（刑法学专业论文）盗窃罪定罪量刑标准质疑及重构.pdf

i 摘 要 盗窃罪在我国是最常发生的案件类型之一，其定罪量刑标准在我国刑法和司法解 释中均有所体现，本文以实践中发生的天价葡萄案与高价手机案为例，引出我国盗窃 罪定罪量刑标准在实践中存在的问题，一是过分重视数额在定罪量刑中的作用，导致 刑罚处罚的范围及力度的不合理，二是忽视其他情节在定罪量刑中的作用，导致被告 人与群众对判决难以信服。这些实践中问题的存在与我国古代以数额作为唯一定罪量 刑标准的传统习惯有很大的关系，同时，尽管我国立法及司法解释中规定了相关的情 节，但也存在一些法律适用冲突和不规范的问题，在实践中更多的表现为过分重视数 额的作用，这样的定罪量刑标准存在很多弊端，不利于罪刑均衡、刑罚个别化、个别 公正及刑罚目的的实现，不利于限制法官自由裁量权，也违反了刑法的谦抑性，浪费 了司法资源。 大陆法系国家在盗窃罪的定罪量刑标准方面存在以下几种情况，一是概括性的规 定犯罪数额，将数额大小作为选择不同审判方式的依据，通过规一般与加重情节对行 为人量刑，如德国；二是不明确规定盗窃数额，而是规定亲告罪、加重情节等，但在 定罪量刑时考虑被盗财物的价值，直接或间接影响定罪量刑，如日本、意大利。 通过以上对我国现行盗窃罪定罪量刑标准立法、司法的分析，同时借鉴大陆法系 其他国家的经验，我们应当建立一个较为完善，能够充分尊重犯罪人的人权、实现刑 罚目的的标准。首先数额作为财产类犯罪社会危害性的重要衡量标准，其重要性是不 可替代的，但不能作为唯一标准，罪行均衡的刑法基本原则要求所判刑罚要与其社会 危害性和人身危险性相适应，这也是符合刑法预防犯罪的要求。这就要求我们在判断 盗窃行为的社会危害性时，既要考虑数额的客观危害，也要考虑行为人的主观恶性， 包括行为人的目的、手段及对犯罪结果的认识能力等方面。基于刑罚教育、改造犯罪 人的任务，对犯罪人确定刑罚时还要考虑其人格因素，将人格引入刑法可以提高刑法 的正义性和效益，实现刑罚个别化，在盗窃罪中把握人格就要综合考察犯罪前、犯罪 中、犯罪后等多方面的人格特征，但是人格毕竟是一个较为抽象的内容，实践中操作 有一定的困难，我们可以借鉴国外的经验，通过规定具体的情节反映人格特征，使人 格通过具体情节反映出来。 ii 关键词：关键词：盗窃罪；定罪量刑标准；数额；主观恶性；人格 iii abstract larceny is an ordinary crime in our country, the conviction and punishment standards was prescribed by the criminal law and the explanations. but there are some problems in the practice when we want to criminate and punish the stealer, we can seen these problems from two typical cases, the one is about e grape case with high price and the other is mobile phone with high price. in these kinds of cases we pay much attention on the amount and ignore the plots thats will be induce enlarge the range and degree of punishment and also induce the public and appellee cant conviction to the result. it will be not good for the come true of the balance between the crime and punishment, specialize of the punishment, justice and the purpose of the punishment, its also not good for the judges judgment rights and betray waste the legal resources. there are different rules in the continent legal system countries. such as in germany, they make a general steal amount, and according to the amount to decide different trail ways. and in japan or italy they didnt have clear rules about steal amount, but they will think about the steal amount when they judgment. general speaking, our country should to set up a new standard of the conviction and punishment. we agree that take the