（诉讼法学专业论文）论量刑事实的证明.pdf

原创性声明 y 1 7 9 d 舀1 岩j j i 本人郑重声明 所呈交的学位论文 是本人在导师的指导下 独立进 行研究所取得的成果 除文中已经注明引用的内容外 本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果 对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体 均已在文中以明确方式标明 本声明的法律责任由本人 承担 论文作者签名 霉睥日期 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版 允许论文被查阅和借阅 本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索 可以采用影印 缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文 保密论文在解密后应遵守此规定 论文作者签名 辫导师签名 名 锐 i 期 臼 山东大学硕士学位论文 目录 摘 要 一 l a b s t r a c t o t l 0 0 0q io 00 00 100 t 0 3 弓i 言 1 第一章量刑事实的概念与构成要素 2 一 量刑事实的概念及其独立性 2 二 现有立法与理论研究中的量刑事实构成要素 4 三 量刑事实构成要素的重新梳理 7 第二章量刑事实的证明方法 1 2 一 严格证明与自由证明的涵义 1 2 二 严格证明与自由证明的功能 1 4 三 实体法事实证明方法的选择 1 5 四 量刑事实的证明方法 1 6 第三章量刑事实的证明责任分配 1 9 一 量刑事实证明责任分配的域外考察 1 9 二 我国量刑事实证明责任分配制度的现状 2 3 三 无罪推定原则与量刑事实的证明责任分配 2 5 四 我国量刑事实证明责任分配规则的具体设计 2 9 五 法官在量刑事实证明过程中的作用 3 4 第四章量刑事实的证明标准 3 7 一 量刑事实证明标准的域外考察 3 7 二 我国量刑事实证明标准的现状 3 9 三 我国量刑事实证明标准的建构 4 1 第五章量刑程序独立化 量刑证明规则适用的应然语境 4 7 一 科学的量刑证明规则要求量刑程序独立化 一 4 7 二 相关配套制度的改革 4 8 结 语 一 5 0 山东大学硕士学位论文 参考文献 5 l 致谢 5 5 攻读硕士学位期间发表的学术论文 5 6 山东大学硕士学位论文 一 c o n t e n t c h i n e s ea b s t r a c t l a b s t r a c t 3 f o r e w o r d 1 c h a p t e r1c o n c e p ta n de l e m e n t so fs e n t e n c i n g f a c t s 2 1 1c o n c e p to fs e n t e n c i n gf a c t sa n di t sc h a r a c t e r i s t i co fi n d e p e n d e n c e 2 1 2e l e m e n t so fs e n t e n c i n gf a c t si nc u r r e n tl e g a l i z a t i o na n dt h e o r e t i c a lr e s e a r c h 4 1 3r e c o n s t r u c t i o no f t h ec u r r e n te l e m e n t so f s e n t e n c i n gf a c t ss y s t e m 7 c h a p t e r2 p r o o fm e t h o do fs e n t e n c i n gf a c t s 1 2 2 1c o n n o t a t i o no f s t r i c tp r o o f a n d 台e ep r o o f 1 2 2 2f u n c t i o n so f s t r i c tp r o o f a n df r e ep r o o f 1 4 2 3s e l e c t i o no f p r o o f m e t h o do f s u b s t a n t i v ef a c t sp r o v i n g 1 5 2 4p r o o fm e t h o d so fs e n t e n c i n gf a c t s 1 6 c h a p t e r3 a l l o c a t i o no fb u r d e no fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n g 19 3 1a l l o c a t i o no f b u r d e no f s e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n gi nf o r e i g nc r i m i n a l j u s t i c e 1 9 3 2a l l o c a t i o no fb u r d e no fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n gi nc h i n e s ec r i m i n a lj u s t i e e 2 3 3 3p r e s u m p t i o no f i n n o c z n c ea n dt h ea l l o c a t i o no f b u r d e no f s e n t e n c i n gf a c t sp r o v i l l g 2 5 3 4s p e c i f i cr u l e sd e s i g n e dt oa l l o c a t i o no fb u r d e no fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n g 2 9 3 5r o l eo f j u d g ei n t h ep r o c e s so fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n gi nc h i n a 3 4 c h a p t e i 4 s t a n d a r do fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n g 3 7 4 1s t a n d a r do fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n gi nf o r e i g nc r i m i n a lj u s t i e e 3 7 4 2s t a n d a r do f s e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n gi nc h i n e s ec r i m i n a l j u s t i c e 3 9 4 3c o n s t r u c t i o no f s t a n d a r do f s e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n g 4 1 c h a p t e r5i n d e p e n d e n c eo fs e n t e n c i n gp r o c e s s t h e o u g h tt o b e c o n t e x to ft h e a p p l i c a t i o no fp r o o fr u l e si ns e n t e n c i n g 4 7 5 1s c i e n t i f i cp r o o fr u l e so fs e n t e n c i n gr e q u i r e ss e p a r a t ep r o c e s so fs e n t e n c i n g 4 7 5 2r e f o r mo fr e l a t e da n c i l l a r ys y s t e mi nt h ep r o c e s so fs e n t e n c i n g 4 8 山东大学硕士学位论文 c o n c l u s i o n r e f e r e n c e s l a c k n o w l e d g e m e n t t h e s e sp u b l i s h e dd u r i n gt h ep e r i o do fp u r s u i n gam a s t e r sd e g r e e 5 6 山东大学硕士学位论文 摘要 在传统刑事证据法理论中 有关实体法的证明理论皆以规范定罪活动为中心 在 量刑程序中 被告人已经被定罪 无罪推定原则不再直接适用 证明对象也由定罪事 实转换为量刑事实 此时我们需要重新评估那些旨在保证定罪准确性的证明规则 有 必要确立针对量刑事实的证明责任分配规则 并重新设置相应的证明标准 规范法官 的量刑自由裁量权 促进量刑在程序上与实体上的双重公正 本文以 量刑事实的证明 为研究对象 引言部分简要介绍了本文的研究范围 研究现状 研究意义等基本概况 正文一共包括五章 分别是 第一章 量刑事实的 概念与构成要素 第二章 量刑事实的证明方法 第三章 量刑事实的证明责任分配 第四章 量刑事实的证明标准 第五章 量刑程序独立化 量刑证明规则适用的应然 语境 在第一章 文章首先对量刑事实的概念进行了界定 廓清了量刑事实与犯罪事实 定罪事实间的关系 并论述了量刑事实的独立性 随后对量刑事实构成要素的立法现 状及现有理论研究的进行了分析和反思 并以便利刑事证明为基本立足点 对量刑事 实的构成要素进行了重新梳理 在第二章 文章先分析了两种基本证明方法即严格证明和自由证明的概念及功 能 而后阐述了实体法事实证明方法的选择问题 通过分析我国刑事诉讼程序设置的 实际情况认为我国应选择分离证明模式 即对不同的量刑事实分别采取不同的证明方 法 最后本章详细论述了各种量刑事实的证明方法的选择问题 在第三章 文章首先以比较法的视角考察了国外关于量刑事实证明责任分配的情 况 接着提出了无罪推定原则的 基础效力 和 辐射效力 两个新概念 并论述了 无罪推定原则在量刑程序中不再具有基础效力而只有辐射效力 然后进一步指出 谁 主张 谁举证 是量刑事实证明责任分配的基本原则 