（国际法学专业论文）跨国银行破产法律问题研究.pdf

， ，r s t u d i e so nl e g a li s s u e si ncr o s s - b o r d e rb a n k i n s o l v e n c y at h e s i ss u b m i t t e dt o d a l i a nm a r i t i m eu n i v e r s i t y i np a r t i a lf u l f i l l m e n to ft h er e q u i r e m e n t sf o r t h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w b y l is h u l i n ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) t h e s i ss u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rw e i g u o j a n j u l y 2 0 1 0 3d叭4 叭弓jjjji洲8iiiii洲y ， ，i 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文= = 堕国堡盈煎主选徨间墅婴窒：。除论文中已经注明引用的 内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表 的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：辔生歪基 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论 文全文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式 出版发行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密吵( 请在以上方框内打“4 ) 论文作者签名：搬导师签论文作者签名：菇聿瓢导师签闲花 、 日期。l 剐月1 日 卜 中文摘要 摘要 跨国银行作为金融业的重要组成部分，在金融一体化和经济全球化的现今起 着举足轻重的作用。跨国银行在拓展发展空间的同时，危机也如影相伴，除了使 自身银行陷入经营困境之外，还严重地威胁到了国际金融系统的安全和稳定。跨 国银行破产这一经济现象已引起了国际社会的广泛关注，成为国际社会急需研究 的新课题。 本文从跨国银行破产的基本内容入手，以跨国银行破产法律原则为研究重点， 采用分类、比较、归纳、结合案例等方法对跨国银行破产的基本内容、法律原则、 合作模式做了较为深入地分析，最后，根据现阶段我国应对跨国银行破产的立法 和司法实践，探讨我国处理跨国银行破产法律问题上的不足，完善我国对跨国银 行破产的立法与国际合作。 本文着重分析了跨国银行破产法律原则，指出跨国银行破产在某种程度上取 决于外国主管承认破产措施取决于该国法律，于是在跨国银行破产问题上出现了 不同法律适用原则。跨国银行破产域外效力方面可分为普遍性原则、地域性原则 和新实用主义原则；跨国银行破产财产的界定方面可分为单一实体原则和独立实 体原则，并对各个原则逐一分析，同时结合主要国家或地区的立法和司法实践加 以说明。 在对跨国银行破产法律原则和实例分析后，结合中国的实际，在破产域外效 力问题上，总的指导原则是中国采取“修正普遍性原则指导下的主次破产程序模 式或有限制的普遍性原则模式 ，在立法和司法实践中也要充分考虑“公共利益 原则”以及积极参与跨国银行破产的国际合作，希望这些构想能为我国应对跨国 银行破产法律问题提供有效的参考。 关键词：跨国银行；破产；法律问题 _ 弧、 ，i r - 英文摘要 a b s t r a c t a sa l li m p o r t a n tc o m p o n e n to ft h ef i n a n c i a li n d u s t r y , c r o s s b o r d e rb a n k sp l a yac r u c i a l r o l ei nt h ef i n a n c i a li n t e g r a t i o na n dt h eg l o b a l i z a t i o no fe c o n o m yn o w a d a y s h o w e v e r , c r i s e se x i s tl i k es h a d o w sa sc r o s s - b o r d e rb a n k sa d v a n c et h e m s e l v e s ，w h i c hn o to n l y h i n d e rt h e i ro w n d e v e l o