steal amount as a main standard to judge the theft, but we also need to think about the concretely situation, the character of the suspect and the subjective etc. that will protect the human right and come true the purpose of the criminal law. base on the mission of the criminal punishment we especially need to think about the personality that will enhance the justice and efficiency of the criminal law, for this reason we have to know the suspect character and other things. but its very hard to handle the personality because its a nonobjective concept, so we can learn some good experience from other countries. we can get the information of the personality from the specific scenario. the personality of the suspect can reflect from these scenarios. key words: larceny, the standard of conviction and punishment, steal amount, subjective malignant, personality 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经 发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式 传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 盗窃罪是一种既古老又常新的犯罪。说起古老，是因为自从人类社会有了私有财 产便产生了这种犯罪，直至今日文明社会，盗窃罪仍然是司法实践中的多见罪、常发 罪；说其常新，是因为随着人类生产经营活动的展开、经济形势的变迁，盗窃犯罪的 具体表现形式、手段、对象等因素也在不断的发生变化。因此，在罪行法定原则的框 架下解决新形势下的盗窃犯罪问题也就成为了我国刑事司法理论与实践的一个重要课 题。我国目前刑法中关于盗窃罪定罪量刑标准的规定还存在诸多问题，使得刑罚不能 正确衡量行为的社会危害性，从而无法达到刑法教育改造犯罪人及预防犯罪的目的。 笔者选择盗窃罪的定罪量刑标准作为论文的研究内容，意旨在全面、系统的分析决定 盗窃罪定罪量刑因素的基本理论问题，构建一个较为完整、合理的定罪量刑标准，从 而为丰富我国刑法理论和服务司法实践尽绵薄之力。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章 盗窃罪定罪量刑标准司法应用现状 第一节 实践中的盗窃罪定罪量刑 一、盗窃罪的定罪 盗窃罪在实践中是最常发生的刑事案件罪名之一，其定罪和量刑具有一定的标准， 根据我国现行立法与司法解释，判断盗窃罪的构成主要考虑以下要件：其一，采用秘 密窃取的方法盗窃他人财物；其二，盗窃数额达到较大；其三，犯罪主体为十六周岁 以上；其四；具有非法侵占他人财物的犯罪故意。达到以上四个要件，行为人的行为 即构成盗窃罪。上述四点构成要件中，其余构成要件在现实中很好把握，关键在于盗 窃数额，数额只有达到较大才能构成犯罪，数额未达到较大，则不构成犯罪，也就是 说在司法实践中如果犯罪人符合上述其他三个要件，那么决定他是否构成盗窃罪的就 只有看是否达到了一定的数额。这说明盗窃数额在盗窃罪的定罪中起着决定性的作用， 是否构成犯罪取决于行为人盗窃的数额。据此，我们来看现实中发生的一件案例。2003 年 8 月 7 日凌晨，海淀区香山派出所的民警巡逻至香山门头村幼儿园门前时，发现有 四名男子抬着一个可疑的编织袋。盘查后，警方获悉，该四名男子编织袋中为其偷来 的 47 斤科研用葡萄。这是北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园投资 40 万、历 经 10 年培育研制的科研新品种。四位民工的馋嘴之举令其中的 20 余株试验链中断， 损失无法计量。后北京市物价局价格认证中心，对被偷的葡萄进行估价，被偷葡萄的 直接经济损失为 1122 万元。1 这件民工偷葡萄的事很快就被多家媒体纷纷报道，一时间，“天价葡萄案”成了一 个热门话题。有的人认为民工事先不知道葡萄的价值，而且也是初犯，罚点钱就可以 了。有的人却认为偷吃葡萄造成了科研成果的重大损失，应该严惩。