（行政管理专业论文）中国非营利组织的自治性行政主体地位研究.pdf

中国科学技术大学硕十论文 中文内容摘要 新公共管理思想的发展，带来的是非营利组织职能的变化。这些理论在中国 的推广和应用，带来的是政府职能的转换和逐渐将部分公共职能放权于非营利组 织。非营利组织的公益性等特征及其在社会生活中作用的凸现势必使其成为多元 行政主体中的一员。在我国，非营利组织恢复和发展的时间不长，对其的研究才 刚刚起步。本文所研究的只是其现阶段面临的最突出问题：非营利组织的行政主 体地位不明确，导致非营利组织在行使公权力的过程中，引起的诸多问题得不到 应有的解决和救济。本文提出并尝试解决这一问题，认为非营利组织的发展及其 在政府职能转换中作用的发挥需要我国扩大行政主体的范围，非营利组织的自治 性特征决定其应具有自治性行政主体的地位。确立对非营利组织的自治性行政主 体地位，有利于我国行政法的完善和非营利组织的发展。 本文一方面比较了法、德、日大陆法系国家的公法人制度，认为我国可以借 鉴其公法人制度，确立非营利组织是自治性的行政主体。另一方面，针对行政主 体的概念是一个舶来品，各国界定行政主体的标准不一，论文从法理学的角度， 比较并讨论了二大法系有关行政主体的确认标准，综合二大法系的共同标准。结 合国情，认为公权力的行使是确认我国非营利组织行政主体地位的最主要的要 件。鉴于在行政主体的标准上，两大法系的共同点都是集中在公权力上，所以论 文以专节分析了中国非营利组织的公权力来源，非营利组织的公权力既来自于国 家的授权，也来自于组织内部成员的让渡。然后通过借鉴大陆法系的公法入制度， 综合两大法系有关行政主体资格的标准，以及对非营利组织权力来源和自治性组 织特征的探究，论文将我国的非营利组织确定为自治性的行政主体。 结合我国非营利组织的发展现状，论文讨论了我国非营利组织行政主体地位 的实现及其行政权行使中存在的一些阻力与问题，并粗线条地提出一些对策和建 议。最后对我国行政法学界的一个有影响的案例，用本文的理论和分析方法进行 了分析，得出现实中是可以通过确立非营利组织自治性行政主体地位，来解决非 营利组织与组员的纠纷。 关键词：非营利组织，法律地位，自治性，行政主体，公权力 中国科学技术大学硕+ 论文 a b s t r a c t c h a n g e s i nt h ef u n c t i o n so fn p 0 ( n o r t p r o f i t o r g a n i z a t i o n ) a c c o m p a n yt h e d e v e l o p m e n to f t h en e w t h e o r i e so f p u b l i cm a n a g e m e n t t h es p r e a da n d a p p l i c a t i o no f t h e s et h e e r i e si nc h i n ab r i n gc h a n g ei ng o v e m m e n tf u n c t i o u sa n dt h ef a c tt h a ts o m e o ft h ep u b l i cf u n c t i o n sa r ed e c e n t r a l i z e dt on p o t h ec o m m o n w e a la n do t h e r c h a r a c t e r i s t i c so f n p 0 ，t o g e t h e rw i t ht h ei n c r e a s eo f t h ei m p o r t a n c ei nt h er o l ei tp l a y s i ns o c i a l l i f ee n a b l en p ot ob ea p a r to f t h em a l nb o d yo fm u l t i a d m i n i s t r a t i o n n p 0 h a sj u s tb e g u ni t sw a yo f r e c o v e r ya n dd e v e l o p m e n ta n da c c o r d i n g l yr e s e a r c hi nt h i s f i e l di sa tt h ei n i t i a ls t a g e t k p a p e ro n l yf o c u s e so nt h em o s to u t s t a n d i n gp r o b l e m s s u c ha st h eu n c l e a r n e s so fn p o sp o s i t i o ni nt h em a i nb o d yo fa d m i n i s t r a t i o nw h i c h c a u s e st h ef a c tt h a tm a n yp r o b l e m sc a n tb es o l v e da st h e ys h o u l dh a v eb e e n i nt h i s p a p