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宪法与法律 读戴雪 英宪之法的研究导论 龚祥瑞 迄今为止 研 究英国宪法的法学专著已经不少 但不论从何种标准去评判 鉴别 戴雪的 代表作 英宪 之法的研究导 论 才 总会被列 入最有权威的书目之 中 这部著作正如其 中译版 英 宪精义 所反 映的那样 既阐述了英国宪法的理论 也表达了戴雪深邃的法律思想和政治信念 虽然戴雪 和他所 生活的那个时 代早已消逝 但是他的影响却从未 中断 英宪精义 一直保持着它的 旺盛的生命力 深深地影 响着后人尤其是 治宪法的学者 尽管身为法学权威 戴雪的宪法观点 也诵 一 不少是片面的 有的甚 至被人认 为是错误的 正因为真知灼见 与偏见 错误 并存 所以批判 与继承才成为学术研究缺一不可的前提 这是 包 括法学在 内所 有学科领域的共同要求 戴雪的某些片而观点相错 误观点是其后 继者提 出的 但是这些后 继者的精神也是曾经毫不 逊色地表现在戴雪本人的身上 他正是以这种批判 与继 承的精神来对待前人的研究成果的 因此 读戴雪的书 自当着重学习他的治学方法 理论 联系实践论证 法理的技巧及其不断更新 知识的求实精神 戴雪的学术生涯和他的时代 戴雪年生于英格兰 早年就 读于牛津大学 专攻古典作品 后 执 教于著名的三一学院 曾以 论枢密 院 一文而获得阿洛德奖 一年任 出庭 律师 年 年相 继 出版 论当事人起诉权的规则 与 户籍法 两书 这两木书的出版 使他得以 于一年荣 任牛津大 学 维 尼里安英国法讲座教授 戈 以后一直到工年 继续在牛 津执教授 国际私 法 年戴雪去世 终 年岁 在 任 维尼里安讲座 教授 期 间 他曾先后 出版了三部有持久价值的专著 英宪之法 的研究导言 英国法 与其他国家法律冲突对照摘要 以及 论英国十九世纪法律与舆论 之 间的关系 以年在 哈佛大 学的讲 稿 为基础 此外 戴雪在政治生活中也有 突 出的表现 为了反对爱尔兰自治 法案的通过 他 曾发表 大量的论著 产生了广泛的影 响 晚年 他曾与莱特 合著 关于英国 与苏格 兰联合问题的思考 二 人同声辩称 英苏联合 是英 国政治家的杰作 十九世 纪后半期 是大 英 帝 国的鼎盛时 期 也是没落的个人主义 自由主义和新兴的集体 匕京大学洛律 早系教授 叮 宪法与法律 主义 社会主 义在文化领域 内直接 搏斗 新旧交替的年代 作为一个处于两个世纪交叉点上 的法学 家 戴雪 的著作反 映了英国社会从个人主义 向集体主义渐进演变的历 史轨迹 对二十 世纪英国法学 尤其是宪法学产 生过深 远影响 在两种 思潮的交锋中 戴雪明显地站在民主个 人主义一边 这就难 免要遭 到以詹宁斯为代表的工党思想家们的挑战 然而 有趣的是 这 种挑战不仅无 损 于载雪的名声 相反 他 的名声比他在世的年 代里还要大 这是因为这两派 思潮个人 主义与集体主义的较 量如 同余弦函数 曲线 一般时起时伏 迄今也还没有人能够 作出定论 然而 从十九世纪中期个人主义与 自由主义为基础的戴雪 宪法观在发展 中国家跟它在其 本国相比 若不是更受 重视 就 是更遭反 对 因而也就成为我国宪袂学界理论问题讨论研究 的焦点了 既然处在这样一个新旧思想交替的年代 作为学者的戴雪 其历史职责自然是力图解释 法律与舆论即史 与论之 间的关系 起着承上 启下的作用 其治学的方法也只能是详尽地阅读 法律文件 司 法判 例以及对 当时 法学思想产生过重大 影响的政治学 法学著述 从公认的事 实出发 得出正确的结论 这一任务的艰巨性 用他 自己的话来说 也就是 了解已逝的年 代的社会和 知识气氛的困难 他说 白芝浩曾以无比的洞察力分析了维多利亚女王中 期的英 宪原理及其运行机制 但他在年 也未能预见到后来充分发展起来的 在罗威尔的大 作 英国政府 