、维护 自己的监管权力，并分析了早期保险业挑战州监管权力失败的原因；然后介绍罗 斯福新政和最高法院“宪法革命”对各州保险监管权的侵蚀，而反托拉斯执法部 门又是如何乘机一举取得一场司法大战的胜利，短暂地确立了联邦反托拉斯法对 保险业的强势地位；并迸一步介绍了美国保险业和州政府是如何为了各自的共同 利益而捐弃前嫌、结盟对抗联邦权力，以及这种对抗又为什么会导致反托拉斯豁 免；最后还分析了所谓豁免的真正含义是什么。 第三章分析了美国保险业获得豁免的协会定价行为，介绍美国保险业早期通 过行业协会来组成价格卡特尔的情形，同时介绍了各州对这类协会定价行为的监 管变迁；对行业协会定价行为进行了竞争效果分析，从经济学的角度对这类最明 显、最突出的垄断行为进行定性分析；接下来介绍保险行业协会如何在公众压力 之下被迫放弃协会定价行为，分析了保险费率监管是怎样向着反托拉斯法规制回 归的。 第四章分析了保险业中不能得到豁免的联合抵制行为，追溯了联合抵制行为 的起源，介绍了最高法院怎样通过反托拉斯法对联合抵制行为进行规制；分析了 保险行业反托拉斯案件是怎样促进了联合抵制规制法的发展；然后重点分析了上 个世纪八十年代发生的一宗当时最重大的反托拉斯案件：针对保险公司提起的反 托拉斯集团诉讼。 第五章对于中国保险业是否应设置反垄断豁免制度进行深入讨论，结合中国 的国情和特殊市场结构，重点探讨了应否豁免保险业固定价格的行为、应否以产 业政策的考量来作为豁免的理由、不豁免的话又应当由什么部门来规制保险业的 垄断行为这三个问题，为我国反托拉斯法的制度设计提出建言。 五、论文的创新意义 保险行业反垄断法律问题是国内学者甚少涉足的领域，在2 0 0 2 年以前能检 索到的竞争法学术成果里，涉及保险领域的绝大多数都只是从反不正当竞争或金 融服务贸易准入的角度进行研究，当中主要包括：陈贵书的当前保险业竞争中 存在的问题及监管对策( 经济体制改革，1 9 9 6 年第6 期) ，应世昌的依法 经营公平竞争共同培育我国保险市场( 上海保险1 9 9 6 年第1 1 期) ，刘铁、 蒋仲山、汪宏庆的关于规范保险市场的若干思考( 浙江金融，1 9 9 8 年第4 期) ，苏亚拉图的我国保险市场的现状、问题及其发展对策( 内蒙古社会科 学，1 9 9 9 年第4 期) ，何秉孟、何德旭的加入w t o 与中国保险业的进一步开 放和发展( 金融与保险，2 0 0 1 年第3 期) ，李玉泉、李祝用的保险业适应 反不正当竞争法的若干问题( 中国保险，2 0 0 1 年第5 期) ，钱弘道的中国 金融法律体系如何适应w t o 规则( 现代法学，2 0 0 1 年第6 期) ，安志梅的 入世后我国对外资保险机构的监管( 西南金融，2 0 0 2 年第4 期) ，刘友芝 的经济全球化下中国保险监管模式的两难选择( 武汉金融，2 0 0 1 年第1 2 期) 。 2 0 0 2 年以后，保险法学界里逐步出现了一些对垄断问题进行探讨的文章，计 有：虞蝾、文b 炳奎的保险业竞争的法律环境探讨( 保险研究法律，2 0 0 4 年第l o 期) ，王之博的美国保险业的反垄断豁免及其启示( 企业技术开发， 2 0 0 5 年9 月号) 。但这些文章研究的深度极其有限，属于简单介绍型的泛读材料， 对于保险业反垄断当中的一些关键问题“一句起、两句止”，无法深入进行探讨。 以专著方式出现的研究成果更是付诸阙如。 因此，作者有理由认为，本论文能从立法史的角度探讨保险业反托拉斯规制 的形成和发展、并从比较法的角度对我国保险反垄断法律制度建设进行前瞻性研 究，这样的研究成果在国内是具有足够的独创性和新颖性的。 