p m e n t ，b u ta l s op o s es e r i o u st h r e a t st ot h es a f e t ya n ds t a b i l i t yo f i n t e m a t i o n a lf i n a n c i a ls y s t e m s t h ep h e n o m e n o no ft h eb a n k r u p t c yo fc r o s s b o r d e r b a n k s ，a san e wa n du r g e n ti s s u e ，h a sa r o u s e du n i v e r s a lc o n c e l t lw o r l d w i d e i nt h et h e s i s 、j l ，i t l lt h em a i nf e a t u r e so ft h eb a n k r u p t c yo fc r o s s - b o r d e rb a n k sa sa s t a r t i n gp o i n t ，t h el e g a lp r i n c i p l e so fa st h em a i nf o c u s ，c l a s s i f i c a t i o n , c o m p a r i s o n , i n d u c t i o n , c a s ea n a l y s i s ，e t c a sr e s e a r c ha p p r o a c h e s ，t h eb a s i cc o n t e n t so ft h e b a n k r u p t c yo fc r o s s - b o r d e rb a n k s ，c o l l a b o r a t i v em o d e l s ，a n dt h el e g a lp r i n c i p l e ss u c h a st h ee x t r a t e r r i t o r i a le f f e c ta n dt h ed e f i n i t i o no f b a n k r u p t c ya s s e t sa r ea n a l y z e dt og r e a t l e n g t h s l a s t l y , i na c c o r d a n c ew i mt h ep r e s e n tl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c eo fc h i n a i nr e s p e c tt ot h eb a n k r u p t c yo fc r o s s - b o r d e rb a n k s ，t h ei n a d e q u a c i e sa r ee x p l o r e da sp e r h a n d l i n gt h el e g a li s s u e so ft h eb a n k r u p t c yo fc r o s s b o r d e rb a n k s ，w h i c hw i l le n h a n c e t h el e g i s l a t i o no ft h eb a n k r u p t c yo fc r o s s - b o r d e rb a n k sa n di n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o no f c h i n a t h et h e s i sh a sl a i da ne m p h a s i so nt h ea n a l y s i so ft h el e g a lp r i n c i p l e sc o n c e m i n gt h e b a n k r u p t c yo fc r o s s b o r d e rb a n k s ，a n dt h e np o i n t e do u tt h a tt h eb a n k r u p t c yo f c r o s s - b o r d e rb a n k si st oac e r t a i nd e g r e eo w i n gt ot h ef a c tt h a tt h ef o r e i g nd i r e c t o r s a c c e p tt h a tb a n k r u p t c ym e a s u r e sc a nb et a k e no nt h eb a s i so ft h el a w so ft h ec o u n t r i e s c o