e r , w eb r i n go u tt h ep r o b l e ma n dt r yt op u tf o r t hs u g g e s t i o n so nh o w t os o l v ei t w bb e l i e v et h ed e v e l o p m e n to f n p oa n dt h ea p p l i c a t i o no fi t sf u n o t i o n sd e p e n do f ft h e e n l a r g e m e n to f t h er a n g eo ft h ea d m i n i s t r a t i o nm a i nb o d ya n dn p os h o u l db eg i v e n i t sp o s i t i o na sa s e l f - g o v e r nm a i nb o d y d u et oi t ss e l f - g o v e r nc h a r a c t e r i s t i c s w h i c hi s b e n e f i c i a lt ot h e i m p r o v e m e n t o fo u r c o u n t r y s a d m i n i s t r a t i o nl a wa n dt h e d e v e l o p m e n to f n p o t h ep a p e ro no n es i d ec o m p a r e st h ep u b l i cj u r i d i c a l p e r s o ns y s t e mo ff r a n c e ， g e r m a n ya n dj a p a n ，c o u n t r i e sw i t hc o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n ds u g g e s t st h a to u r c o u n t yc a nl e a r nf r o mt h e i rs y s t e mt os e tn p o a st h em a i na d m i n i s t r a t i o nb o d yo f s e l f - g o v e r no p e r a t i o n s t h et e r mo fm a i na d m i n i s t r a t i o nb o d vo r i g i n a t e sf r o ma b r e a d a n dt h e r ei sn o e x i s t i n gs t a n d a r dt od e f i n ei t t h e r e f o r e o nt h eo t h e rs i d e ，w ed i s c u s s a n dc o m p a r et h es t a n d a r d so f d e f i n i n gm a i na d m i n i s t r a t i o nb o d yu n d e rt h et w ol a w s y s t e m s ，a n db e l i e v et h ee x e r t i o no fp u b l i cp o w e ri st h ek e yt os e tn p o a st h em a i n a d m i n i s t r a t i o nb o d y a st h ec o n l i t i o dp o i n to ft h et w ol a ws y s t e m si nd e f i n i n gm a i n a d m i n i s t r a t i o nb o d yi sp u b l i cp o w e r , t h e p a p e rd i s c u s s e st h eo r i g i no fp u b l i cp o w e r i n ad e p e n d e n tc h a p t o r , t h ep u b l i cp o w e ro fn p oc o m e sf r o mt h ea u t h o r i z a t i o no ft h e s t a t ea n df r o mt h ei n t e m a lp o w e rt r a n s f o r b a s e do nt h ep u b l i ci u r i d i c a lp e r s o ns y s t e m u n d e rt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma n dt h es t a n d a r d so ft h e q u a l i f i c a t i o no fm a i n a d m i n i s t r a t i o nb o d yu n d e rt h et w ol a w s y s t e m s ，t o g e t h e rw i t hd i s c u s s i o ni nt h ep a p e r a b o u tt h eo r i g i no fn p 0 p o w e ra n dn p oc h a r a c t e r i s t i c s 。