第一章美国保险业反托拉斯豁免概述 第一节现行保险监管架构 一、监管权力的分配 ( 一)曩于州政府监管的保险业务 美国的保险业监管实行的是举世无双的分散监管型体制，根据各州的行政区 域把全国划分为五十六个单独辖区6 ，每个辖区都设立有自己的保险监管部门( 大 部分称为保险监督局，i n s u r a n c ed e p a r 恤e n t ) ，并且也都由州政府自主任命部门主 管负责人7 ( 一般称为保险监督官，i n s u r , m c ec o m m i s s i o n e r ) 。这种高度分散的行 业监管结构不但在世界其它国家、尤其是发达国家里再没有第二个例子，即使在 美国其他行业里也非常罕见。虽然美国实行的是二元主权的联邦政体、州与联邦 之间共同分享很多商业管理权力，但同为支柱产业的银行、证券和电信等行业都 实行的是联邦监管，唯有保险业实行的是州监管体系，而且是彻底的分散体系， 即各州对寿险、财产与责任险和再保险等商业盈利险种拥有专属监管权，联邦只 对一些特殊险种( 例如农业保险、洪水保险和雇员退休金计划) 拥有专属监管权， 联邦与州的权力在绝大部分情况下不会出现交差和重合。 各州的保险监督官对其辖区内的保险业拥有非常广泛的权力，其权力主要体 现在对各险种的费率、保单内容、保险公司的偿付能力、市场行为、对保险代理 和经纪人的使用以及再保险安排等方方面面的日常业务都有监督和干预的能力。 不过，权力范围尽管很大，但监督官们最经常行使的权力只是费率监管权，因为 保费的高低是普罗大众最为关心、感受最直接的问题；监督官们需要经常留意辖 区内主要险种的保费是否太高、保险公司是否对一部分民众采取了不公平的歧视 性定价，如果发现违规行为，他们便需要采取有力措施予以纠正。另一方面，监 督官同样需要纠正保费过低的情形，保费过低通常是由于保险公司为了争取业务 6 即美国本土4 9 个州，外加阿拉斯加州和6 个海外属地( 计育美属萨摩亚、关岛、夏威夷、北马里亚纳自 由邦、波多黎各和美属维京群岛) 。来源；n a i cw e b s i t e h t l p ：w w w n a i c o r g s t a l e _ w e bm a p h t m 。l a s tv i s i to i l a p r 6 ，2 0 0 7 7 少数州的保险部门主管是民选出来的 9 而进行价格战所引起的，短期的低价虽然有助于保险公司粉饰业绩，也让保单持 有人暂时受惠，但这会影响到公司的偿付能力，从长远来看还是会损害保单持有 人的利益。当然，要确保保险公司的偿付能力不能单靠纠正定价过低，各州的保 险监督官还要运用多种复杂的财务分析工具和指标系统对公司的财务状况进行 动态观察，并要在出现问题的时候作出快速、得力的反应，包括协助公司重整业 务、组织接管公司、甚至动用保障基金弥补损失缺口，等等。 由于美国社会中一直存在批评这种分散监管体制的声音，认为州各自为政的 管理既散乱又低效，各州的保监局于是联合成立了一个名为“美国保险监督官联 会”( n a t i o n a la s s o c i a t i o no f i n s u r a n c ec o m m i s s i o n e r s ，简称n a i c ) 的组织，负 责协调各州的保险监督工作。n a 盯的总部设在密苏里州的堪萨斯市，另外在纽 约市和华盛顿哥伦比亚特区设有办公室，分别负责金融事务和与联邦政府沟通。 虽然这是一个非政府组织，但因为其主席和各级主管多从各州的现职保险监督官 中选任，所以其决议相当有影响力。n a i c 的主要职责是制定监管示范法( m o d e l l a w s ) 和监管流程，推荐给各州使用，以达到协调政策目标、协调监管措施的目 的。按照它的自述，它把保护公众利益、维护竞争秩序、确保保险消费者受到公 平合理对待、确保保险机构具有健康的财务状况以及改进保险监管作为工作重 点，努力争取协调各方利益。它认为自己迄今为止最有成效的工作是协助各州建 立了一套可以互通信息的财务监管体系，为各州收集和交换重要数据提供了关键 的支持。