中作了充分描述的政党制度 那么还有什么人能对现行的英国立法与舆论进 行批评而不归于失败的 呢 这是说 戴雪的理论研究 与其说是历史的 不如说是 分析的 我们可以从他的 英国法华与舆论 一 书中窥视 出他所 描述的时代背景的轮廓 一 十九世纪末叶的立法思想 以十九世纪末的边沁自由主义和密尔的 论自由 为 代表 与二十世 纪初期的立 法思潮相对比 节录 密尔的原文是 最为直接 了当的办法 密尔在年写道 本文的目标 是坚持一个非常简单的原理 就象据说的那样 通过强迫和控制的方法 姑且不 问是以处罚 的形式使用法律上的强制 力 还是利 用舆论的 方式施加 道义上的压 力 进行与个人有关的社会问题的绝对统治 那种对个人行动自由得 以进行干涉的原则只能以人类为之保证的唯一目的在于自我保护为限 权力对文 明社会中任 何一个成 员能够 违反其意志而正 当地行使的唯一目的是阻碍他对别人的伤害 为了他自己不 论是物质的还是精神的利 益作为统治的正当哩由 那是不够的 他不 能正当地被迫去那样做 或不 准那样做 而仅仅是由于这 样做对他较为有益 或由于那样做将使他更加幸福 或 由于 在其他人看来 这样做是 明智的或者甚至是正确的 密尔 继续写道 这样做都是向他 提 出告 诫 或者 同他讲道论理 或者说服他 或者恳 求他应有良好的理由 但不是 强迫他 或者 如果他 另有其他做法的话就必须有以任何害处相 对待的正当理由 要说服这一 佩 要 阻止他所 想做的行为 必须是预计对其他另一人有害 在任何人的行为 中对社会应负责的唯一部分是和他人有关的那部分 在仅仅有关他本人的那 部分中 他 的独立无疑是绝对的 有关他本人 有关他自己的身体和精神 个人是自我的统 治者 这 简单的原理 不仅代表着年轻的边沁派的意见 而且也被英国大多数自由主 义者和 只自 比较法研究 弓 年第 期 一一一一一一 一 一很多自由保守 派人普 遍接受 并且 成为维多利亚 中期议会立 法的指导思想 在年 密尔认为英国多少还有点保障个人自由权利的法例 他所攻击的对象不是英 国的法例 而是英国 当时的习惯和舆论 麦考莱就毫不掩饰地主张政府除了政治 问题之外 其他的事则以少管为是 这是一种常识 即 人 人皆知的放任主义凡是每个人 自己能做的 国家就不必加以管制 例如 自由贸易不仅是 唯一适合英国的政策 而且对于任何现代文明 国家的利益来说 也是唯一合适的 国家规定工人的工资就象规定面 包和衣服的价格一样 是 一点用处 也没有的 所谓 国富 就是 塞满 入民的腰 包 密尔 论自由 一书中所表述 的思想 正是当时政客们的立法指导 思想 在立 法方面 与年的指导 思想相反的就是 年开始的日益走 向集体 主义思 想 年的 初等教育 法 工人报酬 法 年的 农业财产法 集约法 以及 年的一系列 工广法 和 调解法 说明自由主义在 英国已经失 去了它的魅 力 从契 约自由 中可得到无 限利益的信念 也大大 地失去了对多数人的感 召力 到了年 每个客观 的观察者无不 感到舆论界在给集体主义鼓劲加油 在世纪之交的前后十年 几乎所 有 法律都是 直 接来自集体主义的学说 最明显的事实就 是 保护关税 政策取代了 自由贸易 政策 保护主 义 与社会主义成了法学上的同义词 这两者均信奉国家权力的增长对所有的人都有 利 即使与个别公民的契约自由发生冲突 保护主义者和社会主 义者一致否定了自由放任主 义 可以说 到了 年 自由放任学说已经失去了大众的信赖 二 二世纪初期的集体主义法案 在 二十世 纪初的头十三年里 议会通过 了一系列集体主义运动的法案年的工业 纠纷法 教育 法 供应膳食以及确立最低工资的一系列法律年 的 养老金 法 煤矿 管制 法 一年的 财政法 年的 国民保险法 年 的 工会法 精神失调法 这一系列法案的 出台引发了许 多问题 使人们依稀 看到了法 国行政法的影子 例 如 因保 险而产 