并设计了具体的分配规则 最 后本章论述了法官在量刑事实证明过程中的作用 在第四章 文章首先对量刑事实证明标准进行了域外考察 并对我国现有的量刑 事实证明标准及相关改革进行了评述 接着论述了我国应建构体系性的量刑事实证明 标准 并提出了的具体建构思路 山东大学硕士学位论文 在第五章 文章分析了针对量刑事实的证明规则只有在相对独立的量刑程序中才 能发挥预期作用 提出量刑程序独立化的主张 并对相关配套制度改革进行了初步设 想 关键词 量刑事实 自由证明 严格证明 证明责任分配 证明标准 量刑程序 独立化 麴鳕 p 7 d 节j 辟 7 日 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nt r a d i t i o n a lt h e o r yo fc r i m i n a le v i d e n c el a w t h er e l a t e dp r o o f t h e o r yi sb a s e da r o u n d c o n v i c t i o nc o n t r 0 1 i ns e n t e n c i n gp r o c e s s h o w e v e r w eh a v et or e a p p r a i s et h ep r o v i n gr u l e s w h i c he m p h a s i z eo nt h ea c c u r a c yo fc o n v i c t i o n b e c a u s et h ed e f e n d a n th a sb e e nc o n v i c t e d a n dp r e s u m p t i o no fi n n o c e n c ed o e sn o th a v ei t sd i r e c te f f e c ta n yl o n g e r s oi ti sa l s o n e c e s s a r yt oe s t a b l i s ha l l o c a t i o nr u l e so fb u r d e no fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n ga n dr e i n s t a l l c o r r e s p o n d i n gs t a n d a r do fp r o o f f o rt h es a k eo fr e s t r i c t i n gt h ed i s c r e t i o n a r yp o w e ro f j u d g e i ns e n t e n c i n ga n dp r o m o t i n gb o t hp r o c e d u r a lj u s t i e ea n ds u b s t a n t i v ej u s t i c ei ns e n t e n c i n g t h et h e s i sf o c u s e so nt h e i s s u eo fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n g t h ei n t r o d u c t i o n i n t r o d u c e sb r i e f l yt h eb a s i cp r o f i l e so ft h et h e s i s s u c ha sr e s e a r c hs c o p e r e s e a r c hs t a t u s a n dr e s e a r c hm e a n i n g e t e t h e r ea r ef i v ec h a p t e r si nt h et h e s i s t h ef i r s tc h a p t e ri s t h e c o n c e p ta n de l e m e n t so fs e n t e n c i n gf a c t s t h es e c o n dc h a p t e ri s t h ep r o o fm e t h o do f s e n t e n c i n gf a c t s t h et h i r dc h a p t e ri s t h ea l l o c a t i o no fb u r d e no fs e n t e n c i n gf a c t s p r o v i n g t h ef o u r t hc h a p t e ri s t h es t a n d a r d so fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n g a n dt h el a s t c h a p t e ri s t h ei n d e p e n d e n c eo fs e n t e n c i n gp r o c e s s t h e o u g h tt ob e c o n t e x to ft h e a p p l i c a t i o no f p r o o fr o l e