s 在监管理念方面，美国各州早年的认识并不深刻，其对于保险业进行监管的 目的仅仅是为了征税，而不是为了对其经营活动进行规范。9 保险公司的经营因 而非常粗放，不但时常损害保单持有人利益，而且破产倒闭的情况也所在多有。 在公众的压力下，保险重镇纽约州于1 9 0 5 一1 9 0 6 年间成立了“阿姆斯特朗委员 会”( a r m s t r o n gc o m m i t t e e ) 1 0 进行公开调查。委员会后来在调查报告中对保险 业的欺诈手法大加挞伐，敦促州政府加强监管。以是次调查为契机，各州开始着 手加强监管体制的建设，将市场行为和偿付能力并列为监管的两大核心任务，这 种转变在美国各州的保险监管法里也留下了显著的特征：保险监管法( 我们称为 8n a i c w e b s i t e ：h t t p i w w n a i c o r g i n d e x _ a b o u l h t m , l a s tv i s i to na p r 6 2 0 0 7 9 详见下文第3 7 页。 o 纽约州在上个世纪初针对保险公司发起过两次著名的调查，一次是阿姆斯特朗委员会调查，调查重点是 保险公司的商业手法和偿付能力：另一次是1 9 0 9 1 9 1 0 年间的梅里特委员会调查，调查重点是保险行业协 会定价问题。见段昆：当代美国保险) ，复旦大学出版社，2 0 0 1 年版，第2 3 5 页 - i o “保险业法”) 本来属于公法领域，以规范保险公司的经营活动为主要内容，监 管者与被监管者之间是不平等的关系；而对保险合同的规范一般应由法院的合同 判例法和调整平等主体关系的成文私法来规定；然而美国各州的保险监管法里除 了公法内容以外还包括了很多对保险合同进行强制干预的条款，以限制保险公司 利用格式化的保单侵犯保单持有人利益的行为。是立法机关动用公权力来确保保 险合同条款公平而合理的具体表现。“这种公法向私法渗透的趋势是如此明显， 以至于在很多州里面火险和意外险的保单内容如今已经完全由法律规定好了；寿 险和机动车责任险保单里的条款也大部分如此，而且即使剩下的那些条款不受法 律规定所限，一旦它们和法定条款发生冲突时。法院也必须认定后者的效力更高， 需要优先适用。眩 ( 二) 属于联邦监管的部分保险业务 联邦政府对于保险业务的管理仅限于某些特殊领域，这通常是由单行法来明 确规定的，雇员退休收入保障法( e m p l o y e er e t i r e m e n ti n c o m es e c u r i t ya c t ； 简称e r i s a ) 就是一个例子。严格说来，e r i s a 并不是一部保险监管法，因为 美国人习惯上把退休金作为一种个人财务筹划( f i n a n c i a lp l a n ) ，而并不认为这是 转移风险的商业险种。但既然都涉及有条件的现金给付，退休金计划所规定的内 容不可避免地会和普通商业保险( 尤其是医疗保险) 有重叠的地方，所以美国人 也经常将其作为保险法的一个分支来看待。国会制定这部法律的原因主要是为了 回应民众的压力，因为在上个世纪七十年代发生了若干起重大的退休金管理公司 破产倒闭的事件，使得成千上万蓝领工人含辛茹苦地积攒起来的退休金投资一夜 之间化为乌有，快到退休的时候却陷入衣食无着的境地，造成了严重的社会问题。 面对这种情况，国会不得不专门立法对全国的退休金计划进行规范整顿，授权联 邦政府监控这些管理公司的偿付能力，避免灾难再次发生。”