生的纠纷就难以由普通法院来解 决 一则法院程序缓 慢 远水救不了近火二则费用又相对较高 当事人负担不起 但是 行政法却有两大缺点 为英国法所 不见 行政法庭多多少少 与政府存在某种联系 其裁定往往受到政治因素的影 响 行政官吏更不 能象法官那样彻底独立 这两个缺点在 国 民保险法 所设计的行政 裁 判 法庭制 度 中明显地存在着 很难 想象保险委员会或裁判的半司法裁定会不受政府的干预 对 失业保 险的决定难免产 生政治上的误差 例 如 得到 国家的物质帮助 罢工工人就有君资方 进行较量的有利条件 裁判 法庭 的成 员也不容易作出不 偏不倚的裁定 行政法庭 总不是一个 完全独立的裁判所 再比如 年 法 院判决工会不 能将其会费用于政治的目的 然而 年的 工会法 却推翻了这一判 决 使工会成为一个政治团体 甚至对不 支持工会的候 选 人造谣诽谤可以不 负法律责任 最低工资法 也是和自由主义的信念相冲突的 这类立 法在边沁 派自由主 义盛行的日子里 是很难 通过的 同意 年 教育法 的英国人决不会同意供应膳食的年的 教 育法 因为在他 们看来 做父亲的理应供子女上学 并为其提供伙食 再如年的 精神失调 法 在 年 也许 为类似边 沁那 样的法学 家 出于人道主义的考虑所欢迎 但是在国会里 则肯定是通不过 的 因为它显然是侵犯了密尔 论自由 一 书中所确认的 个人 自由 宪法与法律 三 走向集体主义的原因 自二十世纪初起 立法思想的主流迅猛地走向集体主义其原因可以总结概括为以下几 点 公私利益互相依赖 密尔的 简 单原理 假设在 英法那样的文明国家里 个人行为可以严格地划分为有关个 人利益的和有关 国家 他人利益的 并且假设一般公民能自我理解 主要依靠其个人 的 行 为 其行 动的绝大部分应受他 自己的意见和判断的指导 而不应受到具有法律效力的干涉 但是 自十九世 纪中期以来 公私 界限已渐趋模糊 要在群己之间划分界限已经成 为一件难 上加难的事了 特别 是 自法人或半法人出现以来 流通领域 迅速朝着集体主义的方 向发展 股份公司的兴 起就是一个例证 此外 事实也证明 个人与国家之间的对立 是很难消除的 现代社会的大规 模罢工没有不 影 响社会或公共利益的 在 这种情况下 应用密尔的 简单原 理 已经不 是一件容易的事了 一个不抱偏见的观察家有理由怀疑这种原理能否真正治理现 代商业的复杂往来 人 类的利益是互相 依赖的 现在呈现在人们面前的群己关系是一幕 多变 的景象 集体主 义以外的其他 运动的影 响正在不断的衰落中 十九世 纪的种种 政治的 社会的甚至宗教的运 动或信念 曾经一度掌握过政治家 爱国 者 慈善家的思想 对二十世 纪的英国人来说 已经失去了吸引力 这多半是由于社会主义 思潮的兴起 旧制 度即使在实践中取得了一些成就 对促进人类进步的热心人来说 一也是 令 人失望的多 成功的少 一般人默认走 向集体主义的创议 自乔治三世到乔治五世的一百五十年间的 改革和革命都没能达到预期的目的 年的 宗教解放 年的改革法 年的自由贸易 年至二十世纪初叶的工厂法案 议会 选举权的扩大 迄至年的最后发展均未能改变英国的现状 到处都是穷人 少数人的幸 福被左邻右舍的贫穷和疾苦冲淡 了 满足 工资收入者大众最佳愿望的这种立 法成 了英国富有 阶级的共识 这看 上去与财产所有者 的利益相冲突的新立 法终于也得到 了默认 可谓富人发 现了某种不可名状的人性规律而被迫放弃了他们无法解释的 自私本性 选举权在英 国的扩大 作为政体的民主政治本来与集体 主义并无关系 但是议会选举权的扩大一 与公共生活现状相结合 终于加 强了社会主 义的影响 集体主义或社会主 义在外国的传播 澳大 利亚 美国和法国所 进行的社会主 义立法 与试验对集体主义在 英国的成长也起了推 波助澜的作用 工 业 的令人不满的状况和战争状 态的存在 二十 多年 来 令世 