w et a k en p oa st h em a i n a d m i n i s t r a t i o nb o d yo f s e l f - g o v e r n t a k i n gt h ec o n d i t i o n so fn p od e v e l o p m e n ti nc h i n a ，t h ep a p e rd i s c u s s e st h e d i f f i c u l t i e si nt h er e a l i z a t i o no fn p 0 a sm a i na d m i n i s t r a t i o nb o d ya n dt h ee x e r t i o no f i t sp o w e ra n dp u tf o r t hs o m es u g g e s t i o n st os o l v et h e s ep r o b l e m s i nt h ee n d w eu s e t h et h e o r i e sa n dm e t h o d sd i s c u s s e di nt h e p a d e r t o a n a l y z e a ni n f l u e n t i a l a d m i n i s t r a t i o nl a wc a s ea n dg e tt h ec o n c l u s i o nt h a tc o n f l i c t sb e t w e e nn p oa n di t s w e r k e r sc a nb es e t t l e db yt h ea s c e r t a i no f n p oa st h em a i na d m i n i s t r a t i o nb o d y k e y w g r d s n p o ；t a wp o s i t i o n ；s e r f - g o v e r n ；m a i na d m i n i s t r a t i o nb o d y ；p u b l i c p o w e r 3 中国科学技术大学硕士论文 第一章绪论 1 1 中国非营利组织发展的社会背景 新中国成立以后，基本模仿了前苏联的政治、经济模式。为巩固政权和集中 精力恢复经济发展，政府对社会生活进行了全面干预。当时的社会具有“强国家、 弱社会”的明显特征。在这种环境下，所谓纯民间的非营剥组织几乎没有生存与 发展的空间。改革开放以来，中国的社会发生了巨大的变化，建立起市场经济体 制，政府把绝大多数产品的生产经营权还给了企业，主要依靠市场来进行资源配 置。中国的经济快速增长，取得了举世瞩目的成就。1 9 5 2 年中国国内生产总值 仅有6 7 9 亿元人民币，至1 9 9 8 年达7 9 5 5 3 亿元，按可比价格计算增长近2 9 倍。 人民生活水平得到了极大的提高。经济的稳定发展，人民生活水平的逐步提高要 求政府提供更多的公共服务。同时，市场竞争f 1 趋加剧，由利益调整造成的社会 矛盾日益突出，比如社会保障问题、下岗工人再就业问题、贫困人群的生存问题、 农业和农村问题，等等。这一切都需要政府与企业之外的第三部门非营利组 织来提供部分公麸产品，参与公共管理，缓解部分社会矛盾。 上世纪中后期，在世界范围内掀起了新公共管理改革的浪潮。其主要思想是： 打破政府的等级官僚制，注重绩效评估和效率；注重交易成本；注重管理而不是 政策。也就是说政府的作用将更多的是“掌舵而非划船”( s a v a s ，1 9 8 7 ：o s b o r n e a n dg a e b l e r ，1 9 9 2 ) ，即政府对提供的公共产品进行控制，而非自己亲自提供服 务：公共产品的提供一部分包给私营部门。但是，由于有些公共产品的公益性很 强，私营部门不愿承包，这时以公益性为特征的非营利组织承担了绝大多数此类 公共产品的提供。与之同期的我国，也经历着计划经济体制向市场经济体制转变。 与之相应，高度集权的政治体制也有所变动，全能政府也正逐步自上而下地放权。 在国家放权的过程中，出现了大量政府做不好、市场又不愿做或也做不好的社会 公共事务，这些为我国的非政府组织的兴起提供了广阔的空间。 全球经济一体化进程的加快将深刻影响我国非营利组织的发展。加入w t o 后，我国非营利组织将在国际社会和经济发展中扮演着重要角色，在一个更加开 放的市场环境中参与国际竞争与合作，其发展空间将扩大。 法制环境是影响非营利组织发展的最为重要的环境之一。1 9 7 8 年以来，我 4 中国科学技术大学硕士论文 国先后制定并颁布了一系列有关促进并发展非营利组织的政策和立法。