n c e r n e d ，t h u so c c u rd i f f e r e n ta p p l i c a b l ep r i n c i p l e sr e l a t i n gt ot h eb a n k r u p t c yo f c r o s s - b o r d e rb a n k s i nt h et h e s i s ，i nt e r m so ft h ee x t r a t e r r i t o r i a le f f e c t ，t h ep r i n c i p l e s ， l i k et h eu n i v e r s a lp r i n c i p l e s ，t h er e g i o n a lp r i n c i p l e s ，a n dt h en e o p r a g m a t i s mp r i n c i p l e s ， a r et h o r o u g h l ya n a l y z e da n di l l u s t r a t e dr e s p e c t i v e l ya c c o r d i n gt ot h el e g a lp r a c t i c e so f t h em a i nc o u n t r i e sa n dr e g i o n sc o n c e r n e d a f t e ra l la n a l y s i sh a sb e e nm a d eo ft h el e g a lp r i n c i p l eo ft h eb a n k r u p t c yc r o s s - b o r d e r b a n k s ，ap r o p o s a li sp u tf o r w a r d ，r e g a r d i n gt h ep r a c t i c a lc o n d i t i o n so fc h i n a , t h a tt h e 英文摘要 g e n e r a lg u i d e l i n e st oc r a c kt h ei s s u e so fe x t r a t e r r i t o r i a le f f e c to fc h i n as h o u l db e “a m e n d i n gt h em a i ns u b b a n k r u p t c yp r o c e d u r em o d e ld i r e c t e db yt h eu n i v e r s a l p r i n c i p l e s o ra m e n d i n gt h em o d e lo ft h el i m i t e du n i v e r s a lp r i n c i p l e s ”，g i v i n g 觚1 c o n s i d e r a t i o no f “c o r t m a u n a li n t e r e s tp r i n c i p l e i nl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，a n d t a k i n gap o s i t i v ep a r ti nt h ei n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o nw i t hr e g a r dt ot h eb a n k r u p t c yo f t h ec r o s s b o r d e rb a n k s i ti s h o p e dt h a t t h ea b o v e m e n t i o n e d p e r s p e c t i v e sw i l l c o n t r i b u t ee f f e c t i v e l yt ot h es o l u t i o nf o rt h el e g a li s s u e sc o n c e r n i n gt h eb a n k r u p t c yo f c r o s s b o r d e rb a n k s k e yw o r d s ：c r o s s b o r d e rb a n k s ；b a n k r u p t c y ；l e g a li s s u e s d 目录 目录 j ；i言1 第l 章导论2 1 1 跨国银行破产概述2 1 1 1 跨国银行的含义2 1 1 2 跨国银行破产的含义3 1 2 跨国银行特殊性概述5 1 2 1 银行相对于一般公司的特殊性5 1 2 2 跨国银行相对于一般国内银行的特殊性6 1 3 跨国银行破产的特殊性6 1 3 1 银行破产的必要性。