可见，在这一案 件中，对葡萄价值的认识直接影响行为人的定罪，因为一般情况下，47斤葡萄按照市 场价最多就不到人民 100元，还没有达到刑法规定的“数额较大”的标准，不构成盗 窃罪，但因为葡萄是用于科研试验的，其造成的直接经济损失为 1.122万元，这一数 目达到了“数额巨大”的标准，按照数额定罪，则应当判处 3年以上 10年以下有期徒 刑，并处罚金。但作为民工，是否能够认识到 47斤葡萄会价值上万元？按照司法解释 规定的数额对行为人定罪量刑是否合理，究竟如何对行为人的行为进行判断成为法官 的难题，这一系列的问题成为民众关注的焦点。 1 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 二、盗窃罪的量刑 数额在盗窃罪的定罪中起着决定性作用，那么在量刑中又占有何种位置呢。无独 有偶，2005年贵州也发生了同天价葡萄案相似的案件。2005年 5月 27日晚 11时许,胡 某将自己的宝马车停在贵阳市某大厦停车场,胡某停好车离去后,发现手机掉在了车上, 便让自己的朋友丁某去宝马车上将手机取回。丁某在停车场将车门打开后，一直找不 到手机，站在丁某身后的大厦保安王勋波一眼看到胡某的手机放在汽车车门槽内，便 趁丁某不备，将手机拿走，5月 30日，公安机关接到报案后在贵州省开阳县将王勋波 抓获。经查，王勋波盗走的手机为诺基亚 vertu，该手机全球限量发行，是纯黄金和 蓝宝石制造，具有收藏价值，其余部分为全真皮的。贵阳市物价局认证中心根据诺基 亚 vertu手机的市场销售价和收藏价值，确定手机价值人民币 138000元。贵阳市云 岩区人民法院开庭审理此案后，以盗窃罪判处王勋波有期徒刑 12年，剥夺政治权利 2 年，并处罚金 5000元。 判决后，王勋波以“主观上认识错误，不知道该手机价值如此高，手机已归还失 主，社会危害性相对较小，一审量刑过重”为由提出上诉。上诉后，贵阳市中级人民 法院认为，王勋波盗窃诺基亚 vertu 手机事实清楚，数额特别巨大已构成盗窃罪， 故终审判决，驳回上诉，维持原判。2 通过天价手机案的判决，我们可以看出，盗窃数额在量刑中仍然占有决定性位置， 盗窃一部普通的手机无论如何也不会被判处 12 年有期徒刑，而这部价值 138000 元的 手机却导致了被告人 12 年的牢狱之灾，在这则案例中，盗窃的数额直接决定了对行为 人的量刑的幅度。 第二节 盗窃罪定罪量刑中存在的问题 这两则案件均是按照我国刑法及司法解释的规定做出判决，既然是按照法律做出 的判决，为何社会还会有如此大的反响呢？如前所述，盗窃数额几乎已经成为了我国 司法实践中盗窃罪定罪量刑的唯一标准，这样虽然在司法实践中很好把握和判断，但 是实践中却会出现一些不合理的结果，反映了我国刑法在盗窃罪的定罪量刑方面存在 的问题。 一、过份重视数额在定罪量刑中的作用 （一）将数额作为盗窃罪定罪唯一标准导致刑罚处罚范围扩大 当某一行为符合盗窃的基本特征后，是否构成罪，在我国司法实践中就是要考虑 2 2005 年 11 月 18 日贵州都市报 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 盗窃的数额，数额较大则构成罪，否则不构成罪，而很少考虑其它因素对定罪量刑的 影响。这种定罪标准会导致刑罚处罚范围的扩大。以天价葡萄案为例，被告人盗窃的 葡萄是科研人员用来进行科研试验的，是北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园 投资 40 万、历经 10 年培育研制的科研新品种。后经北京市物价局价格认证中心鉴定， 被偷葡萄的直接经济损失为 1122 万元（关于葡萄的价值也存在很多争议，我们姑且 认为鉴定中心得出的鉴定结论是正确的）1998 年 3 月 10 日，最高人民法院关于审 理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中第一条规定：根据刑法第二百六十四条的 规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为， 构成盗窃罪。个人盗窃公私财物数额 5 千元至 2 万元以上的，属于“数额巨大”。四 名农民工在行为时是选择深夜，利用无人看护之机，翻墙进入到林果葡萄园内，并偷 吃偷摘葡萄，采用的是秘密窃取的方法，在行为方式上无疑是盗窃。并且葡萄经物价 中心鉴定，损失数额 1.122 万元，达到了数额较大的标准，主观方面是故意，主体达 到了刑事责任年龄，根据我国现行刑法及司法解释规定，构成了盗窃罪。 但是，47斤葡萄如果按照一般的市场价格，价值也就是一百元左右，一百元到不 到数额较大的标准，根据我国的刑法及司法解释规定是不构成犯罪的，其性质属于社 会治安管理条例处罚的范围，但偏偏行为人盗窃的是科技用葡萄，对被害人造成的损 失远远不止一百元，如果按照造成的损失计算，则构成犯罪，而且是数额巨大，可能 判处3年到10年的有期徒刑，葡萄的价值直接决定了罪与非罪的差距，对被告人来说， 其盗窃的心理是相同的，无非是偷些葡萄解解馋，但是没想到撞到了科技用葡萄上， 构成了盗窃罪，而且是数额巨大，如此看来，仅仅按照葡萄的价格对行为人定罪量刑， 这显然是不公平的，不仅扩大了对盗窃罪的打击面，使得可以不动用刑法的案件被当 作犯罪处理，而且不能真正起到刑罚预防犯罪的作用。 （二）将数额作为量刑唯一标准导致量刑不合理 司法实践中倾向于以简单的数额作为衡量被告人量刑幅度的标准，可能会导致量 刑的过重或过轻。