1 9 8 5 年， 中共中央下发关于成立全国性组织的若干规定，1 9 8 9 年，民政部颁布了社 会团体登记管理条例。当时，由于结社法涉及很多其它因素，所以没有出 台，此时的社会团体登记管理条例成为替代性的非营利组织管理规范。后又 出台了两部相关行政法规，1 9 8 8 年的基金会管理办法和1 9 8 9 年外国商会 管理暂行规定。1 9 9 8 年，颁布并施行了社会团体管理条例，1 9 9 9 年颁布了 关于捐赠和受捐赠行为的第一部立法公益事业捐赠法。2 0 0 4 年在1 9 8 8 年颁 布的基金会管理办法的基础上，颁布了基金会管理条例。2 0 0 4 年又对事 业单位登记管理暂行条例进行了修订。这些，规范了我国非营利组织的行为， 保护了其合法权益。但是总的来说，有关非营利组织的立法滞后，立法层次低， 内容只是侧重于登记，在其他方面如法律地位、税收、员工社会保障、监督等方 面都存在不少问题。但是与改革前相比，其法制环境已经改善很多。( 具体现行 法律请见附录) l l2j # 营利组织蕊临的行政法律地位不明确的问题 改革开放以来，受经济体制改革和新公共管理思潮的影响，中国政府也同世 界上其他国家一样：输出政府职能，在政府的监控下由社会承担越来越多的公共 管理职能和服务职能。政府职能的转变，客观上促进了我国非营利组织的发展。 其数量，由1 9 7 8 年的6 0 0 0 个在册团体到2 0 0 0 年底的1 3 6 万个社会团体( 不包 括其他草根组织) 。这一现象冲击了我国的法治理论及实践，其中最为突出的就 是非营利组织在行政法上的地位不明确。本文主要从行政法的角度来研究非营利 组织在行政法中的法律地位的问题。 行政法律关系中管理的一方的当事人是行政主体，另一方当事人是行政相对 人。传统的行政法学是以国家行政机关为研究对象的，因而将“行政主体”从形 式上限定为行政机关。在政府大量减权、放权，非营利组织逐渐成为公权力的行 使者之一的情况下，行政主体的内涵和范围是否应当有所扩大呢? 从实践方面 看，由于非营利组织与成员之间由于法律关系不明确，由此引起的纠纷往往无处 寻求救济，怎样才能有效地解决如村民与村民委员会之间，会员与行业协会之间， 学生与高校之间等因组织行使公共管理权而引起的问题呢? 本文认为，只有首先 从行政法上明晰并确立了非营利性组织的自治性行政主体地位，上述诸多问题才 有可能一一得以解决。 1 3 研究对象 中国科学技术大学硕十论文 在全世界的范围中，由于角度不同，非营利组织的定义达数百种。为了和国 际的非营利组织有可比性本文选择了国际上流行的5 种定义方法，并针对中国 的国情，选择了其中对于中国非营利组织最合适的定义方法沃夫提出的“根 据组织特征”定义方法。即有独立的组织章程、获得免税资格，公益性，有一个 不致令任何人利己营私的管理制度。满足这些特征的组织即为本文研究的对象。 在表现形式上有登记过的社会团体、登记的民办非企业单位等。 1 4 研究意义及方法 1 4 1 研究意义 选择非营利组织这一新型课题作为研究内容，主要基于一下几个方面。 首先，从实践上看，现阶段我国的非营利组织发展迅速，对其进行研究具有 重要意义。我国社会改革正从经济领域向社会和政治领域深化和发展，随之而来 的是。原来由政府集中统一组织的社会生活，砥逐步向政府、非营利组织和市场 菇同组织的方向迈进：带来的明显变化是，单的政府行政管理也在朝着多元的 社会化管理的方式转化。公共项目和社会公共事务的普遍参与，使我国非营利组 织如雨后春笋发展起来。在其发展过程中，由于法律地位的不明确造成了很多组 织之间或是组织成员与组织间的纠纷得不到应有的法律保护。如高校与学生之 间，村民委员会与村民之间，由前者行使管理权而引起的纠纷一直处于难以解决 的局面。非营利组织在经济、政治、文化上的作用，以及由其行使管理权而引发 的诸多问题，使得对其法律地位的探讨有极强的研究意义。 其次，非营利组织在我国的兴起及发展给包括行政法学在内的理论研究提出 了全新的课题。非营利组织的兴起极大影响了包括社会学、政治学、组织学、行 政学、管理学、法学等学科。行政法学的任务是为行政法律法规的制定和适用提 供科学的理论和观念。在大陆法系国家的行政法中，包括“公法人”在内的非营 利组织被确认为行政主体，但在我国，非蕾利组织己经在社会生活中发挥了作用， 但现行的立法却至今没有确立其地位。因此，从行政法学角度来讨论非营利组织 这一新型问题，无疑具有重要意义。 同时本文选题来自安徽省哲学社会科学规划项目( 项目批准号为a h s k 0 3 0 4 d 3 3 ) 非营利组织若干问题研究课题，目前该课题正在进展之中，本文是 中国科学技术大学硕十论文 该课题的一个阶段性研究成果之一。 1 4 2 研究方法 本研究主要采取文献调研和比较研究方法。文献分析法是通过各种相关的文 献进行分析，以间接的方式获取研究对象信息的方法。2 0 世纪9 0 年代以来，有 关非营利组织的研究文献r 益见多，作者通过互联网资源、图书馆资源、书店以 及一些老师们的藏书获得大量的对国内外非营利组织研究的资料和书籍。本文对 这些资料进行了概括、梳理和分析。 在文献调研中，作者搜集到大量有关我国及德、日、法国的非营利组织的法 律、法规，以及非营利组织在我国和国外的研究状况和我国现有的关于非营利组 织现状的调查资料等。