si ns e n t e n c i n g i nc h a p t e ro n e t h ec o n c e p to f s e n t e n c i n gf a c t s i sd e f i n e da n di t sc h a r a c t e r i s t i co f i n d e p e n d e n c ei sd i s c u s s e d a f t e rw h i c ht h ea u t h o rc l a r i f i e st h er e l a t i o n s h i po fs e n t e n c i n g f a c t s c o n v i c t i n gf a c t sa n dc r i m i n a lf a c t s t h e nt h i sc h a p t e ra n a l y z e sa n dr e c o n s i d e r st h e e l e m e n t so fs e n t e n c i n gf a c t sw h i c hi si nc u r r e n tl e g a l i z a t i o na n dt h e o r e t i c a lr e s e a r c h a n d r e c o n s t r u c t st h ec u r r e n te l e m e n t ss y s t e mo f s e n t e n c i n gf a c t sf o rt h ec o n v e n i e n c eo f p r o o f t h ed e f i n i t i o n sa n df u n c t i o n so ft w ob a s i cp r o o fm e t h o d s s t r i c tp r o o f a n d f r e e p r o o f a r ci n t r o d u c e d a n ds e l e c t i o np r o b l e mo fp r o o fm e t h o do fs u b s t a n t i v ef a c t sp r o v i n g a r ed e s c r i b e da n ds o l v e di nc h a p t e rt w o b ya n e a y z i n gc h i n e s ec r i m i n a lp r o c e d u r e d e s i g n i n g t h i sc h a p t e rc o n c l u d e st h a ts e p a r a t e d p r o v i n gm o d e l ss h o u l db ee s t a b l i s h e di n c h i n ac r i m i n a lp r o c e d u r a ll a wa n dd i f f e r e n tp r o o fm e t h o d ss h o u l db ea d o p t e da c c o r d i n gt o d i f f e r e n ts e n t e n c i n gf a c t s i nt h el a s to ft h i sc h a p t e r t h es e l e c t i o no fp r o o fm e t h o d st o 3 山东大学硕士学位论文 d i f f e r e n ts e n t e n c i n gf a c t si sd i s c u s s e si nd e t a i l i i lt h et h i r dc h a p t e r t h r o u g hac o m p a r a t i v ep e r s p e c t i v et h ea u t h o rt h e ni n v e s t i g a t e st h e a l l o c a t i o no fb u r d e no fs e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n gi no t h e rc o u n t r i e s c r e a t i v e l yb r i n g su pt w o c o n c e p t s b a s i ce f f e c ta n dr a d i a t i n ge f f e c t s t a t e st h a t t h ep r e s u m p t i o no fi n n o c e n c e h a s r a d i a t i n ge f f e c ti n s t e a do fb a s i ce f f e c t a n d t h ea c c u s e rb e a r st h eb u r d e no fp r o o f i s d e m o n s t r a t e dt ob et h ef u n d a m e n t a lp r i n c i p l ei ns e n t e n c i