以高价手机案为例，被告人王波秘密窃取手机的行为已经构成了盗 窃罪，这是无可厚非的，同时其被害人胡某的手机经物价部门鉴定达 138000 元，这一 盗窃物的价值已经达到了 10 万元以上，属于司法解释中规定的第三个层次，即个人盗 窃公私财物人民币 3 万元至 10 万元以上的，为“数额特别巨大”。我国刑法第 264 条 规定，数额特别巨大或者有其他严重情节的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并 处罚金或者没收财产。据此，贵阳市云岩区人民法院判处被告人王波有期徒刑 12 年， 剥夺政治权利 2 年，罚金 5000 也是有法律依据的。但是这种判决之所以引起社会的广 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 泛关注，并不在于其是否符合法律规定，而在于为什么盗窃一部手机判那么重的刑罚， 刑罚的严肃性并不是表现在它的严厉上，而是表现在它有罪必罚上，从刑法的谦抑性 来看，过度重视数额在定罪量刑中的作用，会导致罪刑不相适应，浪费刑罚资源，不 利于实现刑罚预防犯罪的目的。同样，如果被告人盗窃的数额不大，却造成了极其严 重的社会危害及后果，仅仅以数额为量刑标准，也会导致刑罚的不合理。 二、忽视其他主客观情节在定罪量刑中的作用 对被害来说，盗窃罪的社会危害性不仅仅是损失的数额，有时被盗物品会反映出 更大的价值，对国家来说，刑罚不能只起到惩罚的作用，而是要实现其预防犯罪的目 的。实践中更多的案件以数额为盗窃罪的定罪量刑标准，而忽视其他主客观情节的作 用，产生很多弊端。仍然以这两则案例为例，天价葡萄案中，被告人是四名进城打工 的农民工，知识少、阅历浅，从他们的主观认识能力方面看，对于47斤葡萄能够价值 一万多元是很难认识到的。另外，47斤葡萄价值1万多元，是北京物价中心鉴定得出的 结论，这一损失也是常人无法用常识来判断的。案中的几位民工显然没有意识到,也无 法意识到所偷食、偷摘葡萄的特殊性,也就无从对行为的社会危害性程度有正确的认识。 正如他们在公安机关交待的那样：“早知恁贵，说啥也不吃呀！”在他们的主观认识 中，自己行为至多也就是造成葡萄的主人损失了几十斤葡萄，是小偷小摸的行为，不 会构成犯罪。当行为人基于这种危害性认识时,对他们以犯罪处理的确让人难以理解。 仅仅考虑数额判断行为人的行为是否构成犯罪，却没有考虑到这四名民工的认识条件、 主观状态，对其按照盗窃罪定罪量刑，是否能起到刑罚教育改造犯罪人的作用呢？能 否对社会起到刑罚的一般预防作用呢？许多公众和媒体对本案的诘难也正在于此。 手机案件则主要是对于被告人量刑的争议，盗窃一部手机，正常情况下的价值也 就是 500 到 5000 这个范围内，作为一个普通人，不会意识到一部手机能够价值 13 万 元，用百姓的话说：这人倒霉，谁让他偷着一部 13 万元的手机呢，偷个几百块钱的就 不会判那么重了。从这里来看，似乎对盗窃罪的量刑，还要看行为人的运气，如果行 为人偷个 300 元左右的手机，连盗窃罪都构不成，所以，仅仅用手机价值 13 万元对被 告人判处 12 年有期徒刑似乎太过于看重盗窃的数额，被告人上诉的理由也正是“主观 上认识错误，不知手机的价值如此之高”。如此判决，虽然都有明确的法律依据，对 社会来讲，民众的不解大于刑罚的威慑作用，对于被告人来讲，不服判决的心理大于 刑罚的教育改造作用，无论是犯罪人还是社会公众都觉得这样的判决结果难以令人信 服。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 第二章 盗窃罪定罪量刑标准之比较 第一节 我国关于盗窃罪定罪量刑标准的规定 一、我国古代刑法中有关盗窃罪定罪量刑的规定 我国古代刑罚没有将数额作为定罪的标准，但量刑方面却严格按照数额。始于秦 律的“以赃论罪” （按照盗窃赃物数额大小，决定定罪量刑）就是其最集中的反映。秦 律中将盗窃所得数额与刑罚幅度相联系。汉律为了保护封建主的财产权，在计赃定罪 方面与秦律进本相似。如汉律规定： “伤人与盗抵罪” ； “伤人有曲直，盗窃有多少，罪 名不可预定，故凡言抵罪，未知抵何罪也。 ”师古注曰： “抵，至也。当也。 ”也就是说， 对盗窃罪，要根据数额大小，确定不同的刑罚。直至三国两晋南北朝时期，这一标准 也没有发生变化。例如，晋律中规定，主守偷五匹，常偷四十至大辟。北魏时规定， 初盗赃四十匹至死，后改三十匹死。后周时规定，监临主盗二十匹，凡盗三十匹可至 死刑。3唐律对盗窃是根据赃值大小论罪的， “诸窃盗不得财笞五十，一尺杖六十， 一匹加一等，五匹徒一年，五十匹加役流。 ”4同时，在我国古代刑法中，还建立了犯 罪数额等级及与之相称的刑罚等级。元代的刑法典大元通制中“窃盗罪”的条文 就有涉及赃物数额与刑罚对应的规定。明代大明律刑律盗贼篇“窃盗”中，对盗 窃罪规定计赃论罪， 有赃物数额的多少来决定罪之轻重， 而且区分等级非常详细。 51910 年颁行的大清新刑律规定： “盗窃一两以下杖六十，一两以上至四十两，分别杖七 十至一百一百二十两以上，绞监候。三犯，不论赃数，绞监候。 ”后面重刑的规定 要重于明律。上述犯罪数额等级及相应刑罚的档次规定显然过于具体和细化，使刑法 规范不具有适当的概括性和灵活性，实践操作中难免绝对和僵化，但从另一方面也反 映了我国古代刑法对犯罪数额定罪量刑作用的重视程度，将数额作为盗窃罪的唯一量 刑标准，对封建社会司法的罪刑擅断和任意裁判具有一定的限制作用。 