其次，由于本文选题是关于非营利组织行政法上的地位研 究，而大陆法系国家对于这一块有专门的称谓和范围，所以对于文献调研中的资 料经过筛选，比较研究，找出其共同点与不同点，结合我国非营利组织的情况提 出可行的立法建议。 1 5 本章小结 本章主要是从经济、政治、社会发展以及法制环境的角度勾勒了我国非营利 组织发展的社会背景，指出非营利组织发展是社会发展的需要。非营利组织是本 文研究的对象，研究的角度是从行政法学角度。随后提出问题，即非营利组织在 发展中出现并面临众多问题，其中其在行政法上主体地位不明确的问题尤为突 出。为了解决这一问题，本文作者提出确立其自治性行政主体地位，并对研究意 义和方法进行了阐述。 中国科学技术大学硕士论文 第二章文献综述 2 1 非营利组织法律地位研究背景 中国学术界对非营利组织的研究是从9 0 年代才丌始的，研究的初期基本上 是借鉴国外的理论，所以有必要对国外的研究状况做一些介绍。目前就法律这一 块的研究还是为数不多的，所以研究背景稍微单薄了些； 2 1 1 国外的研究状况 二十世纪以前，在北美和欧洲，政府充当的是“守夜人”的角色，对市场不 加干预。“市场失灵”使各国经济先后蒙受巨大打击。为恢复和振兴经济，各国 政府开始大规模地干预经济，建立福利国家。一定时期内，政府的这种干预有效 地缓解了社会矛盾和经济危机。鉴于此，当时的学者普遍认为提供公共物品的任 务理应由政府承担。但是不久，这种大政府( b i gg o v e r n m e n t ) 的弊端很快就显 现出来：政府开支庞大、效率低下，与此同对，中产阶级的兴起和社会的多元化 却要求政府提供更加多样的服务，于是产生了“政府失灵”。在政府失灵的情 况下，第三部门应运而生，它们的作用是拾遗补缺，为需求较高的人群提供额外 的公共物品，为需求特殊的人群提供特别的公共物品，以此满足他们未能满足的 偏好。非营利组织在社会生活中的巨大作用引起了研究人员的兴趣。目前，对非 营利组织的研究，无论是实践还是理论，以美国为代表的发达国家走在队伍的前 列，这与美国具有全世界最多的非营利组织有关，这些组织为他们的研究提供了 丰富的样本。美国原来只有一个在耶鲁大学的研究中心，现在已有3 0 多个以大 学为基础的专职研究中心，两个较大的研究会。其研究非常细致，主要集中在非 营利组织与营利组织的关系、非营利性组织的市场化、非营利组织内部管理、与 非营利组织相关的税收法律等问题上。 国外的大量研究成果也被介绍到中国，例如，美国学者赫兹林格的非营利 组织、李亚平等选编的第三域的兴起：西方志愿工作、呈贾纳e | 赫兹琳杰的 非营利组织管理、俞可平主编的治理与善治等等。其中许多的研究成果 被中国的学者所借鉴，如霍普金斯大学的萨拉蒙教授基于对全世界4 1 个国家 1 “市场失灵”“政府失灵”：美国经济学家b u r t o nw e is b r o d 千1 9 7 4 年提出r 市场失灵政府失灵理 论( 磕a r k e tf a l l u r e g 。v e r n m e n tf a i l u r e ) 。谈理论认为由于免费撬车问题，市场机制无法解决公共物品的 提供问题。因此，公共物品要么由政府提删 。要么由第三部门组织提供。政府提供公共物品只能满足一部分 需要，余下的部分必须由第三部门组织加以补充。 喜 中国科学技术大学硕十论文 n g o 的考察而得出的全球社团革命j 的结论为中国的非政府组织研究者所广 为引用。 对于本文要进行讨论的非营利组织的行政法上的地位的研究在美国并不多， 因为美英是普通法系国家，没有行政主体这一概念，所以也就无从讨论起。所以 本文对于非营利组织在行政法上的法律地位的讨论大部分来自大陆法系国家的 研究理论。主要在此介绍了法国、德国的和日本的行政主体的概念及范畴，特别 是非营利组织在这些国家行政法中的定位。由于这一块稍后要做比较分析，在此 不做详述。 2 1 2 国内的研究状况 改革开放以前，中国的社会领域虽然名义上也存在着类似非营利组织的人民 团体和群众组织，例如工会、共青团和妇联，但这些组织和团体都是各级党政机 关的附属部门，与党政机关融为一体，故而当时对非营利组织的研究几乎为空白。 伴随着经济领域的市场化，中国的社会领域也随改革的深入而开始步入自治化的 进程。加入w t 0 和政府职能的转变为正在兴起的社会组织参与公共管理提供了机 会，社会管理模式也因此向多元主体的模式转变。与之相应，自2 0 世纪9 0 年代 起，中国学术界开始关注并研究我国的非营利组织。1 9 9 9 年7 月，清华大学主 办的“非营利部门与中国发展学术讨论会”召开；1 0 月底，中国青少年基金会 与联合国计划开发署共同主办的“非营利组织发展和中国希望工程国际研讨会” 召开；中国第一套非营利组织丛书( 共l o 册) f 式出版发行：2 0 0 0 年1 0 月 国内第一个n g 0 研究所建立。这些都标志着学术界对这领域的研究进入了一个 新阶段。 国内的对于非营利组织研究主要集中在以下几个方面 ( 1 ) 非营利组织概念的界定 ( 2 ) 个案研究 比较著名的有，王名主编的中国n g o 研究一以个案为中心2 0 0 1 ( 2 0 0 1 ) ， 以抽样调查的方式对中国的n g o 进行了一次摸底调查，这些数据成为国内学者 对非营利组织进行调查的基础。