n gp r o c e s s f i n a l l y a l l o c a t i n g r u l e sa r ed e s i g n e d a n dt h ef u n c i i o n so f j u d g ei ns e n t e n c i n gf a c t sp r o v i n ga r es u b s e q u e n t l y d i s c u s s e d t h ef o u r t hc h a p t e ri n c l u d e sac o m p a r a t i v er e s e a r c ho nt h es t a n d a r d so fs e n t e n c i n g f a c t sp r o v i n ga l o n gw i t hac o m m e n to nc h i n e s ec u r r e n tp r o v i n gs t a n d a r da n dr e l a t i v e r e f o r m s b e f o r eas p e c i f i cc o n s t r u c t i n gi d e ao fe s t a b l i s h i n go n es y s t e m a t i cs t a n d a r do f s e n t e n c i n gf a c t sp r o o f i sp u tf o r w a r d t h ef i f t hc h a p t e rf i r s ta n a l y s e st h a ti ti so i l l yi nar e l a t i v es e p a r a t e ds e n t e n c i n gp r o c e s s t h a tt h ep r o v i n gr u l e sc e n t r eo ns e n t e n c i n gf a c t sc a nh a v ei t si n t e n d e de f f e c t r a i s e sa p r o p o s a lo fs e p a r a t i n gs e n t e n c i n gp r o c e s sf r o mc o n v i c t i o np r o c e s s a n dp u t sf o r w a r dt h e p r e l i m i n a r yd e s i g no f r e l a t e da n c i l l a r ys y s t e mr e f o r m 裴维弓沙 p 臼 4 山东大学硕士学位论文 引言 量刑是否公正无疑是衡量刑事司法是否公正的重要标准之一 近几年来 刑事审 判中被告人的定罪率极高 有学者指出 中国刑事审判的核心问题是量刑问题 而不 是定罪问题 而在刑事司法实践中 受 重定罪 轻量刑 观念的影响 无论是检察 院还是法院 都以证明被告人有罪为重心 没有对量刑问题引起足够的重视 结果造 成量刑不均衡的情况较为普遍 另一方面 由于我国没有相对独立的量刑程序 量刑 依附定罪的制度格局明显 量刑事实的证明几乎完全依赖定罪事实的证明状况 而相 关证明规则的缺失又给法官留下了过大的自由裁量权 虽然不同被告之成长背景 犯罪原因及犯罪手法可能都不相同 故对相同犯罪 科刑仍宜有差异 但若法律对科 刑不作具体客观之规范 完全委由法官裁量 很容易造成量刑歧异不平 甚至上诉审 法官与原审法官见解差异过大 相互猜忌的情形一 回不得不承认 量刑不公正已经 成为我国刑事司法的一大诟病 随着量刑问题的不断凸显 量刑程序逐渐成为理论和实务部门关注的热点问题 理论方面 有关独立量刑程序的研究不断深入 实务方面 为进一步规范量刑活动 最高人民法院制定了 人民法院量刑指导意见 试行 和 人民法院量刑程序指导 意见 试行 各地方法院的量刑程序改革也在如火如荼地进行着 但是 无论是理 论探索还是实务部门的改革都很少触及量刑事实的证明方法 证明责任和证明标准等 一系列的证明问题 而与量刑事实有关的证明问题恰恰又是量刑的重中之重 理论准 备上的不够充分 导致了制度建设的不到位及规则的缺失或失灵 因此 有关量刑事 实的证明问题亟需进行深入细致的理论探索 面对 量刑事实的证明 这一课题 本文旨在从中国刑事司法实践中量刑的问题 出发 通过回归刑事证明制度原理 参照外国制度资源 剖析中国量刑实践现象 探 寻中国刑事审判中对量刑事实进行证明的思路和动向 以期抛砖引玉 增益研讨 需要说明的是 本文研究的 量刑事实证明问题 只针对适用普通程序审理的非 死刑案件 死刑案件以及适用简易程序审理的非死刑案件不在本文的研究范围内 o 吴巡龙 新刑事诉讼制度与证据法则 台湾新学林出版股份有限公司2 0 0 3 年版 第3 6 1 页 山东大学硕七学位论文 第一章量刑事实的概念与构成要素 一 量刑事实的概念及其独立性 一 量刑事实的概念 所谓量刑事实 指定罪事实以外的 与被告人犯罪行为轻重有关的各种量刑情节 事实 其决定是否对被告人适用刑罚 适用何种刑罚以及刑罚的幅度等刑罚裁量问题 德国著名刑法学家李斯特指出 法官的任务是在具体案件中解决具体适用何种刑罚 的问题 而立法者则是规定刑罚的范围 这种在刑罚范围确定刑罚的过程叫做量刑 