7 1 3 2 银行破产的特殊性7 1 3 3 银行破产的法律框架9 1 3 4 跨国银行破产相对于一般跨国破产的特殊性9 1 3 5 跨国银行破产相对于一般国内银行破产的特殊性l o 第2 章跨国银行破产的法律原则1 2 2 1 跨国银行破产的域外效力原则。1 2 2 1 1 跨国银行破产的管辖权1 2 2 1 2 跨国银行破产的域外效力的理论分析1 3 2 1 3 跨国银行破产的域外效力的外国实践1 5 2 2 跨国银行破产财产的界定原则1 7 2 2 1 跨国银行破产财产界定的理论依据1 7 2 2 2 跨国银行破产财产界定的外国实践1 8 2 3 跨国银行破产的法律适用原则19 2 4 跨国银行破产的法律原则实例分析2 0 第3 章跨国银行破产的国际合作模式2 4 3 1 国内单边协作2 4 3 2 双边合作2 5 3 3 区域性合作2 5 3 4 多边合作2 6 3 4 1 巴塞尔协议2 6 3 4 2 跨国破产示范法2 7 目录 3 5 跨国银行破产国际合作的发展趋势2 7 第4 章中国应对跨国银行破产的法律问题研究2 8 4 1 中国关于跨国银行破产的立法现状。2 8 4 2 中国关于跨国银行破产的司法实践3 0 4 3 中国应对跨国银行破产的法律对策3 0 4 3 1 中国关于跨国银行破产的立法选择3 0 4 3 2 中国关于跨国银行破产的法律适用原则3 1 4 3 3 积极参与跨国银行破产的国际合作3 2 l 砉论3 3 参考文献。3 4 至| 【谢3 9 跨国银行破产法律问题研究 引言 白银行诞生之日起，危机就如影相伴。在金融一体化和经济全球化的今天， 跨国银行在获得前所未有的发展空间的同时也面临极大的风险，跨国银行破产事 件时有发生，2 0 0 8 年美国次贷危机再次引发金融海啸，让各国政府和国际金融组 织更加关注跨国银行破产问题。跨国银行因经营不善而破产的退出机制符合市场 经济优胜劣汰的一般规律，跨国银行作为经营货币业务的特殊企业，也必然要遵 循这一规律，然而，对于跨国银行破产，由于各国法律制度不同，国际社会也没 有形成跨国银行破产的统一规则。本文通过对跨国银行破产法律原则的研究，一 方面为我国构建跨国银行破产的法律法规提供理论框架支持，另一方面可以对跨 国银行破产的司法实践予以指导。 鉴于跨国银行破产法律问题多样性，本文从跨国银行破产所涉及的基本概念 入手，通过对跨国银行破产法律原则的研究，并结合我国关于跨国银行破产的立 法与司法实践，对完善我国跨国银行破产的相关法律进行思考。 第1 章导论 第1 章导论 1 1 跨国银行破产概述 跨国银行作为金融业的重要组成部分，在金融一体化和经济全球化的现今起 着举足轻重的作用，从国际化资本流动到国际经济活动顺利支付，跨国银行都为 世界经济和国际社会发展做出了突出的贡献，但是跨国银行在拓展发展空间的同 时，危机也如影相伴，除了使自身银行陷入经营困境之外，还严重地威胁到了国 际金融系统的安全和稳定。跨国银行破产如同任何企业一样时刻会发生，但它又 不同于一般的企业，因为它的破产涉及范围广，极容易使全球银行系统受到瓦解， 因此，研究跨国银行破产的法律问题要从明确跨国银行破产的含义开始。 1 1 1 跨国银行的含义 迄今为止，跨国银行的含义仍未形成一致的解释。联合国跨国公司研究中心 认为“跨国银行应具备4 个条件：跨国银行必须在不同的国家或地区设有分支机 构或附属机构，即经营战略的跨国性；跨国银行的分支机构或附属机构都接受同 一决策机构的指导或控制，即内部经营管理的一体化；各分支机构之间具有股权 关系或其他经营上的联系；跨国银行必须按照不同国家或地区的法律设立的实体， 即组织机构法律性质的跨国性 。英国银行家杂志在评选跨国银行时，把跨 国银行资本实力和开展大规模海外业务作为主要的衡量指标，即跨国银行的实际 缴纳资本或普通股本和未公开的储备两部分之和必须在1 0 亿美元以上，其海外业 务在其全部业务中占有较大比例，且必须在伦敦、东京、纽约三大国际金融中心 设有分( 子) 行，开展国际融资业务和具有一定比例的海外工作人员。由此可见， 跨国银行是指在两个或两个以上的国家或地区设有分支机构或附属机构，从事国 际货币信用经营，境外业务占有一定比例，并在一个决策机构下进行经营活动的 银行。从法律角度，跨国银行着重于跨国性，这一最基本的特征，这是广义的跨 。1 9 8 1 年，该中心( 英文伞称：u n i t e d n a t i o n s c e n t e r o n t r a n s n a t i o n a l c o r p o r a t i o n ，简称u n c t c ) 首次将对跨 国银行的研究从跨国公司中独立出来，从更为深入的角度考察与研究跨国银行的问题，其中，也涉及跨国银 行的定义问题。 。岳彩申著跨国银行法律制度研究| t 京：北京大学出版社，2 0 0 2 蔺旭跨国银行破产国际协作法律问题研究：( 硕士学位论文) 湖南：湖南大学，2 0 0 7 跨国银行破产法律问题研究 国银行。