界的工 业状况不 景气 劳资冲突也趋于短兵相接的程 度 出路在 哪 里贫穷 阶层的人民到了十九世纪末都受 过教育 他们自然要求国家干预 这种不满并非 出 于物质 生活下降 事实是物质生活有了很大的提高 但贫富造成的不平 之鸣则是压倒一切 的 革命风暴的来 临并非 由于压迫的加剧 而是由于观念的变迁 比较法研究年第期 四 二世纪初期立法思潮 的特点 第一个特点是自由放任政策仍是有生机的信念 和抛弃不 干涉主义同时 并存的是不少的 英国公民依 然不相信国家干预政策 不论贫富 在大多数英国人心目中 边沁的自由主义和 个人主义并没有销声匿迹 而是仍然具有一定的吸 引力 解放个性 启迪思想 培育自助自立 的信心 所有这些都早已成为英国 人的传统美德了 第二个特点是民主主 义 与集体主 义之间的不 一致民主主义是提倡个人自由 普通人当 家作主 而集体主义 则提倡专家政治 或官僚行政 这两种理想虽然各有道理 但彼此发生对 抗和冲突则只 是迟早的问题 社会主 义者相信专家 相信专门的知识 而民主主义者 则相信 普通人 相信常识 后者怀 疑前者 认为专门知识还有其专断 孤立的缺点 改革很少来自 职业界 社会主 义是费钱的政策 税收成倍地增加 引起纳税人的不满 这也反映了民主主 义与社会主 义的冲突 戴雪 生活的年代是十九世 纪革命的年代 他的宪法论是对古典宪法的概括和总结 进 入 二十世 纪后 国家的职 能发生了显著的变化 宪法的天平也因此而开始倾斜了 在 晚年 戴 雪对此已经有所意识 但在他思维活跃的年 代里却未能认识到这一点 所以其视野只能局 限 于十九世 纪那已逝的年 代 但 是 这一 代对下一代来说并不会完 全消逝 它的影 响 绵 延 流 长 特别是存 一个渐 进保守的民族那里 总 是代代相传的 英宪的性质及其组成 一 英国宪法的性质 歌德派不胜 枚举 赞颂英宪的少 是不胜枚举的 十七世纪有哈勒姆 他在 中世纪 一书中 宣称英宪是 人类历 史上最美的奇迹 十八世纪的乔治三世 则称英宪为 人类最完备的体 制 法国人德 劳姆更是对英宪顶礼膜拜 给英宪以如 此高的评价 这在以 往的年代是不难理解 的 因为当年的英国是 第一个资本主义国家 也是世 界上最发达的工业 国 它 曾统治着世界上六 分之一的地方 它拥有 财富 秩序和自由揉在 一起的 三位一体 的优越感 所 有这些英国人 自称 不是得于英 伦三岛所依附的土壤 也不是得之干它在 地球 上所 处 的纬度 而是植根于英国人秉 性 中的守法精神以及盎格鲁一撒克 逊 一 族 那种私有的独立精神和勤劳品质 使其社会生产力大大超过了其他仍处在封建专政时期的所 有各国 戴雪的治宪态度 他说 我们的态度是既不批判 也不歌颂而 是理解 一个以讲授宪法为职责的教授必须 知道 作为一个社会的角色 要求于他的既不是一个宪法评论家 也不 是一个宪法检讨者 更不是一个歌功颂德派 而仅仅是 一个说明者 他的职责不是攻击宪法 也不 是保卫宪法 而仅仅是 分析指明其 中的法则 戴雪论英宪的特征 宪法与法律 英国宪法 向来以神秘著称 因而戴雪作为一名宪法学家还是很 羡慕如同美国那样有一部 成文宪法 因为其 中的条款是每 一个公民都知道的 是每一个识字的人都能掌握的 不成文 宪法却不然 不管 它有多少优越性 对一个讲授者的任务来说 总是特别地艰 巨 他 曾拿美 国的肯特 斯托里力和自己作比较 他写道 美国教授在讲学时 他 清 楚地知道什么是他的课题 用什么方 式去进行讲解 宪法教学是该国法律科学体系中明确的 一部分 它是在一部完整的文件中记录下来的 全世 界的人都知道 这一部称为 美利 坚合众 国宪法 的根本法 它是以一种和其他立 法相区别的程序制定和修定的 因此它在美国成 了一 一 独立的学科 它涉及立法 行政和司 法 以及通过对它的修正案还涉及立法主权在 哪里的 问题 因此 肯特 或斯托里清楚 地 