引导法官在量刑时的观点人们称之为刑罚加重事由和刑罚减轻事由 李斯特所讲 的刑罚加重事由和减轻事由 即为刑法上的量刑情节 而当量刑情节在诉讼中以待证 事实的形式由控辩双方所主张时 便成为量刑事实 我们也可以这样理解 刑法中的 量刑情节即刑事证据法中的量刑事实 量刑情节和量刑事实是同一概念在刑法和刑事 诉讼法中的不同表述 圆 在理解量刑事实的概念时 有必要廓清犯罪事实与定罪事实这两个容易混淆的概 念以及其与量刑事实关系 所谓犯罪事实 一般指发生犯罪过程中的 能够在一定程 度上揭示行为客观危害和行为人主管恶性的一切事实情况 它包括定罪事实 也即犯 罪构成事实 和非定罪事实 其中 非定罪事实是量刑事实体系的重要组成部分 所 谓定罪事实则是指据以认定被审理的行为符合特定犯罪构成要件 从而可以认定该行 为成立某种犯罪所必须的主客观事实 其中 定罪事实与量刑事实一起构成刑事诉讼 中的实体法事实 另外 根据刑法理论中的 禁止重复评价原则 d o p p e l v e r n e r t u n g s v e r b o t 定罪事实不得在量刑时再次使用 换言之 定罪事实在确定某一行为 是否构成犯罪的时候已经使用过一次 如果在量刑的时候再次使用这一事实 就是重 复评价 因而应予禁止 以此逻辑来判断 定罪事实与量刑事实的范围是全异的 两者不应存在重合部分 可见 在犯罪事实 定罪事实与量刑事实这三个范畴中 犯 罪事实的范围最大 包含了全部的定罪事实和部分的量刑事实 可以说 犯罪事实中 d 德 李斯特 德国刑法教科书 徐久生译 法律出版社2 0 0 5 年版 第4 6 5 页 雪最高人民法院在2 0 0 9 年7 月公布的 量刑指导意见 试行 中 将量刑情节改称为 量刑要素 笔者这里 仍沿用刑法中 量刑情节 的传统表述 参见陈兴良 禁止重复评价研究 现代法学 1 9 9 4 年第l 期 2 lllil il l ll iflllllillllllllillllii l lilllllllillllilllillilililllllllillllilliillll卜 犯罪事实 定罪事实与量刑事实的关系图 总结起来 我们可以从以下几个方面来理解量刑事实的内涵 第一 量刑事实能 够表明犯罪行为的社会危害程度以及被告人的人身危险性程度 第二 量刑事实不仅 包括罪中事实 还应该包括罪前事实和罪后事实 第三 量刑事实只能以所定之罪的 法定刑为自己发挥作用的范围或基础 第四 量刑事实是定罪事实以外的主客观事 实情况 因此证明量刑事实的证据只有在定罪之后才能出现在法庭上 二 量刑事实的独立性 在刑事诉讼中 量刑事实与定罪事实共同构成实体法事实 同为证明对象 都对 刑事案件的最终裁决产生决定性影响 并且都关系着司法正义能否实现 但是在我国 传统刑事诉讼理论中 量刑事实问题没有得到足够重视 甚至有观点认为量刑事实是 非主要事实或者次要事实 而将定罪事实列为主要事实 这必将对量刑公正造成冲击 因此 必须认识到量刑事实相对于定罪事实的独立性 才能更好地设计针对量刑事实 的证明规则 所谓量刑事实的独立性 是指在刑事诉讼中 量刑事实与定罪事实的构成要素并 不一致 有些量刑事实甚至与定罪裁判毫无关系 量刑事实的证明过程 方法 规 则等均应该相对独立于定罪事实 量刑事实的独立性主要体现在其与定罪事实的区别 上 其一 定罪事实是犯罪构成要件所涵盖的内容和行为成立某种犯罪的事实 它决 定着犯罪的性质 而量刑事实则是判断被告人刑事责任程度的根据 表明个案之间的 特点和差异 揭示同种犯罪中不同案犯的个性 其二 定罪事实只限于表征被告人在 参见赵廷光 载黄东熊等编 刑事证据法则之新发展 台湾学林文化事业有限公司 2 0 0 3 年版 第8 l 页 林钰雄 刑事诉讼法 上册 中国人民大学出版社2 0 0 5 年5 月版 第3 5 3 页 o 吴景芳 量刑与余罪 载黄东熊等编 刑事证据法则之新发展 台湾学林文化事业有限公司2 0 0 3 年 版 第5 1 4 页 o 参见康怀字 比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明 严格证明与自由证明的具体运用 载 四川大 学学报 哲学社会科学版 2 0 0 9 年第2 期 1 3 山东大学硕士学位论文 理论支撑意义 应该进行深入研究 二 严格证明与自由证明的功能 一 严格证明的功能 其一 规范法庭审判 制约国家追诉权力 保障被告人基本人权 如前所述 严 格证明在证据能力 证明程序以及证明责任等方面上皆有严格要求 虽然其发挥作用 的主要对象是法庭审判程序 但其也势必会对刑事侦查和起诉活动产生一系列重要的 影响 例如 根据严格证明的要求 法官必须将非法的证据排除在法庭之外 据此 负责侦查的警察要想使自己收集的证据成为合法证据从而被法官认定为定罪证据 就 必须要遵守非法证据排除规则 可见 严格证明不但可以规范和约束法庭审判 同时 也对审判前的侦查和起诉等国家权力形成了间接约束的效果 从被告人的角度来看 对于定罪量刑的限制规则越多越严格 其基本人权所受到的保护也就越高越具体 严 格证明在这方面的作用无疑是巨大的 其二 限制法官的自由裁量权 法官在审查证据 组织法庭调查以及认定案件事 实方面如果没有严格限制 就可能拥有几乎不受限制的自由裁量权 严格证明方法对 证据能力的限制 无疑对于法官在审查和采纳证据方面的自由裁量权有限制作用 另 外 严格证明派生的各项证明规则 如证明责任 