跨国银行的分支机构( 分行) ，指不具有独立的法律地位的经营实体， 是跨国银行总行的重要组成，而跨国银行的附属机构，即具有独立法人资格的子 行、合资银行等附属机构，它以自己的名义从事经营活动，具有独立的资产和负 债。本文研究的是在跨国银行总行的统一决策下操作跨国银行，也就是狭义上的 跨国银行，即在两个或两个以上国家或地区设有分支机构的银行，而不包括其拥 有附属机构的跨国银行。 1 1 2 跨国银行破产的含义 ( 1 ) 破产的一般层面表述与法律层面表述 破产( 通常表述为b a n k r u p t ，i n s o l v e n t ，f a i l u r e ) 作为在市场竞争环境下优胜劣 汰自然规律作用下的体现，一般来讲，是指由于经营失败而导致经济主体解体的 一种客观状态，是经济主体消亡的一种形式。从法律层面，我国法学大辞典 对破产的定义是债务人不能清偿到期债务或负债超过资产时，由法院强制执行其 全部财产，公平清偿全体债权人，或者在法院的主持下，由债权人和债权人会议 达成和解协议，避免倒闭清算的法律制度。 由此可见，破产从法律层面具有两重 含义：第一，债务人丧失清偿能力，不能对其全部债权人的债权进行清偿的状态； 第二，破产是以司法审判形式而实施的清偿程序，即由法院审判破产案件，分配 破产财产，有关当事人应当遵守法定的程序，即破产在法律层面的含义是：债权 人不能清偿到期债务，法律根据有关当事人的申请，将债务人的破产财产依法分 配给债权人的特定的法律程序。也就是说，破产以债权人不能清偿债务为前提， 以既定的债权债务关系为基础来进行破产财产的公平分配。这里需要补充说明的 是，破产不涉及对债权债务的判定，只基于债权债务关系来进行破产财产分配； 不能清偿债务包括债权人资不抵债和不能到期清偿到期债务两种情况；破产财产 的公平分配原则在同一顺位的债权人地位平等和受偿机会均等的前提下，并不是 完全意义上按数额比例平均分配，会以优先权、抵消权等的不同而异。必须强调 。b a s l ec o n c o r d a t p d n c i p l e sf o rt h es u p e r v i s i o no fb a n k sf o r e i g ne s t a b l i s h m e n t s m a y19 8 3 o 李苗跨国银行破产的法律问题研究：( 硕上学位论文) 山西：山西大学，2 0 0 7 邹瑜，顾明法学大辞典北京：中国政法大学出版社，1 9 9 1 o 石玉宏跨国破产法律问题研究：( 硕士学位论文) 辽宁：大连海事大学，2 0 0 5 第1 章导论 的是，在普通破产法下，“支付不能”即不能清偿到期债务是启动破产程序的前 提，但是它并不适用于银行破产程序，因为为了使债权人损失最小化，在银行破 产不可避免的情况下，银行破产程序必须更早地启动，通常情况下要早于普通破 产程序。 ( 2 ) 破产法与银行破产法概述 破产法是规定在债务人不能清偿到期债务或负债超过资产时，由法院宣告其 破产，并主持对其全部财产强制进行清算分配，公平清偿全体债权人，或有债务 人与债权人达成和解协议，进行企业重整程序，避免破产的法律规范的总称。破 产法有广义和狭义的区别：狭义的破产法仅指对债务人财产进行破产清算的法律 制度；广义的破产法则将破产清算制度之外的，以避免债务人破产为主要目的的 和解及重整等制度也视为破产法的组成部分。现代意义上的破产法均采用了广义 的概念，即由破产清算和各种避免破产的法律制度共同组成。 银行破产法是指国家为了管理银行破产活动而制定的，调整银行在濒临破产 或已经破产的过程中产生的各种社会关系的法律规范的总称。银行破产法也有广 义和狭义之分，这里是广义的银行破产法，它不仅仅指某一专门调整银行破产关 系的法律，还包括有关银行破产的各种法律法规的总和。 ( 3 ) 跨国破产与跨国银行破产的概述 跨国破产( 英文表述为t r a n s n a t i o n a lb a n k r u p t c y i n s o l v e n c y ，i n t e r n a t i o n a l b a n k r u p t c y , c r o s s - b o r d e ri n s o l v e n c y ) 是指破产人的财产、债权人或债务人位于两个或 两个以上国家所形成的破产案件。这里既包含案件的客体( 破产人财产) 含涉外 因素，又包含主体( 债权人或债务人) 或内容( 债权债务关系) 的涉外性，这两 类案件的法律性质不同，因此法律适用亦有不同，前者可能产生国与国之间的矛 盾，在实体上有适用于外国破产法的可能，后者适用于内国破产法，在程序上会 适用涉外诉讼的特别规定。 国艾娃胡普凯斯：比较视野中的银行破产法律制度2 0 0 6 年版，第1 0 页。 o 张继红：银行破产法律制度研究，上海大学出版社2 0 0 9 年版，第4 页。 