本文分析的大部分的关于非营利组织的数据都来 自与此。 ( 3 ) 外部环境研究 例如，王名著的( ( n g o 的外部环境( 载于网站w w w n p o o r g o n ) ，苏力等 9 中国科学技术大学硕士论文 人著的规制与发展一第三部门的法律环境( 1 9 9 9 ) ： ( 4 ) 国际比较研究。例如，秦辉著的政府与企业以外的现代化一中珏 公益史比较研究( 1 9 9 9 ) ，王绍光著的多元与统一一第三部门国际比较研究 ( 1 9 9 9 ) ，以及由赵黎青主编的非营利部门与中国发展( 2 0 0 1 ) ； ( 5 ) 中国乡村非政府组织研究。例如，刘晔著的乡村中国的行政建设与 中介领域的权力变迁一2 0 世纪中国乡村政治发展的探索，俞可平著的中国 农村民间组织与治理一以福建省漳浦县长桥镇东升村为例。r ( 6 ) 有关非营利组织的行政主体地位的研究 非营利组织的发展带来了一系列的问题。由其行政主体的地位不明引发的问 题、纠纷无法解决的案例逐步增多。应实际生活的需要，我国学者对作为国家和 社会中间协调层的“第三部门”问题给予了相当关注。例如以长春亚泰案为引子， 论述了社会自治组织的自治特色以及需受到的法治约束：。 有学者描述了我国证券监管体制的演进。分析了证监会尴尬的行政法地位， 解释了公法体系与政府管制之间的诸多罅隙，。 有学者以公立高等学校为分析对象，探讨了学校和学生之间公法和私法的交 错4 。有学者分析个体受村委会权力侵犯如何获得法律救济的问题，并以村委会 为个案来反思行政主体理论，提出以“公共职能”标准作为行政诉讼被告的实质 性标准，以使得对处于国家和个体之间的社会公共权力的司法审查成为可能5 。 2 0 0 3 年，沈岿主编出版了谁还在行使权力，此书收集了沈岿、黎军、章 永乐、杨旭、何梅波等学者们的文章，这些文章研究的角度不同，但对象都是非 营利组织的一种或是一类，引起笔者很多思考。 综合以上国内对于本课题的研究，只是针对非营利组织中某一种组织形式进 行研究。如高校法律地位的研究，行业组织与其成员关系研究，村民委员会在行 政诉讼中的被告地位研究等。这些文章都有共同点：就是针对国家放权给非营利 组织，行政主体呈多元化趋势，非营利组织在执行公权力的同时是否具有相对应 l h t t p ：w w wc u h ke c r uh k i c s l 2 | c s u p p l e r r d e s s a y 0 2 0 9 0 8 2 9h i m 2 姜明安：法治的自治基础与自治的法治保障法制f i 报2 0 0 2 年2 月1 7 日。在分权和自治的背最下 剖析中国足协的性质，并将其定位为社团法人，借以反思我国行政主体理论的形式主义化的缺失，岛家伟、 张玉录：论“黑哨”中的行政法问题，政弦论坛2 0 0 2 年第3 期。黎军博士的行业组织与儿成员问 关系的研究一从行政法的视角文中部分谈到行业组织与成员之间在行政法中的法律关系。 3 董炯、髟冰：公涪视野下的中周证券髓管体制的演进。载行政法论丛箔5 卷，法律 ；版 ，2 0 0 2 ， p 1 2 5 3 4 沈岿：公啦督辞学校如何走出法治真空学校与学生的关系维度，载行政法论丛第5 卷，p 5 4 一1 0 4 。 5 章永乐、杨旭：村民委员会与个体权利救济论村民委员会在行政诉讼中的被告地位，载行政法 论从第5 卷p 1 3 7 一i7 8 。 中国科学技术大学硕士论文 的行政主体的法律地位。但是可惜的是都只是对非营利组织某一个类型进行分 析，并没有系统的去阐述这个问题。所以本文想对此问题进行详尽的阐述，这也 是本文的创新点之一。 2 2 非营利组织界定 2 2 1 非营利组织定义的比较研究 非营利组织( n p o ) 又称为第三部门、非政府组织、民间组织等，在我国表 现的形式有行业协会、学会、工会等组织团体。他们虽然提供的服务不同，但是 都有共同特征。对于非营利性组织的定义，国际上流行的主要有以下几种分类方 法。依据法律的定义而来；依据组织的“结构与运作”定义，此定义是由美国的 约翰霍普金斯大学非营利组织比较中心提出的；用“剩余法”来定义，即把它 看成除政府机构和营利机构以外的一切社会组织的总和：依据组织的资金来源加 以定义，如果一个组织的一半以上的收入来自市场价格销售的收入，就是营利部 门，而个组织的资金主要依靠政府的资助则是政府部门；根据组织的特征加以 定义，沃夫( w o l f ) 认为非营利组织具有5 个特征：( 1 ) 服务大众的宗旨；( 2 ) 不以 营利为目的的组织结构：( 3 ) 有一个不致令任何人利己营私的管理制度；( 4 ) 本身具 有合法免税地位：( 5 ) 具有可提供捐赠人减免税的合法地位，。 以上五种定义各有侧重，若照上述定义去统计非营利性组织，则统计的结果 会有大的差异。上述5 种是国际上通用的几种，但本文重在研究中国的非营利组 织，所以偏向能准确而又能最大范围包含中国非营利组织的一种，所以对这五种 进行了比较。如下表所示。 