二、我国刑法中有关盗窃罪定罪量刑的标准 我国 79 年刑法和 97 年刑法均对盗窃罪的定罪量刑做出了有关数额的规定，在定 罪和量刑上主要参照盗窃数额，其他情节只是作为法官的酌定量刑情节，法律并未做 出明确规定。 3 张勇： 犯罪数额研究 ，中国方正出版社 2004 年版，第 8-9 页。 4 转引自： 唐律疏议 ，中华书局 1983 年版，第 358 页。 5 张勇： 犯罪数额研究 ，中国方正出版社 2004 年版，第 8-13 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 （一）1979年刑法有关盗窃罪定罪量刑标准的规定 我国 79 年刑法第 151 条规定，盗窃公私财物数额较大的，处五年以下有期徒刑，拘役 或者管制。惯窃、惯骗或者盗窃公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有徒刑， 情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑,可以并处没收财产。从上述立法行 文上看，数额是认定盗窃罪与非罪的标准。我国现行刑法所规定的盗窃罪以数额较大 为标准可以说与中国古代对盗窃罪定罪量刑的标准一脉相承。但是这种偏重于结果的 立法倾向在现实中面临种种困惑。我国现行刑法在法典规定层面上仅将数额及单一情 节次数作为量刑标准,不能全面反映盗窃罪的主客观要件。现实的问题是,不同地区不同 的人对被盗的感受并不相同。五百元对豪富之家与贫寒之辈而言引起的后果是不可能 相同的。正如宋代曾布所言：盗，情有重轻，赃有多少。今以赃论罪，则劫贫家虽重 而以赃少减免;劫富家，情虽轻而以赃重论死,是盗之生死系于主之贫富也。6现代刑法 与同态复仇不同之处在于其重心是修补犯罪行为所引起的感受而不是客观损害本身。 因而 79 年刑法典仅以数额大小作为标准区分盗窃罪与非罪引起质疑。在刑法修改之时 学者围绕盗窃罪的认定条件展开论争。有学者指出把数额较大作为盗窃罪构成的主要 条件规定在刑法典，一方面违背我国刑法区分罪与非罪的标准。把数额多少与社会危 害程度大小绝对化是不适宜的。另一方面违背主客观相统一的基本原理。也影响立法 体例的平衡与协调。认为数额包含在情节之中，况且现行刑法凡涉及财产犯罪的均采 用情节严重的用语行文。另外这种规定也与世界各国的统例不符，大多数国家规定， 凡秘密窃取财物的即成立盗窃罪，如日本、加拿大等国。7也有学者建议用情节严重取 代数额较大，作为盗窃罪的认定标准。最高立法机关在修定盗窃的认定条件时上述两 种建议均未采纳。 （二）1997年刑法有关盗窃罪定罪量刑标准的规定 刑法第 264 条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处 3 年以下有 期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。即我们在判断行为人的行为是否构成盗窃 罪的时候，除了看该行为符合犯罪的四个构成要件，还要判断行为人盗窃的数额，如 果仅符合四个构成要件，但盗窃的数额没有达到“数额较大”的标准或者“多次盗窃” 的，就不构成盗窃罪。即在盗窃罪中，数额是其入罪的一个重要标准。 刑法第 264 条规定：数额巨大或者有其他严重情节的，处 3 年以上 10 年以下有期 徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处 10 年以上有期徒刑或 6 周密：中国刑法史纲，北京大学出版社 1998年版，第 279页。 7 赵秉志：中国刑法案例与学理研究，法律出版社 2004年 9月版，第 456、457页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 者无期徒刑。并处罚金或者没收财产。有下列情形之一的，即（1）盗窃金融机构，数 额特别巨大的； （2）盗窃珍贵文物，情节严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财 产。该法条关于“盗窃罪”罪状与刑罚之规定清楚地表明,我国新刑法一方面仍然沿袭 以往做法,将盗窃数额或者价值大小作为定罪量刑的主要根据和条件,只要数额或者价值 达到了“较大”的程度,就应当对盗窃行为人予以刑事追究。而构成盗窃罪的,又以盗窃 数额或者价值大小划分为一般盗窃与加重盗窃,数额较大的适用基本的量刑幅度；数额 巨大或特别巨大的,适用相应的加重量刑幅度。另一方面,新刑法并未“唯数额论”,以 防忽视数额之外的其他情节在定罪量刑中的地位和作用。从第 264 条的规定可以看出, 在“数额较大” 、 “数额巨大” 、 “数额特别巨大”三个刑档中,有与之相对应的“多次盗 窃” 、 “其他严重情节” 、 “其他特别严重情节”,它们也被视为定罪量刑的依据和条件。 在定罪量刑时将盗窃数额或者价值与其它情节结合起来考虑,可以避免顾此失彼,避免刑 罚落空、刑罚滥施或者罚不当其罪。 三、司法解释中有关盗窃罪定罪量刑的标准 我国立法中只规定了盗窃罪的定义及量刑的不同幅度，但没有对盗窃数额及情节 做出具体规定，而是通过司法解释的形式对盗窃罪的定罪量刑标准做了补充。