跨国银行破产法律问题研究 跨国银行破产( 英文表述为m u l t i n a t i o n a lb a n ki n s o l v e n c y , i n t e r n a t i o n a lb a n k i n s o l v e n c y ，c r o s s - b o r d e rb a n ki n s o l v e n c y ) ，鉴于本文研究的是狭义的跨国银行，所 以本文的跨国银行破产主要是指境外设有分支机构的跨国银行破产，它包括跨国 银行总行破产时，境外的分支机构并入该破产程序，以及分支机构的破产所导致 的总行一并破产。 1 2 跨国银行特殊性概述 银行破产法律制度来源于银行的一般性理论和特殊性理论，银行的一般性说 明银行如同其他企业一样优胜劣汰在市场竞争中退出，银行的特殊性则表明银行 破产法律构建中必然存在着有别于其他企业的特殊规则，而作为影响力更为显著 的跨国银行较之内国银行而言又具有其自身特有的性质，因此，研究跨国银行破 产的特殊性对分析跨国银行破产的法律问题有着十分重要的作用。 1 2 1 银行相对于一般公司的特殊性 在一国经济中，银行业往往处于整个金融体系甚至整个市场经济的中心环节， 由于存在着信息不对称性和不完全竞争，因此比一般行业面临更大的风险。而银 行业的不稳定性又给整个经济带来不稳定，从而会在金融市场上产生负外部性， 所以政府会介入的主要的原因，一旦银行出现问题，通常银行法授予监管当局实 施审慎监管，采取矫正措施的权力，并最终对那些危机银行实施临时管理或接管 等特殊程序加以控制，往往是一般企业所不享有的，基于此，使得我们有必要对 银行的特殊性加以研究： ( 1 ) 银行业是一种公共性、社会性的产业，银行提供具有公共物品特性的产 品。具体体现在：银行以货币为主要经营业务，其经营直接涉及社会公众利益， 而且银行作为重要的金融机构具有极强的渗透性和扩散性，掌控着整个国民经济 的命脉，若一家银行破产除了给债权人带来摧毁性的损失外，还会波及到其他银 行，以及整个金融系统，这也是由于它是公共性、社会性产业决定的。 o 当一种经济活动的成本或收益自动地“外溢”到没有参加这种经济活动的其他人和企业身上时，就产生外 部性。负外部性就足指消极的成本外溢，即某个经济人的行为给其他经济人带来了损害，但却不必为这种损 害承担任何责任，可以不进行赔偿。参加阙方平：有问题银行处置制度安排研究，中国金融出版社2 0 0 3 版，第1 9 页。 第1 章导论 ( 2 ) 银行是高负债企业，一旦发生挤兑，会把其推到濒临破产的窘地。银行 的高负债性和货币的高流动性使得银行面临支付风险，即便在法定存款保证金的 法定要求下，银行的经营还是非常容易受到公信力的影响而发生挤兑，哪怕该银 行并未出现经营问题。 ( 3 ) 银行是国家货币政策和国民经济的重要组成部分，银行业的稳定对货币 供给、宏观经济稳定以及宏观调控有着举足轻重的作用。银行作为货币政策的传 播主体以及提供货币供给的主要部门是国家政策调控的主要对象，银行破产会引 发经济衰退。 ( 4 ) 银行区别于非银行的特点之一，是银行必须被置于监管之下。国家监管 的合理性源于对银行破产的恐惧，由银行破产所引发的强大的溢出效应会使得整 个国家甚至世界经济陷入巨大的危机之中。 1 2 2 跨国银行相对于一般国内银行的特殊性 、 由广义的跨国银行可知，跨国银行是指在两个或两个以上的国家或地区设有 分支机构或附属机构，从事国际货币信用经营，境外业务占有一定比例，并在一 个决策机构下进行经营活动的银行。这就奠定了跨国银行除了在内国业务上拥有 银行的一些性质外，还拥有其自身的一些特点： ( 1 ) 业务复杂化。跨国银行的业务一般可分为母国对外国的业务，外国机构 对东道国当地的业务，以及外国机构对第三国的业务，具体的业务种类则更加复 杂。 ( 2 ) 机构多样化。跨国银行的境外机构主要包括：代理处、分行、子公司、 盘莹 守0 ( 3 ) 存在特殊风险。跨国银行的风险因素及其特征与一般国内银行不同，除 了一般国内银行面临的信用风险、利率风险、流动性风险外，跨国银行还要面临 国家风险、汇率风险和系统风险等。 1 3 跨国银行破产的特殊性 随着金融市场的全球化和跨境资本流动的增加，跨国银行的破产问题会演变 为一个国际性的问题，甚至全球性经济危机的产生，其影响超出了跨国银行本身， 跨国银行破产法律问题研究 涉及极大。在分析跨国银行破产的法律问题时，必须要考虑到跨国银行破产的特 殊性，它既有银行的一般属性，但是又有别于一般内国银行；它既有公司的一些 特质，但是影响力又远远超出一般内国公司或跨国公司，因此，研究跨国银行破 产的特殊性有利于准确把握跨国银行破产的法律问题。 1 3 1 银行破产的必要性 当银行出现经营问题，就应当遵循市场规律被市场淘汰，援助一家现存的坏 银行就是阻止建立一家未来的好银行。在市场经济环境下，崇尚竞争，以优胜劣 汰作为市场经济的核心。银行尽管是经营货币的特殊部门，但是归根结底是参与 市场竞争的主体，实行自主经营、自担风险、自负盈亏，独立承担民事责任，具 有典型的法人特征。