表2 11 f 营利组织定义比较表 定义类别主要观点优点弱点中国的国情 依据法律 根据国家的法律来确 定组织是否为1 f 营利 明确，无争议 各国法律不同 无从比较 定义无法比较研究 组织 依据资金根据组织资金的主要 突出其资金的独资金的来源根4 7 9 7 资金来 立性，组织的独据组织类别不自政府( 1 9 9 8 ) 来源定义米源进行定义 立性同有所差异 除政府与营利组织以过于笼统，有 剩余法简单，包容性强与政府关系密切 外的一切组织漏洞 部分借浆邓国胜非 y 利件组织计估 m 北京：礼会科学义献h ；版礼，2 0 0 1 p 2 4 中国科学技术大学硕士论文 依据组织组织性、【t 间性、非利 严格按照五个要 的“结构润分配性、志愿性、自要求明确过于不利与国际比 求，中国没有 与运作”治性( 来自与对美国的 苛刻较 n p o ( 数据分忻) 定义n p o 实证研究) 服务大众的宗旨，不以 营利为目的的组织结 依据组织 构：有一个不致令任何刻画了n f o 的有别于政府的比较符合中国的 人利己营私的管理制主要特征，包容自治性的组织具有免税地位的 的特征 度，本身只有合法免税性强特征没有提出非营利组织特征 地位；具有可提供捐赠 人减免税的合法地位。 取一种对其就拿第一类法律的定义来说，由于国情不同，各国对n p o 的定 义和管制也大不相同，正如王绍光在他的多元与统一中提出；法律的定义 在一国之内十分准确，但由于各国法律大相径庭，无法用于比较研究。 第二种是从组织的资金来源进行定义的，由于国力的不同，人们参与意识的 高低，n p o 的资金来源也不一样，即使是在非营利组织相当发达的美国，不少 非营利组织的主要资金还是来自于政府，所以笼统地以资金来源比例来判断之， 过于片面。 第三种分类首先由t 列维特于1 9 7 3 年首先提出的。他针对以往人们对社 会组织非公即私、非私即公一分为二的粗略划分，将那些从事政府和营利性组织 “不愿做，做不好，或不常做”的工作的非公非私的第三类组织，称作为“第三 部门”。有人就掘此认为非营利组织是除了政府组织和营利组织之外的一切其它 组织，对于这一点，笔者认为该定义虽然包容性强，但过于笼统，没有明确非营 利组织的组织特征，容易被一些人钻空子，使得非营利部门的名誉受损不利于 其迸一步发展。 第四类由美国约翰霍普金斯大学非营利性组织比较研究中心提出，其定义 的依据是组织的“结构与运作”，指出n p o 必须满足5 个以上提到的条件。这种 分类，在美国学术界较受推崇，因为在美国研究是讲究实例的，偏重试验。目前 美国学者调查的美国的n p o 比较符合这5 点标准。不过，每个国家的国情不一 样，如果用这五点来套的话，目前中国已经存在且正在发挥作用的n p o 组织符 合此5 个条件的很少( 以下文中关于调查中引用的数据全部来自于清华n g 0 2 0 0 1 年问卷调研) 。 1 转自邓围肿非衢利性组织评估 圳北京：社会科学文献出敝杜，2 0 0 1 p 6 中国科学技术大学硕士论文 首先看组织性。约翰霍普金斯大学非营利性组织比较研究中心认为组织性 意味着有正式的组织机构，有成文的章程、制度，有负责人，有经常性活动，且 菲营利组织应该是依法登汜的，理由是这样翻能具有契约权，组织的管理者才会 更好地对组织负责。但在中国被调查的1 5 0 8 个n p o 中，有6 8 2 的是在民政部 门登记注册的：9 0 2 的有成文的章程，这么说来只有6 8 2 的符合其规定的第 一点。再看民间性( n o n g o v e r n m e n t a l ) ，又称非政府性，指非营剥组织不是政府 及其附属机构，也不是由政府官员主导的董事会领导。在我国，根据我国社团登 记管理条例，一个机构要想在民政部门登记注册为社会团体，首先必须找到一个 业务主管单位，那么就必然与政府有所联系。这是我国目前对社会团体管理的必 要措施之一。从这一点看，我国的菲营利性组织并不十分符合民间性，其自治性 也不强。至于第三点非利润分配性( n o n p r o f i td i s t r i b u t i n g ) ，他们认为非营利性组 织可以盈利，但所得必须继续用于组织的使命，而不是在组织内部进行分配。目 前国内外的学术界对非营利性组织是否可以盈利、怎样盈利这一点有争议。我国 法律、行政法规规定社会团体( 非营利性组织) 不得从事营利性经营活动。所以 与比较研究中心的标准大相径庭。第五点志愿性( v o l u n t a r y ) ，指成员的参加特 别是资源的集中不是强制性的，而是自愿和志愿性的，无论是实际开展活动，还 是在管理组织的事务中均有显著程度的志愿参与。特别是形成有志愿者组成的董 事会和广泛使用志愿工作人员。而在清华的2 0 0 1 年调查中在回答的4 1 6 个组织 中，有多达3 4 4 的n p o 表示没有志愿者，这一点在日本的n p o 中也是一样， 且志愿者水平很低。这样严格按照组织的“结构运行”定义，那么中国的多 数社会团体将被排除在非营利性组织之外。 作为定义，应该具有一定的包容性，而以上的事实证明该理论包容性不强， 与其说是定义，不如说是美国非营利性组织的发展模式，所以并不科学。 第五类由沃夫提出来，是根据组织的特征进行定义的：具有服务大众的宗旨， 不以营利为目的的组织结构；有一个不致令任何入利己营私的管理制度，本身具 有合法免税地位；具有可提供捐赠人减免税的合法地位。该定义比较符合全球的 非营利组织的特征，所以有不少中国学者推崇沃夫的定义。 