最高人 民法院 1997 年 11 月 4 日在关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中， 对盗窃罪的数额标准做出了规定：个人盗窃公私财物价值 500 元至 2000 元以上的，属 于“数额较大” ；个人盗窃公私财物数额 5000元至 20000元以上的，属于“数额巨大” ， 个人盗窃公私财物价值 30000元至 100000元以上的，属于“数额特别巨大” 。 对于最高人民法院所规定的这一解释，有学者是这样理解的：数额在盗窃罪的定罪中 所起的作用要遵循以下两个原则：第一，数额标准不能一刀切，可以因各地区经济发 展不同而有所不同；第二，数额的标准要随着经济的发展和人民生活水平的提高而提 高。有人认为，对数额要规定一个统一的标准，不同地区的经济情况只能作为一个量 刑情节考虑，不能在全国各地分别规定不同的标准，否则就不能贯彻法律面前人人平 等的原则。8我们认为，根据不同经济状况，划分定罪量刑的不同数额标准，更符合实 际情况，不会影响法律面前人人平等。因为不同的地区经济发展状况不同，物的价值 和货币的作用不同。如在一个山区盗窃一个鸡蛋可能只价值 3 角，而在广州等经济发 达地区盗窃一个鸡蛋可能价值 1 元以上。又如大米也是如此，在有些地区，一斤大米 可能只值角钱，而在广州等地区可能价值几元钱，如果按照统一的数额标准定罪，在 广州盗窃 200 斤大米，其价值可能达到数额较大的标准，而构成盗窃罪，而在山区则 8 周振想中国新刑法释论与罪案(下) 中国方正出版社 1997 年 4 月版，第 132 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 可能数额达不到较大的标准，而不构成盗窃罪。但行为人盗窃他人 200 斤大米，所造 成的后果和危害基本相同，即都会造成财产损失而影响他人的生活，其社会危害是一 样的，因此，根据不同地区的经济发展状况和人民生活水平，划分不同的定罪量刑的 数额标准，恰恰更能准确地反映不同的数额所造成的相同危害，甚至更重的危害；突 出了社会危害性在定罪量刑的地位和作用，更好地贯彻了法律面前人人平等。9 除了法条之外，司法解释也对盗窃罪中的数额和情节做出了规定，1997 年 11 月 4 日， 最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中规定：个人盗窃 公私财物价值人民币 500 元至 2000 元以上的，为“数额较大” 。该解释接着又指出， 盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任： （1） 以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的； （2）盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能 力的人的财物的； （3）造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。但是，有些盗窃行为 虽然其数额达到了较大的起点，如果情节轻微，并具有下列情形之一的，也不能作为 犯罪处理： （1）已满 16 周岁不满 18 周岁的未成年人作案的； （2）全部退赃、退赔的； （3）主动投案的； （4）被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的； （5）其他情 节轻微、危害不大的。 以上法条和解释关于“盗窃罪”罪状与刑罚之规定清楚地表明,我国新刑法一方面 仍然沿袭以往做法,将盗窃数额或者价值大小作为定罪量刑的主要根据和条件,只要数额 或者价值达到 “较大”的程度,就应当对盗窃行为人予以刑事追究。而构成盗窃罪的, 又以盗窃数额或者价值大小划分为一般盗窃与加重盗窃,数额较大的适用基本的量刑幅 度；数额巨大或特别巨大的,适用相应的加重量刑幅度。另一方面,刑法及司法解释并未 “唯数额论”,以防忽视数额之外的其他情节在定罪量刑中的地位和作用。从第 264 条 的规定可以看出,在“数额较大” 、 “数额巨大” 、 “数额特别巨大”三个刑档中,有与之相 对应的“多次盗窃” 、 “其他严重情节” 、 “其他特别严重情节”,它们也被视为定罪量刑 的依据和条件。97 年最高的司法解释中也规定了，具有下列情形之一的，可以分别认 定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节” ： （1）犯罪集团的首要分子或者共同 犯罪中情节严重的主犯； （2）盗窃金融机构的； （3）流窜作案危害严重的； （4）累犯； （5）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的； （6）盗窃生产资料，严重影响 生产的； （7）造成其他重大损失的。 从形式上看现行刑法在盗窃罪的定罪和量刑标准上突破了“数额”作为旧刑法唯一 认定标准的界限。 “多次盗窃”作为定罪标准与“数额较大”并存。而且在立法设计上 9 王礼仁：盗窃罪定罪量刑案例评析 ，中国民主法制出版社 2003 年 1 月版，第 165 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 采用“或者”一词修饰。