证明标准等 也可以规范法庭的司 法证明活动 有台湾学者指出 法官行使审判权 他可以判人生死 给人定罪 这是 国家最严厉的一种刑罚权 在这里 一定要慎重 一定要受到约束 所以 一定要 提到严格证明程序 要求他的严格性 一 二 自由证明的功能 其一 诉讼效率的考虑 严格证明固然符合程序正义 也有利于实现结果公正 但是若对所有的实体法事实和程序法事实均采用严格证明 对于愈来愈有限的司法资 源来说是不能承受的 也将大大降低诉讼效率 严格证明具有严格的形式性要求 对 于法院形成相当的限制 旷日费事 乃至于绑手绑脚 因此 不可能期待所有的争点 全部使用严格证明程序来证明 o 就量刑事实而言 为了实现量刑的个别化 强调对 犯罪人的教育和改造 就必须在量刑时尽可能掌握有关被告人的各种资料 量刑事实 9 林钰雄 杨云骅 赖浩敏 严格证明的映射 自由证明法则及其运用 载 国家检察官学院学报 2 0 0 7 年第5 期 章林钰雄 刑事诉讼法 上册 中国人民大学出版社2 0 0 5 年版 第3 5 2 页 1 4 lli illlil llillllil i lli lllllillllilillllillllllilllllill卜 山东大学硕士学位论文 的范围和内容就变得异常繁杂 渐为严格证明支配下的普通司法程序所难以承受 因 此 对于大部分量刑事实和程序法事实更宜采用自由证明方式 可见 自由证明的首 要功能在于诉讼的经济性和效率性 其二 对量刑事实进行自由证明有利于被告人诉讼利益的保护 对全部量刑事实 强行要求严格证明 反而对被告人不利 无法实现严格证明所追求的限制国家权力 以保护被告人的初衷 因为自由证明允许采纳不具严格形式与证据能力的资料 故更 多有利于被告人的资料 无论这些资料是由被告入主动提出还是由法官依职权获 得 才可能被作为量刑之参考 一旦适用严格证明 这些资料则会被大量排除 这 也进一步说明 承认量刑中的自由证明 并非全然是基于诉讼经济的考虑 而更有 其充分照顾被告人利益的一面 实体法事实证明方法的选择 实体法事实是刑事诉讼中最重要的证明对象 根据审判阶段先后顺序 可以把实 体法事实分为定罪事实和量刑事实 对于两者采用何种证明方法 各国做法不尽相同 在证明方法的选择上 可以分成两种基本模式 同一证明模式与分离证明模式 德国在理论和实务中均采取同一证明模式 即对于定罪事实和量刑事实都需要进 行严格证明 对于彼关认定犯罪行为之经过 行为人之责任及刑罚之高度等问题的 重要事项 法律规定需以严格之方式提出证据 亦即所谓严格的证明 对于除有关法 定证据和法定规则限制以外的事项 法院得以以一般实务之惯例以自由证明之方式调 查之 亦即可不拘任何方式来获得可信性 一 另外 根据德国联邦最高法院的判例 如果一项事实有双重之重要性时 亦即同时对罪责及刑罚之问题及诉讼上之问题 均同具重要性时 则适用严格证明程序 一圆可以说 德国采用同一式模式源于其定罪 量刑程序合一的刑事审判模式 然而同为大陆法系的日本 有关实体法事实的证明却采用分离证明模式 即对于 定罪事实采用严格证明 对于大部分量刑事实采用自由证明 例如 松尾浩也则将量 刑事实区分为属于犯罪事实的量刑事实和犯罪事实以外的量刑事实 主张对前者适 用严格证明 对后者可在一定程度上适用自由证明 应该说 日本的分离式模式与 回 德 克劳思 罗科信 刑事诉讼法 第2 4 版 吴丽琪译 法律出版社2 0 0 3 年版 第2 0 8 页 德j 克劳思 罗科信 刑事诉讼法 第2 4 版 吴丽琪译 法律出版社2 0 0 3 年版 第2 0 8 页 国参见 日 松尾浩也 日本刑事诉讼法 下卷 张凌译 中国人民大学出版社2 0 0 5 年版 第1 3 1 4 页 山东大学硕士学位论文 其受到美国法的影响有密切关系 在普通法系的证据法理论中 并无严格证明与自由证明的概念 但在刑事审判程 序的具体设计上 英美法国家多采用独立的量刑程序模式 在独立的量刑程序中 控 方的证明责任减轻 证明标准降低 一些证据规则的适用也受到限制 因此 从在 量刑程序中适用的证据规则的具体设计来看 其与大陆法的自由证明颇为相似 是典 型的分离证明模式 总的来说 同一证明模式更能保障程序之正义性 限制法官自由裁量权 不过 对于定罪量刑的所有实体法事实均进行严格证明也必将对诉讼效率造成较大影响 相 比之下 分离模式将定罪量刑事实分而治之 各适用不同证明方法 较为合理地平衡 了程序正义和诉讼效率的关系 为更多国家所采用 我国属大陆法国家 1 9 9 6 年刑 事诉讼法修改时虽然引入了对抗制因素 但保留了定罪量刑合一的程序模式 从理论 上讲 对实体法事实的证明仍然是同一式的 但是我国缺少规范审判活动的证据法规 范 造成法官自由裁量过大 量刑公正受到严重威胁 目前 量刑程序改革正在进行 中 最高人民法院提出 保障量刑活动的相对独立性 笔者认为应该以此为契机 将改革进一步深化 采用分离证明模式 即对定罪事实进行严格证明 对量刑事实 进行严格证明与自由证明的结合 并建立发达的量刑证据规则体系 四 量刑事实的证明方法 关于量刑事实证明方法的具体选择 笔者认为应该做如下区分 一 法定量刑事实的证明方法 法定量刑事实由法律做出了明确规定 其对被告人最终刑罚的确定将产生重大影 响 故应采用严格证明 具体而言 法定量刑事实可以分成两类 一是不利于被告人 的量刑事实 由于其可能使被告人承受较重刑罚 按照程序正义原则的要求 应采用 对程序设置要求较高的严格证明 