本来，这部法律并 没有直接涉及商业保险的地方，但在国会进行立法辩论的时候，有议员提出说， 鉴于许多州目前的保险法为产业工入和其它雇员所规定的赔偿限额比较低，联邦 日后在执行e r i s a 的时候很可能碰到部门之间扯皮的情形，使得自私的雇主有 “s p e n c e r k i m b a l l t h e p u r p o s e o f i n s u r a n c e r e g u l a t i o n 4 5 m i n n l r e v 4 7 l ，a t 4 9 0 - 9 i ( 1 9 6 i ) 1 2 f i s h e r , s w i s h e r a n ds t e m p e l p r i n c i p l e o f l n s u t a l l c el a w , 3 “e d ，l e x i s n e x i s a t l 8 5 1 2 0 0 4 ) ”s t e m p e la n dm a g d e n k o d o t o r s , h m o s , e r i s a a n dt h ep u b l i ci n t e r e s t a 0 e rp e g r a m h e r d r i c h 。3 6 t o r t & i n s l j6 8 7 ( 2 0 0 1 ) - l i - 空可寻，巧立名目来规避e r j s a 责任。于是，国会在法案的最终文本里加入了 一项排除州法效力的条款( p r e e m p t i o nc l a u s e ) ，规定说：如果州法和e r i s a 产 生冲突的话，e r i s a 都具有优先适用的效力。但是，为了不触动各州享有的保 险监管权，e r i s a 又对自己的优先适用效力进行限制，补充规定说，如果冲突 问题在本质上属于保险问题的话，各州的保险法仍然具有管辖权( “本法不得被 解释为排除州保险法、银行法和证券法的效力”) 1 4 。但国会议员当时显然没能 认识到商业保险与退休金计划之间有密切的关系，身为雇员的保单持有人在向保 险公司进行索赔的时候经常会碰到保险赔付与退休金福利出现重合或冲突的情 形，这使得如何判定优先效力成为了一个复杂的问题，也因此导致了很多诉讼的 发生。5 除此之外，联邦政府还对另外两种保险业务具有管辖权，而且是真正的专属 管辖权，这两种业务便是农业保险永；洪水保险。在农业险中，国会为了保护“看 天吃饭”的农业经济，特地通过联邦农业保险法( f e d e r a lc r o pi n s u r a n c ea c t ) ， 成立了一家专门的联邦农业保险公司( f e d e r a lc r o pi n s u r a n c ec o m p a n y , 简称 f c i c ) ，向全美各地的农民签发农业险保单。这类保单一旦生效，便会年复一年 地自动续保下去，不过双方都有权随时终止保单，只需要提前通知对方即可。农 业险保单所产生的法律纠纷一般都是双方当事人对赔偿与否和赔偿金额有不同 看法而引起的，这些纠纷通常都能用联邦农业保险法或普通合同法来解决。 1 6 至于联邦洪水保险( f l o o di n s u r a n c e ) ，这类事务归联邦管辖则与联邦承担的 救灾职责有关。美国地域辽阔，境内有多条河流主干道流过，洪水泛滥是常有的 事情。救灾赈灾首先主要是守土一方的地方政府的职责，不过后者财力不足也是 有目共睹的事实。而且，这类赈济业务也无利可图，人们也不能指望会有商业保 险公司愿意承保( 事实上，全世界的商业财产保险基本上都把洪水、地震、飓风 等大型天灾所造成的损失明确作为除外责任处理) ，如果国会坐视不管，人民除 了听天由命以外就不会有什么保障了。为了督促洪灾高发地区的基层政府加强防 范，国会在1 9 6 8 年首度制定了国家洪水保险法( n a t i o n a l f l o o d i n s u r a n c e a c t ) ， 开始向洪灾地区的人民提供财产保险保障( 一年以后扩展到泥石流灾害保障) 。 “2 9us c l1 4 4 ( b ) f 2 x a ) ”f i s h e r , s w i s h e ra n ds t e m p e l 砒2 5 7 - 5 8 础a t 2 5 6 - 1 2 - 这部法律授权政府成立国家洪水保障计划( n a t i o n a lf l o o di n s u r a n c ep r o g r a m ，简 称n f i p ) ，该计划只对县、市一级的地方政府开放，只有地方政府申请加入以后， 其辖区内的居民才有资格享受联邦洪水保险的赔付；而要申请加入的话，地方政 府首先必须执行联邦所规定的洪水防灾管理规定，并且还要支付保费。国会本来 是希望通过这种“倒逼机制”促使各地投入更多资源用于洪水防灾，可惜事与愿 违，许多地方政府对于防灾管理和支付保费兴趣缺缺，认为反正灾害发生时联邦 总不至于不提供救济，所以没有动力去投入足够的资源。为了解决这个问题，国 会在1 9 7 3 年制定了更加强硬的洪水灾害保障法( f l o o dd i s a s t e rp r o t e c t i o n a c t ) ，规定说：从今啦后，但凡发生洪灾和泥石流，联邦政府只对事前购买了联 邦洪水保险的灾区内的建筑提供重建援助资金；也只有参加了n f i p 的地方政府 才有资格获得联邦财政救济。”实行了这些强硬措施以后，联邦的救灾体制才得 以排除阻力，顺利实施。 二、州对保险公司的市场行为监管 各州对保险公司的日常业务进行监管主要包括条款监管、费率监管( r a t e r e g u l a t i o n ) 、市场行为监管( m a r k e tc o n d u c te x a m i n a t i o n ) 和偿付能力监管( s o l v e n c y s u r v e i l l a n c e ) 四类。这些监管工作都围绕四个目标进行：( 1 ) 确保保险消费者能 平等地享受到合理的保费价格，( 2 ) 确保保险公司的偿付能力，( 3 ) 防止保险公 司从事不正当竞争行为，以及( 4 ) 保证有需要的民众都能买到合适的保险产品。 堪这些目标彼此之问既有联系又有冲突，例如保费合理而平等便有助于消费者购 买到适当的保障，然而能让消费者满意的保费价格未必足够保持保险公司不亏 本、不损害偿付能力，等等。长期以来，各州的保险监督官便是在这些利益冲突 中左右摇摆，力图取得平衡，以缓和监管者、被监管者和消费者之间的矛盾。 ( 一) 费率与条款监管 费率监管将会在第三章里专门进行讨论，这里我们只是简单地介绍一下它的 模式。费率管理的模式大致可以分为五种，分别是：( 1 ) 审批制( p r i o ra p p r o v a l ) ， 1 l da t2 5 7 。r o b e r tj e r r y , u n d e r s t a n d i n gi n s u r a n c el a w , 一e d 。l e x i s n e x u s 。a tl1 3 ，( 2 0 0 1 ) - 1 3 - 即费率需要事前得到保险监督官的批准才能生效；不过，为了防止审批效率太低， 法律同时会规定一个期限( 多为9 0 天) ，超过期限而监督官仍未答复的，视为批 准；审批制有一个变种，称为“法定制”( s t a t ep r e s c r i p t i o no f r a t e s ) ，即保险公司 只在申请中提交数据，由监督官据此厘定费率，但这种制度非常罕见；( 2 ) 备案 制( f i l ea n du s e ) ，即费率只须报监督官备案后即行生效，不过监督官可以在法 定期限内否决费率( 但否决不影响之前已签发的保单) ；( 3 ) 混合制( f l e xr a t i n g ) ， 即保险公司如果只是在法定幅度内对已生效费率进行调整的话，按备案制处理， 监督官只要不否决便不影响其效力，但如果波动超出幅度，则转而适用审批制， 需经批准以后才生效；( 4 ) 开放制( o p e nc o m p e t i t i o n ) ，保险公司可以随时使 用任何费率，无需经过任何审批。