知道他这 一法律学科的 性质和范围 他们的任务就象其他 法律部门的学者 一样 对 宪法文本作出解释 他要遵循的是文法规 则 普通法知识 美国传 统对美宪的影 响 以及司 法判例所 总 结 出来的原理原则 总之 他只要适用普通的法律方法 就可够了 可是 英国宪法教授就 没有 这些方便了 他的地位完 全不同 他没有 成文的条 款 他看不 出宪法与其他法律之间的区别 甚至在 法学权威著作中 连宪法性法律 一 一词也不存在 布莱克斯顿从未使用过这个词 他唯一的知识资源 是 靠象 哈勒姆 弗里 曼那样的历史学家的研究成 果和哲学 思想家 理论家的思考记 录 所 谓 宪法 性法律 是 一个迷宫 学人每每被 它的虚构 国粹主 义所困惑而百思不得其解 戴雪认为 法律家的宪法观 有 形式主 义的毛病 历 史学家的宪法史则有罗列现象之 嫌政治理论家的著作的特点在 于以宪法惯例泛论宪法的奥秘 但他们有一个共同点 即都 不涉及宪法 中的法律问题 白芝浩的 英国宪法 就 是这样 英国宪法 一书以明晰的逻 辑性 丰富的创造性取胜 描述了议会政府制的真相 白芝浩是第一位用事实来说 明内阁政 府的性质以及 内阁与君主 议会之 间的关 系的 我们从他那里学到了不少有价值的发现 但 我们未能从这部宏著 中获得 法学 家想要追求的东西 宪法的法理 白芝浩讨论的主要是 政 治理解或政治风 尚 而不是 法律规 则 我们可称这类作者 为传统主 义 者 他们的研 究成 果不 少是 伟大的和有影 响力的 但 毕竟不是法 院里经常 辩论的问 题 假如 说 一首相 出干现实政 治的需要使被 否决的立 法案得以通过加封了五 百名 贵族 院 议 员 高等 法 院的大法官庭动是不会发 出 禁令 去 加 以干预的 如 果未得下 院多数的信任 首相不愿 引咎辞职 高等法院的王座 庭 尸 自然不会发出 令状 确认他违宪 这些 问题都是 涉及 政治见解的 凭议员的智慧和政治理论 家的思辩去探讨 法院是不会过 问的 严格地说 这些 问题也不是 法律学家的课程 还有一点应该指 出 白芝浩以惯例政治实践来说明英宪的奥秘 但他并未说明惯例 是怎样实施生 效的 因此 在 这个问题 上 戴雪确实比白芝浩前进了一步 二 英国宪法的组成 一问题的提 出 戴雪认为英国 宪法的内容可分成 宪 法的法律和宪法的惯例两类 于此 他提 出一个尖锐 的问题宪法算不算法律 所谓 宪 法 实际上可能是纵的历 史 与横的习惯交叉的结合 严格地 说 不 能 称 之为 比较法研究年第期 法 或 律 法是 法学 院系所教所学的明确无疑的法律规则 从前德 托克维尔 曾说过 英国没有 宪 法 他的话是否正确呢法学 家是否可以弃而不述英国宪法呢照托克维尔的 理解 英 宪 中的一半可以归 史学 家去论 述 属 于历史 范畴 另一半属于惯例 它论 一证 法的成 长 理应属于法学范畴 但又因 习惯是属 于 法学的例外部分或法学的外围部分 就象国 际法 一样 实非真正的即可预 见 的 法律规 则 因此 有人认为称 之为 宪法 乃是对 法 这个 名词的误用 英国宪 法的范围 可是 戴雪对英宪作了一个与上述历史 学家和哲学思想家相反的分析 他说什么是宪 法凡是直接影响划分国家主权行使的规 则 即是英国所谓的 宪 法 它 与其他 法律的区别仅 在于它的内涵更为重大 它包括一切有关主权各组成部分的规则 一切有关这些组成部分 国王 上下两院与法院彼此间的关系的规则 或有关主权行 使方式的规则 有关王权继 承顺序 首相特权 立 法机关组织形式及其 选举的规则 以及一切涉及各部部长 他们的 职责 职权范围的规 则 一切有关国家主 权统辖的领土疆界和属民或公民的资格的规则等 等 这里使用的名词 是规 则 而不是 法律 规 则一词有其特定的意义 含义较 洪律 一 词广泛 它包括两类性质完全不同的原则或准则 宪法内涵的规则可分 为 两 类 