依照成文法惯例和罪刑法定原则,我们可以认为现行刑法在盗 窃罪定罪问题上，只有也只要数额较大或者多次盗窃就应认定构成盗窃罪。当然是在 符合犯罪构成要件的前提下。我国是成文法国家，特别是刑法明确了罪行法定原则。 何种行为是犯罪行为通过法典予以明确，对于缺乏法治传统的中国其意义尤为重大。 在立法体例上保持统一有助于国民法制意识的培养。具体到盗窃问题，虽然刑法将盗 窃罪的认定标准限定为“数额较大”和“多次” ，但在实务中每每有所突破。刑法典修 定实施后最高人民法院的相关司法解释在认定盗窃问题上突破了数额标准的界限，将 以巨额财产为盗窃目标的未遂行为规定为犯罪，并将达到追诉数额的四种行为规定为 不是犯罪，未达追诉数额的四种行为规定为是犯罪行为。上述解释充分考虑到犯罪情 节在盗窃罪认定中的价值，这种根据司法实践作出的灵活规定是迫于惩罚与保护的现 实需要，虽然具有实践价值和意义，但却存在违犯法典规定之嫌和自身矛盾不系统问 题。 四、法律规定中盗窃罪定罪量刑标准存在的问题 （一）盗窃罪定罪量刑标准存在的缺陷 1过分重视数额在定罪量刑中的作用 数额在盗窃罪的定罪量刑中起着决定作用，无论立法及司法解释，都对盗窃数额 作出了明确、详细的规定，这一问题已经在第一章案例部分有所体现，在这里不再详 述。 2忽视其他情节在定罪量刑中的作用 司法实践中，判断一种行为是否构成盗窃罪，首先看行为是否以非法占有为目的， 采用了秘密窃取的方式占有了他人的财物，主体上符合 16 周岁以上这些犯罪构成要 件，再就要考虑盗窃的数额，数额是否达到较大的标准。这里，数额就作为盗窃罪的 入罪点。在确定构成盗窃罪之后，对行为人的行为进行评价时，就要按照数额和情节 两个方面对行为人量刑。这是立法者在对盗窃罪的定罪量刑原则规定时所希望达到的 目标。数额作为一个固定的标准，应当通过立法规定，而不是通过司法解释。 “情节” 作为一个概括性词汇，包含的内容很丰富，不仅包括行为人的动机、目的等主观方面 的表现，还包括行为人的手段、方法、盗窃对象等客观方面的危害，这些情节在法律 上并没有具体的规定，只是作为法官在量刑时所考虑的因素，这样在司法实践中，法 官无法对量刑作出一个准确的判断， “情节”在量刑中所占的比例因为法律没有明确规 定而显得不那么重要，法官对“情节”考虑的要少一些，甚至不考虑“情节”在量刑 中的作用，直接按照法律有明确规定的“数额”对被告人定罪量刑。这样的量刑方法 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 就抹煞了“其他情节”和在盗窃罪的定罪量刑中所起到的作用，数额成了唯一确定量 刑的标准，从而违反了定罪量刑中主客观相结合的原则。 3法律适用中存在冲突 现行刑法第 264 规定,盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的构成犯罪。因而 只有“数额较大”和”多次盗窃” 才是定罪标准。但是在刑事司法具体实践中,“数额较 大”这一定罪标准却在某种程度上被突破。按照刑法典的规定,盗窃犯罪行为的实施者 只要盗窃数额达到较大的标准即构成盗窃罪。但是最高人民法院九八年关于“审理盗 窃案件具体应用法律若干问题”的司法解释却规定,未达到数额较大的盗窃行为也可以 以盗窃罪定罪量刑。盗窃数额虽己达到较大的标准但是具备某种特定情节可不以犯罪 论处 :盗窃未遂具备特定情节的应当定罪处罚。第一，数额未达到较大而以犯罪论处的 情形最高人民法院九八年关于审理盗窃案件具运用法律若干问题的解释第六条 规定,盗窃公私财物接近数额较大，即尚达到起点具有下列情形之一的可以追究刑事责 任：以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能 力人的财物造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。第二，数额己达到较大而不以犯 罪论处的情形：上述司法解释规定盗窃公私财物虽己达到数额较大的起点,但情节轻微 并具有下列情形之一的可不作为犯罪处理：己满十六周岁不满十八周岁的未成年人作 案的,全部退赃退款的主动投案的；被胁迫参加盗窃活动没有分赃或者获赃较少的；其 他情节轻微危害不大的。第三，盗窃未遂应当定罪处罚的情形：上述司法解释规定盗 窃未遂情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪 处罚。 针对第一种论罪情形规定，使用“可以”这一定语，存在理解上的歧义，具有特定情 形可以理解为追究也可以理解为不追究。该司法解释的本意是指行为不符合标准的情 形下按犯罪认定。其倾向性在于解决立法对犯罪情节规定上的不足。但语汇上却呈现 出可与不可的灵活状态。导致在司法实践中不同地区不同法院不同法官针对同种情形 作出不同判定竞均符合上述规定的现象。其后果是影响到法律适用的同质化。针对第 二种情形,司法解释使用“情节轻微”这一定语,则直接与刑法典总则第十三条规定的“情 节显著轻微”可以不认为是犯罪,这一法定例外规定在语义表示的程度上发生冲突， “情 节显著轻微”显然不同于“情节轻微” 。针对第三种情形是以情节定罪。巨额财物、珍 贵文物是对情节严重的例举。但情节严重并没有被法典明确为盗窃罪的认定标准。以 上司法解释在具体适用时存在不协调和理解难度增大的问题。更存在层次混乱理念冲 突。