因此，银行如同其他公司一样，遵循市场竞争的一般规律。 在市场竞争中，破产是资源优化配置的一种调控手段，淘汰资源利用效率低的公 司，从而减少资源浪费、低效或无效，实现资源的优化配置，达到效用最大化。 从更深意义上讲，允许银行破产是维护金融体系良性循环、确保整个银行业健康 发展的基本要求。 1 3 2 银行破产的特殊性 银行虽然具备其他法人企业的一般特性，但是毕竟银行经营的产品货币， 具有极大的影响性，银行对于一国的经济具有特殊的功能，一旦破产其影响力也 必将远远超过其他企业，也就注定了银行破产具有其自身的特性。 ( 1 ) 银行的特殊功能。银行的重要性已被普遍认识，银行之所以备受关注， 在于其三个特点：首先，银行通常负有短期内无法变现的，以银行存款形式和长 期投资组合形式存在的债务；其次，银行为经济运行提供基本的金融活动；第三， 银行是连接银行系统和金融政策执行的纽带。迄今，银行依然是大多数金融机构 或非金融机构首要的流动资金来源。圆 ( 2 ) 银行监管体系。巴塞尔银行监管委员会( b a s l ec o m m i t t e e ) 发布的有效 银行监管核心原贝, l j ) ) ( c o r ep r i n c i p l e so fe f f e c t i v eb a n k i n gs u p e r v i s i o n ) ，使全球范围内 回沃尔特自哲特朗伯德街：金融市场素描1 9 9 9 冒c a r l - j o h a nl m d g ，g i l l i a ng a r e i a , a n dm a t t h e wi s a a l ，b a n ks o u n d n e s sa n dm a c r o e c o n o m i cp o l i c y 6 ( 19 9 6 ) 第1 章导论 银行业监管不断得到加强，这些原则体现出有效监管制度的基本要素，被广泛的 纳入一国银行的法制中。监管具有双重目的：一是确保银行和整个金融系统的安 全和稳健；二是保证银行业间的平等竞争。人们认识到政府对金融业的监管是必 需的，严格的许可证制度和谨慎的监管制度是防止银行破产的关键。对银行进行 谨慎监管是十分必要的，即以先发制人的方式防止银行破产。大多数情况下，银 行的金融问题往往最先引起银行监管机构的注意，因为银行监管机构拥有完全的、 必要的、迅速采取补救措施的权力以防止银行破产。 ( 3 ) 早期介) 、, ( e a r l yi n t e r v e n t i o n ) 、管制性破产( r e g u l a t o r yi n s o l v e n c y ) 和严格退 市( s t r i c te x i tp o l i c y ) 。它们对抑制银行业务存在的问题至关重要，首先，可以强化 谨慎监管的实施，阻止银行从事不稳健的业务；第二，能确保银行业内贯彻公平 的规则；第三，能避免更大的损失和风险的传播。对银行监管机构来讲，选择恰 当的介入时间非常重要，适时的介入可以将损失降到最小。当银行不符合最低资 本要求时，监管机构就会作出“管制性破产 的决定，这一决定往往比按照普通 破产法作出破产的决定要早。如果一家银行其财务状况糟糕到已不能通过拆借资 金的方式应对短期流动资金时，此时，实施管制性介入已经太晚了，银行必须合 理配置资源，并设定紧急缓冲手段，以保证有足够的流动资金应对任何无法预见 的取空存款所带来的冲击。鉴于银行破产有可能对公众产生广泛影响，且银行破 产的风险将会转嫁给政府或存款保护机构，政府的紧急援助成为一种惯例，而非 例外。为了公众的利益，在银行真正破产之前，银行监管机构尽早介入就显得尤 为重要，只有这样，才能够避免破产，如果不可避免的话，“管制性破产”措施 应尽早实施，以将存款人和存款保护机构的损失降到最小。如果银行实在无法继 续生存，就应该允许银行像其他面临财务困境的公司一样退出市场。 ( 4 ) 银行破产的例外。银行破产有两个例外：一是一家大银行破产可能导致 众多与其具有财务关联的银行陷入困境；二是发生系统性的银行业的问题，进而 引发普遍性的金融危机。遇到这两种情形时，银行监管机构就必须采取量身定做 的措施，甚至进行特别立法： 国艾娃胡普凯斯：比较视野中的银行破产法律制度2 0 0 6 年版，第1 0 页。 跨国银行破产法律问题研究 其一，“太大不能倒 例； b ( t h e t o ob i gt of a i l ”e x c e p t i o n ) 。如果一家银行规 模大到破产足以引起整个银行业混乱的情况时，阻止连锁倒闭最好的办法就是阻 止它破产。也就是说，一旦规模大的银行出现破产危机时，中央银行即最后贷款 人会对其进行救助。 其二，系统性危机例p b ( t h e “s y s t e m i cc r i s i s ”e x c e p t i o n ) 。