类是严格的 谓 之 护 大 的 东西成文的或不成文的或指议会通过的 法律条 款 成来 自传统 习惯 经法官 制定的规贝 即普通 法 均起 由法院实施 这些 规 则构成严格意义上的宪 法性法律 为了区别 清 楚见 不 妨称之为 关于宪 注的法律 或关于一国体制的 法律 另一类不是法律而是习惯 成惯例 来之于理解 实践 习俗的规则 尽管这些规则也 规 范着主权各组成部分的行为 各部各官员的活动应遵循的准则 但实际上这些规 则并不是 真正的法律 因为 它们不是 由法院来实施的 为了区别清楚起见 这部分宪法规则不妨称之 为 宪法惯例 或 宪 法道德 宪 法在 内容 上包含两个组成部分一个叫做 即 关 于宪 法的法律或宪法性 法律或国家体制的法律 另一个叫做 宪法惯例 包括 政治生活 准则或从政 者 的习惯 但 不是严 格的所谓 法 律 以上两类可用例 子来分别加以说 明 关于 宪 法性 法律 的实例 国王不 能为非 这项规 则在年以前 曾经被 法院解释为 国王不能被诉 国王以及 代 表 国王 的机关和官 员所作的任何行 为不 负法律责 任 假如乔 治六世用手枪打死张伯 伦首相 英国 法院是不会审理这个案件的老 百姓不 能就 代表国王的机关的命令向法院提 出申诉 这项原 则在 适用 时是一条 法律 也是一条宪 法性 法律 虽然不是一条成文的法律 国家行 政机关 无处理服从 法律的义务之权 这 一否定规 定 早已 宪 法与法律 一 一 一一一一一一一一一一一一 一 写 入 权利 法案 故是成文的法律 凡国家行政机关的行为总有人承担法律责任 这项规则意味着大臣的副署 大臣对所副署的行为负 法律责任 这是一条 法律规则 但不 是成 文的法律 其他如个人权利 与自由 集会 自由以及其他权利和自由是有关法律之重要组成部 分 其 中绝大部分是 法治 的产物 然而恰恰也是由法院贯彻实施的严格意义的法律 关于宪法惯例的实例 如 国王对议会两院通过的任何法案必须表示 同 意 贵 族 院无权创议 财政案 这项惯例 后来写入年的 议会 法 议 院作为上诉 法庭时 仅法律贵族能参加审判活动 大巨在 不能控制 下院多数时 必须辞职以谢国人 这些惯例 各不相同 但有 一个共同性质 即如果被违反了 不会引起 任何人 向 法 院起 诉称之为 惯例 意味着其重要性不亚于严格的法律规贝 尽管不被法院所 承认并加以执 行 以上两类规 则在 严格的法律意义上有着性质的区别 它们的区别不是成文与不成文的形 式区别 例如 了权利法案 继承 法 人身保护法 都是成文的法律 也是立法的结果 但 也有 许 多英宪律例 虽非 成文的 非立法的结 果 而是普通法 即法官造的判例 法 只是后来经 由议会通过才成 为成文的法律 在 未经通过之前的半例法是不成文的法律 惯例即可以是成 文的 也可以是不成文的 所谓 不成文 是不见之于正 式 文书 当然 是可以用文字写录下来的 例如议会程序便是大量记录有案的得以印刷成文作为立 法程序依 据的规则 成文法 与不成 文 法的区别是 明显的 但二者并不等于宪法法律 与宪法 惯例的区 别 还 有一点 必须指 出在 成文宪法的美国 也有宪 法惯例 这类规则比人们想象的要多得 多 然而 这 些惯例不被 法 院所 执 行 可是实际上却有近乎法律的 效力 例 如 总统任期四 年 连 任不得超过一次 这是自华盛 顿以来的惯例 格兰特将军就没 有 做 第三任 总统 罗斯福曾有连任两次即将三任的可 能 这样才把这一惯例制定为一项宪 法修正 案 成为宪法法律 又如 总统选举的实际做 法完全改变了成文宪法上规定的 间接投票 的方式 美国宪 法上的 总统 选举团 根据两党竟选结果进行例行投票 就像英国女王照例 颁布两院通 过的法案一样 成了遵从民意的一项政治准 则 宪法研究的对象 宪法学作为法学的 一部分或宪 法学家作为一个法学 家 就 要把关于宪法的法律作为他的 