悖 至于条款璐管这纯粹是作者按中国读者的习惯而附会出来的概念，因为我 们各行各业的主管部门都非常“擅长于”颁布标准合同给大家使用，对本应属于 私权力范围的保险合同条款进行干预是被认为天经地义的一种监管职能。然而在 美国的保险监管中，保单条款从来就不是监管的对象，至少不是一种主要的监管 对象。保险人的确大量使用标准化的格式保单，但这些格式都是由行业协会牵头 制定的，而美国的保险行业协会完全是私立的组织，不带有任何官方色彩，成员 可以自由加入和退出。所以，美国不存在我们中国语境里的那种监管部门对条款 的刚性管理，只有法院才有权在解决保险纠纷时对条款的解释进行决断，从而间 接地起到规制条款内容的作用。 不过，在两种情况中，行政监管部门倒是确实能够运用公权力对保单条款的 内容进行干预。第一种情况是就是强制要求条款的条文符合“易读性”( r e a d i n g e a s e ，或译“保单通俗性”) ，即条文必须以普通消费者能够看得明白的语言来撰 写，能够让后者获得足够的信息来作出理性的判断，而不允许保险公司利用自己 的专业知识将保单写得诘屈聱牙、利用信息不对称优势来欺负保险消费者。对于 语义含混和具有误导性的条款，保险监督官有法定权力去禁止保险公司使用。而 第二种情况则与此有一定的关联性，那就是当保单条款明显违背现行法律法规、 或者违背公共利益的时候，监督官也有权禁止其使用。2 0 这种权力类似于合同法 里的“公序良俗”原则，就不必多加解释了。 ”k e n n e t hs a b r a h a m , i n s u r a n c e l a w a n d r e g u l a t i o n ：c a s e s a n d m a t e r i a l s 3 r d e d ， f o u n d a t i o np r e s s , a tl1 0 , ( 2 0 0 0 ) j e r r y , a t1 2 1 - 1 4 一 ( 二) 市场行为监管 所谓的“市场行为”就是指保险公司的行为、保险中介机构的行为以及保险 机构互相之间的市场行为“，对这些行为进行监管的主要模式包括设立市场准入 门槛、处理对保险经营者的投诉、以及查处不正当竞争行为。 在美国，所有的州都制定了市场准入法规，对直接保险公司、保险代理人和 经纪人开业经营实行牌照制度，明确授予监督官以批准牌照和吊销牌照的权力。 颁发牌照的前提条件不外是申请人必须满足最低资本金要求、必须详细披露股东 背景、其董事和高级管理人员必须具有足够的专业知识和良好的道德操守，等等。 按照美国学者的看法，这些准入门槛主要是为了确保公众能享受到合格与正直的 公司所提供的保险服务”，而不是为了对参与竞争的经营者实行总量控制；而监 督官拥有吊销牌照的权力也能起到威慑作用，确保经营者在取得牌照、进入市场 以后仍然需要时刻注意守法经营。 其次，所有州的保险监管部门都制定了处理消费者投诉的规章制度，保险监 督官接到投诉以后有义务进行调查、并要向投诉者进行回复。尽管监督官不一定 对所有投诉都有直接的调查和查处权限，但处理投诉本身就是对消费者的一种保 护，因为在处理的过程中，监管部门可以有效地向消费者进行保险监管知识教育， 使其清楚地了解自己的权利义务，也可以通过调查或询问来提醒保险公司注意自 己的经营手法，再不济也至少可以帮助消费者把投诉案件转递到有权管理的部门 ( 例如法院) 去进行处理。