当银行破产影响到全 国银行业存款总额2 0 以上即被认为出现系统性危机问题时，就需要更全面的策 略使得银行业恢复稳健。 1 3 3 银行破产的法律框架 银行破产法律一般由普通适用法( s t a t u t e so f g e n e r a la p p l i c a t i o n ，例如普通公司 法和普通破产法) 、特别法( s p e c i a ls t a t u t e s ，例如银行破产法和银行重整法) ，或者银 行法中专门调整濒于破产银行的条款组成。 ( 1 ) 普通适用法。如果没有明示例外的前提下，银行破产可以适用于公司法 和破产法。然而，在某些方面，银行清算比一般公司清算更为复杂，仅仅依靠普 通适用法处理破产问题是不够的，还需要制定特别法。 ( 2 ) 银行破产法。授权银行监管机构进行干预，以保护银行债权人利益的 特殊规则，它既避免濒于破产银行的倒闭，又有利于银行的恢复，亦应在倒闭不 可避免时，通过清算机制尽量降低破产带来的不利影响。银行法一直承担着保证 整体金融业的稳定、防止系统性危机的职能，同时，银行破产法在维护债权人和 债务人的利益之外，还必须要考虑公众利益。破产公司接管者的首要目的是为了 债权人的利益而使公司资产最大化，而破产银行接管者的首要目的却是尽量减少 银行破产给整个银行体系带来的冲击。 在大多数国家，在特别银行破产法未作出规定的时候才适用普通破产法，普 通破产法和特别银行破产法体制并行，银行监管机构负责实施特别银行破产法， 司法机关负责实施普通破产法。 1 3 4 跨国银行破产相对于一般跨国破产的特殊性 由1 1 2 ( 3 ) 可知，跨国破产与跨国银行破产的密不可分的，它们有着紧密的联 系，有些跨国破产中遇到的问题、适用的法律及适用的合作方式也可能适用于跨 第1 章导论 国银行破产的案件当中，但是由于破产主体不同，跨国银行破产也具有其自身的 特性：总而言之，跨国银行破产较普通跨国破产更为繁杂。 ( 1 ) 目的不同。跨国银行破产与一般跨国破产相比不仅仅在于维护债权人的 权益，确保公平竞争，更要注重增强公众信心，维护国内外金融体系的稳定，防 止出现多米诺骨牌现象。 ( 2 ) 关联度不同。跨国银行破产除了会与母国和东道国法院产生联系，还 会涉及到政府机构、央行、甚至一些国际性金融机构，跨国银行破产还可能导致 更大程度的行政权力的介入。 ( 3 ) 债权人的普遍性。跨国银行通过负债业务聚拢资金，交易量大、存在 普遍，交易关系涉及面广泛。跨国银行因为经营货币业务，使得比一般跨国公司 存在更大的风险，跨国银行破产会通过支付系统把全球的银行连在一体，形成系 统风险。由跨国银行的公共性和社会性决定了其破产的债权人极具普遍性。 ( 4 ) 破产申请人的多样性。一般跨国公司的申请人是债权人和债务人，但是 跨国银行的债权人由于信息的不对称和缺乏相关银行金融知识，往往很难准确评 价并及时作出申请破产请求。作为债务人的跨国银行基本上也不会自己提出破产 申请，鉴于此种保护失效状态，很多国家通过法律赋予监管机构以银行破产申请， 因为母国监管机构直接掌握跨国银行的经营状况，可以对跨国银行经营情况作出 正确客观的评价。 ( 5 ) 法律适用的复杂性。跨国银行破产是银行破产、般跨国公司破产以 及各国对跨国银行的专门规定的法律的综合，因此跨国银行破产通常会适用于跨 国公司破产的一般原则、相关国家国内银行破产的相关法律法规以及各国的跨国 银行法，由于跨国银行涉及面广，通常银行破产还会涉及银行法、公司法、民事 诉讼法等相关领域的法律法规，法律适用极为复杂。 1 3 5 跨国银行破产相对于一般国内银行破产的特殊性 ( 1 ) 破产管辖权的不确定性。跨国银行与一般国内银行相比的最大区别在 于其跨国性，跨国银行的特点决定其必定在两个以上的国家进行经营，所以，跨 跨国银行破产法律问题研究 国银行一旦破产会涉及到众多的国家和地区，各国法院可以给予多种理由主张管 辖，并其各自的管辖权标准也迥异，从而产生了跨国银行破产管辖权的不确定性。 ( 2 ) 债权人的跨国性。一般内国银行债权人集中于一国国内，而跨国银行 由于其分布于至少两个国家，使得债权人分布于世界各地，与内国银行债权人相 比，跨国银行债权人具有很强的跨国性。 ( 3 ) 破产极具破坏性。跨国银行由于其跨国这一基本特性使得它的破产与一 般内国银行相比更具破坏性，由于跨国银行债权人的跨国性导致破产的“传染力” 更为强烈，由于破产所产生的恐慌，波及面更广，影响更为深入，对全球金融体 系造成极大的威胁。 第2 章跨国银行破产的法律原则 第2 章跨国银行破产的法律原则 伴随着经济全球化的步伐日益加快，跨国银行的发展突飞猛进。建立健全跨 国银行破产法律制度既是规避跨国银行风险的方式之一，又是全世界共同期待解 决的问题。从跨国银行破产案例来看，如国际信贷商业银行( s e e ，r eb a n ko f c r e d i t a n dc o m m e r c ei n t o n a t i o n a ls a ，简称b c c