研究的主要对象 戴雪认为 就惯例 或政治协议来说 它们和 法学 并无直 接的关 系 因为惯 例是一代不同于一代 甚 至一年不同于一年的例如大 选结果 落选的少数党领袖是否必须 等待议会召开就要提 出辞职的惯例 就是一条捉摸不定 前后不 一 各时有各时的准则 政治 比较法研究年第期 和政策总是多变的 不如法律之特有前后一致的稳定性 政治上的做法与法 院 里 的 做法不 同 因为政治问题不是法律 问题 所以法律家和法学家不管政治问题 如果要管的话 也只管二者的关 系 法学教授真正关心的是宪法性法律 即 在法院里 真正起 作用的 法律规则 法律规则不是政治准则在宪法姐成部分中是可以找到的 例如关于游 行示威的自由的法律规则 游行示威一类的行为既是政治 问题 又是法律问题 宪法学者的 任务是搞清楚 法律问题 关于宪法性的法律 戴雪探索了三个问题 议会的最高性 议会是最高国家权力机 关议会主权 普通法的最高性法治 宪法惯例对宪法性洪律的从属性 仔细考 虑 阐述和检验这三项原 则 就是关于宪法的法律研究的入 门课题 因此戴雪的这本著作 名副其实地 叫做 英宪之法的研究导论 议会主权 一 英国议会的组成 英人所 谓 议会 木义为 君临议会 即 由国王 贵族院与平民院 三 者组成 一体 的组织 是英国最高国家权力机关 议会主权就是议会的立法权无 限 议会的法律 地位至高无 上 这是英国宪法唯一可称 之 为实质上的根本法 或称之为英宪的一项基本原 则 二 议会主权的要义 议会主权的要义有三 议会有制 定或废 除任何法律的最高权力 任何人 任何团体无权压 倒或推翻经议会通过的法案或宣告它无效 议会的 权力普及国土的一切领 域 至于对这项原 则的解释和适用 戴 雪意识 到自己作为 一名 宪法学家 其任务不 在于攻击这 项原 则或为 之辩护 而只是说 明它 其实 戴雪并没有能遵守这条为他自己设定的限制 他 也讨论了政治理论政治主权 例 如议会有权制定 或废除任何法律 而法院则无权推翻 议会制 定的法律 而只能解释其立法的用意 持这 样的态度 他说 貌似客观 实是维持现 状的政治观点 比如 戴 雪又说 英国宪法不允许 任何人 任何团体对议会立法在 法律上提 出它为什么有拘 束 力的疑 问 就是英宪的一项最高原则 一条法律规 则 一则关于宪法的 法 律 英 国不像美国法 院那样对国会通 过的法律可以提出疑问 进行审查 宣称它 违宪无 效 在 法 国 比利时 等国的宪法 都是成文 宪法 甚至都是 刚性宪法 但是也象英国的法官一样并 无宣告议会立 法违宪无 效 之权 三 詹宁斯对戴营的批评 实际上 法律主权论是个政治概 念 为奥斯丁 一 的所创 他 把主权者的概念引了进来 为君主的无 限权力进行法理的解释 这样 戴雪也就 违背 了他自 宪法与法律 己所立的只讲法律不讲政治的限定 主权原是一个政治概念 它不是从法 院判 决中产生的 事实上 戴雪也从未引述过任何一个判例来说明主权的法律根据 他的法理学 是奥斯丁的法 理学 奥斯丁在十六世纪为君主主权创 立理论根据 把法律视为一种命令 年的革命将 君主主权转化为议会主权 在 理论上则不过是君权论的继续和延伸 它并没有改变强权政治 和霸权主 义的性质 英国宪法是否把主权者君主或议会当作国权或国法的唯一来源也是 成问题的在主权者为实际单个人的地方 作为主权者 他的意志实际上 一也不 可能是不受限制 的 他需要各种规 则为 之确立 他的地位 他必须遵 守这些规 则作为它立法生效的一个根据 在 这里 法高于权是明显的事实 也是合乎逻辑的 反之 议会主权的原理认为权是法的唯一 来源 则是奥斯丁和戴雪的法理学 三位 一体的议会 即使是一致通 过的决议 也不能强制法 院使之成 为必然有 效的法律观则 主权者能不能自己约束 自己 这样的根本问题也不是它的 法律 最高性所 能解答的 在联邦制 度下 