2 3 事实上，作为生于斯、长于斯的州保险监督宫在处 理本地消费者投诉方面具有天时地利人和的优势，这也正是长期以来各利益相关 团体积极维护分散监管体系的一个重要根据。更何况，消费者的投诉往往是一种 宝贵的线索，能使监管部fj 发现经营者的违法行为，从而有效地进行另一种市场 行为监管：对不正当竞争手法进行规制。 根据n a i c 所制定的反不正当竞争法草案( u n f a i rp r a c t i c e sb i l l ，或 译不公平贸易法草案) ，州保险监督官所关注的不正当竞争行为主要有八种： ( 1 ) 保险公司和代理人对保单内容进行虚假陈述和做不实广告，( 2 ) 提供其它 类型的虚假信息和做其它类型的不实广告，( 3 ) 诽谤他人，( 4 ) 从事联合抵制、 2 。马永伟主编：保险知识读本， 2 2 同前注2 0 。 2 3 i da l l 2 3 中国金融出版社，2 0 0 0 年版。第3 7 6 页。 1 5 强迫或胁迫行为，( 5 ) 提供虚假的财务报表，( 6 ) 向负责定价的行业协会成员提 供股票期权或服务合同，( 7 ) 在寿险、年金、意外险和健康险业务中不合理地歧 视投保人，以及( 8 ) 提供回扣。2 1 对于这八种行为，保险监督官可以直接发出禁 制令( c e a s ea n dd e s i s to r d e r ) 进行查处；如果还有其它的不正当竞争行为， 监督官当然也能进行调查和干预，但如果要使用禁制令的话，他本人无权签发， 而只能把案件转介给州检察长，由后者视情况签发。美国所有的州都以n a i c 的 这部草案为蓝本制定了自己的保险反不正当竞争法。” 除了不正当竞争行为以外，各州的监管部门对于保险行业中的购并交易也有 专门的法律进行规制。这类交易具体包括兼并、收购和连锁董事制( i n t e r l o c k i n g d i r e c t o r s h i p ) 等，要是在其它行业里，这些行为都属于反托拉斯法规制的范围， 更准确地说是属于克莱顿法第3 、第7 和第8 条的规制范围，但因为美国保 险业享受反托拉斯豁免的待遇，所以联邦反托拉斯法并不能管辖到这些交易；而 国会规定，豁免保险业的反托拉斯法责任是以没有法律真空为前提的，也就是说， 要想让联邦不动用反托拉斯法，各州自己必须有专门的法律来进行监管，这就是 各州制定专门法律的原因。这类法律基本上采纳的都是n a i c 制定的所谓小克 莱顿法草案版本。根据n a i c 的规定，保险监督官如果认为购并会“在实质上 减少竞争、或可能导致垄断”的话，他有权制止这类行为。2 6 最后值得一提的是，搭售、独家销售和经纪人回扣这三种行为在保险业里基 本上是没有法律规制的( 虽然其它行业里这些行为动辄会受到反托拉斯执法部门 的惩处) ，不受规制的原因依然是因为联邦给予了保险业豁免待遇。 三、州对保险公司的偿付能力监管 对保险公司进行偿付能力监管是各州保险监督官的另一个工作重心。保险公 司在交易里给予保单持有人的是一个诺言，承诺在将来发生损失的时候( 在寿险 中则是被保险人死亡或者生存到约定期限的时候) 进行给付。勿庸赘言，这个诺 言只有当那个时候到来时保险公司依然有足够的财务能力才能被兑现。如果保险 监管部门真的是把保护保单持有人利益作为自己的使命之一，它就必须时刻牢记 “n a i cp r o c e e d i n g s ( 1 9 4 7 ) 2 5 j o h nd a y , d e p to ft r a n s r ，e c o n o m i cr e g u l a t i o no fi n s u r a n c ei nt h eu n i t e ds t a t e s ， 砒3 0 1 9 7 0 ) ”“a t3 i 1 6 偿付能力监管的重要性。” 