对于这几种流行的定义方法，笔者偏向于第五种，就是由沃夫提出的根据组 织的特征所下的定义。笔者认为，我国的非营利组织除了有以上的特征外，还应 具有“自治性”，缺了这一点该定义就不完全。有学者认为，由于国情的原因， 我国政府不得不承担起组建非营利组织的任务，政府的管制是强制性的，所以自 中国科学技术大学硕士论文 治性不是我国非营利组织的特征，不能将之放入定义。也有学者提出，中国的 n p o 是具有中国特色的是g o n p o ( g o v e r n m e n t o r g a n i z e d n 0 n p r o f i t o r g a n i z a t i o n ) 。笔者认为，上述晚法有一定理由，但对这一问题应该用发展的 眼光来看：我国是发展中国家，非营利组织的发展比较缓慢，所以在初期对之进 行强制性的组建和管理是正常的，一些事业部f q 由政府机关管理也是正常的。随 着计划向市场的转变，民众对政府服务需求的增加，不可避免地会向“大社会、 小政府”的方向转变，非营利组织也会日益壮大，其管理和发展也不可能仍然依 靠政府，必然会走向自我治理之路。自治之后的非蕾利组织将会更透明、更有效 的为公众服务。 综上分析，结合中国的实际情况，笔者比较赞同根据非营利组织的特征来给 之下一个比较准确的定义。笔者认为非营利性组织的定义：只要是满足公益性、 非营利性和自治性的组织，我们就可以称之为非营利组织，可以享受免税的待遇。 根据上述定义，目前在我国，非营利组织的表现形式主要有社会团体、公共事业 单位、民办非企业单位等。 2 2 2 非营利组织的分类 非营利组织可以根据不同的标准和方法进行分类。常见的分类标准有主要包 括：组织构成和制度特征、法律地位、活动领域、活动范围等。 2 2 2 1 按组织性质和体制分 我们注意到，在一些学者关于分类的论述中，实际上存在着不同分类标准的 交叉和混用，这在方法论上是不可取的。因此，我们主张对非营利组织就不同层 次进行分层分类；在每一层次的每一类别的确定上遵循和采用同一标准。依据这 样的原则，我们在最高层次上，依照组织体制可以把非营利组织分为会员制组织 和非会员制组织。对于会员制组织，我们根据组织性质，将其划分为互益型组织 与公益型组织。对于互益型组织，按照它们所体现的经济社会关系的性质，进一 步分为经济性团体和社会性团体；对于公益型组织，则按照其会员的成分，将其 区分为团体会员型组织和个人会员型组织。 非营利组织的第二种类别是非会员制组织。对于非会员制组织，首先我们依 据组织的活动类型，将其区分为运作型组织和实体型社会服务组织。对于运作型 1 王名中国的n g o 研究一以个案为中心 r 北京：清华犬学出版社2 0 0 1 非营 中国科学技术犬学硕十论文 组织，按照其运作资金的性质和类型进一步将其区分为运作型基金会和资助型 基金会。对于实体型社会服务组织，则根据其主要的资金来源或所有制( 参照我 国的情况) ，区分为民办非企业单位和国有事业单位。需要浼明的是，在图中， 除包括我们前面所定义的非营利组织以外，还包括了中国特有的事业单位、人民 团体，以及大量的未登记或转登记团体。我们认为，处于转型期的中国，这三类 组织尽管不能算做是真正意义上的非营利组织，但是它们正在逐步脱离国家体 系，其中越来越多的组织正在逐步向非营利组织转型，即演变为非营利组织。从 这个意义上可以说，它们是广义的非营利组织。 图2 1 是按照上述分类标准，对我国现有的非营利组织所作的一个总体的基本描述。 l 王名编著菲营利组织管理概论 蜘北京：中鱼入民大学出驻社，2 0 0 2p 8 一i 0 中国科学技术大学硕十论文 2 2 2 2 按法律地位分 依据法律来分类，我国的非营利组织可以分成三大类。 第一类，法定非营利组织。主要指按照行政法规、规章在民政部门正式注册 登记的民问组织。依据现行的行政法规、规章，在民政登记的非营利组织主要有 三种类型：依社会团体登记管理条例( 1 9 9 8 ) 注册登记并获得社会团体法人 资格的社会团体；依基金会管理办法( 1 9 8 8 ) 注册登记并获得社会团体法人 资格的基金会；依民办非企业单位登记管理暂行条例( 1 9 9 8 ) 注册登记的民 办非企业单位，后者视不同情况获得法人、合伙或者个人的行为主体资格。这三 种类型的非营利组织的共同特征是，得到政府的认可、具有较严格的组织性和明 确的法律地位。但同时，这些组织的非政府性显得不足。由于现行的行政法规、 规章对非营利组织的登记注册设置了很高的门槛，特别是建立了需要业务主管单 位和登记管理机关的双重审批、双重管理的体制，使得完全由民间自发组织的组 织很难进入行政法规、规章认可的体系，其最终的结果是只有那些具有很强的官 方背景的组织才有可能获得合法的身份。在法定的社会团体中，还包括3 3 个免 于在民政部门登记的而具有法律地位的特殊团体，包括参加政治协商会议的8 个 人民团体，以及国务院批准免于登记的2 5 个特殊社会团体，这些团体由国家拨 付行政费用，所以这些团体不仅行政色彩浓厚而且具有一定的政治职能。 第二类，草根组织。指那些不具有被现行行政法规、规章正式认可的非营利 组织。这些组织在相当程度上具备n p o 的核心特征，即非政府性、非