其后果是地区性定罪的不均衡法治的不统一。以上解释虽然存在技术性问题但所 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 确立的以情节定罪却是司法实践的现实需要。究其原因是立法上的不适当所致。情节 作为盗窃罪认定衡量依据己成为不争的事实，这一标准应当在刑法中予以明确化从而 解决适用中的冲突问题。 4司法解释不规范 我国在盗窃罪的认定依据上一是刑法典，二是司法解释。特别是司法解释在司法 实务中发挥着重要作用。但是缺乏细化的法典与缺乏系统化的司法解释已成为依法治 国进程中的严重障碍。法典立法粗糙散乱的弊端使其无法肩负起指导实务的任务。在 不实行判例指导的体例内，司法解释以弥补立法不足的面目出现，其散乱性与应急性 作为无法克服的特征愈加明显。司法解释存在不稳定不协调和理解难度增加问题。立 法的粗糙与散乱导致对立法理解的混乱和不一致。作为盗窃罪认定依据的法典规定和 司法解释自然存在上述问题。刑法典规定了两种标准。即数额较大或多次盗窃。司法 解释则规定了三种标准。即己达数额不构罪情形、接近数额可构罪情形、盗窃未遂也 构罪情形。上述标准的相互冲突与自身存在的协调不明确问题。解决最终应当靠立法 细化与司法解释系统化。就我国有关盗窃标准立法现状而言，的确到了需要系统梳理 的程度了。 （二）立法与司法解释缺陷的不利影响 1不利于实现罪刑法定及罪刑相适应。 “罪刑法定”原则的基本要求是:法无明文规定不为罪,法无明文规定不为罚。在民 主法制时代,法律规范应是司法审判中定罪量刑的唯一准绳。遗憾的是,我国刑法在盗窃 罪状的具体设计上过于原则和抽象。刑法第 264 条虽能将“盗窃数额”与定罪量刑直 接挂钩,数额不同则定罪量刑不同,然而何谓数额“较大” 、何谓数额“巨大”或者“特 别巨大”,并无明文规定,需要借助于“司法解释”这根“拐杖”才能运行。既然新刑法 在总则中确认了“罪刑法定” 、 “适用法律上一律平等” 、 “罪刑相适应”的基本原则,那 么就应该在分则的具体条文中加以具体落实。可能有人说,在一个幅地辽阔人口众多、 区域发展严重不平衡的国度里,数额标准不能一刀切,如果立法上作出量化,恐怕会造成 司法适用上的被动,造成实际上的不平等。如果这种说法成立的话,那何以理解刑法中一 些经济性的职务犯罪如第 383 条关于“贪污罪” 、第 386 条关于“受贿罪”之“具体 数额”规定? 因此,第 264 条没有将“盗窃数额”具体量化不能不说是我国刑事立法的 一个缺憾。实践中为便于司法运作,由最高人民法院、最高人民检察院对盗窃犯罪之起 刑数额标准予以了量化,不同时期有不同的规定。无庸置疑,第 264 条就盗窃数额所作 的“较大” 、 “巨大” 、 “特别巨大”的原则性规定弹性大,有利于保持刑法规范的稳定性, 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 但词语的概括性和模糊性导致了该法条的致命缺陷:缺少明确的标准,不便于司法操作。 虽有司法解释加以补救,但司法解释毕竟代替不了刑法规范,而且把定罪的裁量权交给司 法审判人员,无形之中又会导致事实上的司法权僭越立法权,不可避免地“为在法定刑罚 幅度内不适当行使自由裁量权形成错案创造了制度环境” 。如果没有一个具体、统一的 标准,“罪行法定”以及“罪刑相适应”的原则就会落空,也就意味着刑罚公平的价值难 以体现,普遍正义的目标难以实现。 2不利于限制法官自由裁量权 梅利曼认为, 要避免法官自由裁量权, 必须具备三个条件:“第一, 立法机关要制定 出一个无所不包的法典；第二, 法典条文之间的规定不能相互矛盾；第三, 法典的规定 必须是明确无误的。10事实上如此完备的法典是不可能制定出来的，社会的发展进步、 语言本身的不确定性等因素决定了不存在这样完备且一层不变的法典。在不违背立法 精神的条件下，赋予法官适当的自由裁量权，让其启动智慧之门，从纷繁芜杂的纠纷 中，展开法律的逻辑，作出明智的裁判，会更加有利于贯彻正义、公平的原则，从而 达到个案公正和社会正义的统一，法律政策与道德情理的和谐。 法律没有对除了“数额”之外的情节加以具体规定，这就使得法官在对盗窃罪根 据其他情节量刑时没有具体的依据，只能凭借自由心证，使得罪刑法定和罪刑相适应 难以得到落实。赋予法官自由裁量权本应无可非议，我们在肯定法官行使自由裁量权 在司法审判中带来的积极结果的同时, 也应该理性的认识到自由裁量权是一把“双刃 剑”, 如果法官将该项权力当作一种个人的权力, 把自由裁量权当作权力滥用的借口, 任 意玩弄法律, 那么, 自由裁量权就可能变成法官谋取个人利益和当事人通过司法程序谋 取不当利益的自由权。如此就会引起法律适用的混乱性, 滋生司法腐败, 损害司法公正。 对于盗窃罪来讲，数额是有相关法律规定的，可以依据法律来决定量刑，但情节的轻 重完全掌握在法官的手中，盗窃的目的、动机、行为方式、造成的后果等方面只能作 为法官自主裁量的因素，甚至是不考虑的因素，这使得案件在量刑上存在很大的差异。 三五年对于法官来说可能只是一句话的问题，但对于被告人来说，却关系到他的自由、 命运等人生的重大问题。对关系被告人生死的问题如果不加以具体规定，就目前我国 社会发展状况和法官的整体素质来看，赋予法官这种过于大的自由裁量权只会导致法 官权力的滥用和司法不公的出现。11在现实生活中，法官的自由裁量权往往成了能伸能 缩的橡皮筋，