在美国，保险监督官进行偿付能力监管的主要方式分两种，一种是静态监管， 即在时间线上划定一个个固定时点，检查保险公司在那一个点上的财务状况；另 一种则是动态监管，即选择一段足够长的时间段，连续第观察公司在此期间的财 务表现和健康程度。静态监管的主要内容是我们所熟悉的报表和帐簿检查：保险 公司在规定的时间内向监督官呈递年末( 或季度末) 资产负债表、现金流量表、 损益表等会计报表，允许监督官查验原始会计凭证和帐簿，并向监督官报告资本 金状况和投资收益情况，等等；监管部门事先编制了各种财务指标手册，对照这 些固定的指标来检查保险公司的财务数据是否达标。关于呈递报表的具体时间 点，多数州规定保险公司在每一个季度结束后4 5 天之内提交未经审计的季报， 每年3 月l 号之前提交未经审计的年报，而审计后的年报则需在6 月1 号之前提 交。”至于监督官对凭证和帐簿的查验( 术语称为“现场检查”，f i e l de x a m i n a t i o n ) ， 如果要进行彻底查验的话，因为操作起来颇费时力，监管部门不可能经常进行， 按照州法规定，一般也就是每隔三年或五年检查一次；而且为了进一步节省重复 劳动，通常会由n a i c 出面协调，组织多个州的保险监督官在同一时间内对同一 监管目标( 例如在多个州内都有经营实体的保险集团) 进行“地区检查”( z o n e e m a n a t i o n s ) ，2 9 类似于我们国家的行政部门所说的“联合执法大检查”。可见， 美国各州的保险监管部门对于报表编制的准确性和可靠性基本上也只能以保险 公司的内部治理体系和外部审计监督来作为主要保障，由公权力机关进行的、具 有威慑性的定期检查只能作为辅助措施。 完成了静态监管只是做到了偿付能力监管的第一步，接下来监管部门还要使 用财务工具对监管对象的财务状况进行动态分析，以确定其真实的健康程度。 n a i c 通过总结多年的监管经验而编制出了一套名为“保险监管信息系统” ( i n s u r m l c er e g u l a t o r yi n f o r m a t i o ns y s t e m ，简称i r i s ) 的检验工具，对静态监管 所收集上来的年度数据进行动态分析。这种分析分两步，第一步是同样是指标分 析，不过这里所选择的指标在财务上具有动态意义，因为其计算公式中既包括本 年末的数据，也包括上年末的数据；i r i s 一共制定了1 1 个这样的指标，每个指 ”a b r a h a m ，a t9 8 ”j o h nd e m b e c k ，i n s u r a n c er e g u l a t i o na n dc u r r e n ti s s u e s ，i n s u r a n c el a w2 0 0 4u n d e r s t a n d i n gt h e a b c s ，p r a c t i c i n gl a wi n s t i t u t e , o r d e rn o 2 8 5 0 ，a t4 6 ( 2 0 0 4 ) 2 9 同前注2 7 。 1 7 标都有一个参考波动范围。假如有三个或以上指标的波幅超过了参考范围，监管 部门便需要对这家公司进行特别关注。3 0 这时候便要对监管对象展开第二步分 析，即在监管部门承诺保密的情况下索取对象更多、更机密的业务资料，对其进 行详尽的分析和整理，以便发现问题根源所在。i r i s 的出现虽然使得监督官们 可以更及时地发现保险公司的财务问题，但事实证明它依然不足以防范公司突然 出现偿付能力不足甚至倒闭的情形。在实行i r i s 之后，美国每一年里仍然有大 约l 的财产险公司破产，寿险和健康险公司破产的数字小很多，但依然是每年 都有。3 为了进一步改进偿付能力监管，n a i c 制定出一套新的监控体系风