松尾浩也认为 严格证明的对象包括公诉事实 和加重减免刑罚事由 学说上对此基本没有异议 日本的判例则认为 作为加重 处罚累犯事由的前科是法定加重事由 实质上相当于犯罪构成要件 因此必须严格 证明 而对于有利于被告人的量刑事实 是否应该采用严格证明我国学者还存在 美国的量刑程序一般适用较为简单的证据规则 一些在定罪程序中被排除的证据 在量刑程序中都具有可采性 s e em a nc m i c h a e l s t r i a lr i g h t sa ts e n t e n c i n g 8 1n c a r l r e v 1 7 7 4f 2 0 0 3 口 日1 松尾浩也 日本刑事诉讼法 下卷 张凌译 中国人民大学出版社2 0 0 5 年版 第1 4 0 页 日 田 守一 刑事诉讼法 刘迪等译 法律出版社2 0 0 0 年版 第2 2 1 页 1 6 山东大学硕士学位论文 争议 有观点认为有对于被告人有利的法定情节的证明 采取自由证明即可 笔者 认为 从维护刑事审判的规范性和刑法权威性的角度来看 对于法律明文规定的量刑 事实应该采用严格证明 但可以适当降低证明标准 以保障被告人的合法权益 例如 对于自首情节 无论由控方还是辩方提出该量刑事实 都应该按照严格证明的要求提 供法定形式的证据 并经法定程序证明 但是对此的证明标准可以降低至优势证据程 度 二 犯罪事实外的酌定量刑事实的证明方法 对此 各国做法不同 套用大陆法系的术语来说 美国在实践中对此采取 自由 证明 美国学者认为 现代的缓刑报告关注被告人生活的每一个方面的信息 如果 在公开的法庭上通过交叉询问加以证实并不是不可能 那么这些信息的种类和范围 将完全变得不切实际 一圆日本及我国台湾地区学界及实务均持该立场 日本学者松 尾浩也认为 证实情节的阶段与证实犯罪事实的阶段有所不同 其重点不是认定各 个的事实 而是掌握情节的全貌 从报应 一般预防或者特别预防的视角看 在 这个意义上 允许对某些情节进行 自由证明 一 台湾学者黄朝义认为 情状 事由之前科 只要属于不将其列入犯罪事实之范围 而属纯粹之情状事实之情形 仅 需以自由的证明即可 回但德国的做法却有不同 囿于刑事诉讼传统 其对定罪量 刑事实均采用严格证明 罗科信主张 对于 攸关认定犯罪之经过 行为人之责任及 刑罚之高度等问题的重要事项 均需进行严格证明 自由证明针对的只是对诉讼程 序具有意义的情况和非诉案件 笔者认为 由于这部分量刑事实多为涉及被告人个 人情况的信息资料 内容较为庞杂 从诉讼的经济性和效率性考虑 采自由证明为宜 三 犯罪事实中的酌定量刑事实的证明方法 这部分量刑事实主要是犯罪动机 方法等犯罪事实密切相关的事实 对此采何种 证明方式 各国做法不同 多数德国学者认为对于所有关涉 刑罚之高度 的事实均 应采用严格证明的方式 影响 刑罚之高度 的量刑事实 既包括狭义量刑事实 也 当然包括属于犯罪事实本身的情节 而我国台湾地区的主流学说却与此恰恰相反 毋有观点认为对于有利于被告人的量刑事实 无论是属于犯罪事实的量刑事实还是犯罪事实外的量刑事实 均可 以进行自由证明 参见康怀字 比较法视野中的定罪事实和量刑事实之证明 严格证明与自由证明的具体运 用 载 四川大学学报 哲学社会科学版 2 0 0 9 年第2 期 o 美 伟恩 拉费弗 杰罗德 伊斯霍尔 南西 金 刑事诉讼法 下册 卞建林 沙丽金等译 中国政法大学出 版社2 0 0 3 年版 第1 3 4 4 页 o 日 松尾浩也 日本刑事诉讼法 下卷 张凌译 中国人民大学出版社2 0 0 5 年版 第1 4 0 页 o 黄朝义 严格证明与自由证明 载黄东熊等编 刑事证据法则之新发展 台湾学林文化事业有限公司 2 0 0 3 年版 第1 0 0 页 囝参见 德l 克劳思 罗科信 刑事诉讼法 第2 4 版 吴丽琪译 法律出版社2 0 0 3 年版 第2 0 7 页 1 7 山东大学硕士学位论文 所谓情状立证 乃指量刑事实之证明过程 关于情状立证之方式 学者多主张采取 自由证明即可 一台湾地区 刑法 第5 7 条规定的9 种情状 均是t l 由证明的适用对 一 象 叫日本学界通说认为 量刑事实有的本身属于犯罪事实的内容 如犯罪的手段 方法 被害程度等 有的则属于单纯的量刑 情状 前者适用严格证明 后者适用 自由证明 其理由在于单纯的量刑情状并不直接限定刑罚权的范围 如果采取严格证 明 可能在很多情况下会对被告人不利 圆 笔者认为 这部分量刑事实虽然是酌定范畴 但其从属于犯罪事实 如果是对被 告人不利的事实 是除法定事实外对于法官最终的量刑结果影响最大的事实 为防止 事实误认对被告人不利 故应该采用严格证明 当然 如果其对被告人有利 则可以 降低证明标准以平衡被告人在诉讼中的不利地位 例如美国的判例确认 对案件中不 影响定罪但影响量刑的犯情事实的证明 至少在证明标准上有所松动 o 吴景芳 量刑与余罪 载黄东熊等编 刑事证据法则之新发展 台湾学林文化事业有限公司2 0 0 3 年 版 第5 1 2 页 第5 1 6 5 1 7 页 孙长永 黄维智 赖早兴 刑事证明责任制度研究 中国法制 n 版社2 0 0 9 年版 第9 5 页 日本也有学者认 为对量刑情状也应进行严格证明 平野龙一教授就认为 量刑事实既然也是划定刑事责任界限的事实 如果不顾 被告入的异议而依据本来不具有证据能力的证据加以认定 是不公平的 参见 日l 平野龙一 刑事诉讼法 有斐 阁1 9 5 8 年版