根据权力的划 分 一条根本法只能用比立法程序更 复杂的程序才能进行修改 最清楚不过地说 明了立法并不是 最高权力的唯 一 来源 戴雪把法律最高性的学说应用于联合王 国的议会时是全力以赴的 但应用到英帝 国内部 关系时就 遇到 了困难 根据鼓雪的观 点 议 会权力最高 因而是无 限的 除议会外无 与之竞争的立法权力 所 有关于限制 议会权力的说法都是无法成立的 这里 包括君主的诏救 枢密院的法令 两院之 一的决议 选民团体的训示选民的合法权利以选举议员为限 法院的司法判 决均得被议 会所否决 所有这些包括授权立 法和法院立法在内都是一种从属立 法 以议会的同意而 存在 受议会的意志表示而生效 这就是 议会主权 在 法律上的精义 也就是戴雪的宪法 的法律观 戴雪的宪法的法律观 在詹宁斯看来 纯粹以法律观念来讨论议会主 权的学说已经过时 了 因为在戴雪的词典 中 权与法是一个意思 而就历史来说 这个学 说是比较晚 近的 是十七世纪普通法法官与 议会代表携手并肩战胜王权的产 物 它不是 从什么法律或任何成文宪法 中产生的 而只是得 到了十九世纪实施判例 法的法院的承认和支 持 十七世纪以来 法 院对议会主权确实从未提 出过任何疑问 但也从未严格地被证实 能够支持戴雪学 说的有一点倒是值得商榷的 即一 个议会不 能约束它的继承者 例如 议会既能于年制 定一宗法案 而规定平民院之任期 为三年 自能再于年通过另一法案 自己将原有任期改为七年 然而 现代立法就连这 一条 也给否定 了 年的地方政府 法第条就规定未来增加开文须受年土地 征用法 第七 条 第一款的约束参看 在年的 赔偿 法 和年的战争赔款有效 法 等 法律中议会有权使不合法的行为 合法化 詹宁斯告诉我们 对 法院来说 议会的 这种最高权力并不存在 若把议会主权说成是 一 条 法律规 则这 与詹宁斯把议会主权说成是英国的根本法不是一 回事 只 不过作为一个法律概 念 其含义仅限于法院与议会的关系而已 结果可以说 法 律主 权不是主权 而是 法官 实施 法律的 一条规 则 只不过是法官们用 它来适应一国的政治形 势 不受限制的立 法权应属于议会这一政治信条署了奥斯丁 认为 下议院是选民的代理 了 比较法研究年第期 机关 在 长期过程中选民能把 他们的意志加 于议会 然而 法 院并不承认这种 代理 因 此 议会主权的理论不是一个法律规 则而是一个政 治原 则 年原则 议会至上就 是戴雪所谓的政治原则 议会主权的限制 议会通过的法律既要受 内部的法律限制 也要受外部的法律限制 法律主权的内部限制 这点在年戴雪的出书年代是很难被 承认的 政府的立法案在提 出之前 须经 有 一 关贸 易 专业 营业各界的协商 现 代立 法常作出此类 明文规定 政府要 求议会通过协议而制定 法案 政府不 能不考虑有组织的民意 议会的立 法权几乎时 时事事都受着当权 的 政府的控 制 它控制着下议 院的多数 而政府则须和商会 工业联合会 工会等组织一 项 一 项 地协 商 年以来 咨询成为议会立 法的一项重要机制 有的法律明确规定法律的制定须经协 商 例 如年的 进口税法 规定成立 进口税 咨 询委员会 凡是修改经下 院批准的 财政部关于关税税率的 命令一律须征 求这个委员会的意见 又如教 育部之于 教育委员会 劳工部之于 失业保 险立 法委员会 运输部之于 价格咨询委员会 郎 道 路 运输 电车与电力委员会 丁一 内务 部之于 警察委 员会 都是显例 由此可见 议会在制定法律与废 除法律之前 政府 法案就要受这些 内部团体的种种限制 基于 法律规定 或实际 需要 近数十年 发展起来的委 任立法不 仅授权给向议会 负责的各行政部门 也授权给独立法定 机构如 失业救济委员会 农业市场管理委员 会 这些机构并不 向议会负责 由此可见 议会作为 最高国家权力的 立 法机构已变成 了一个虚构 立法往 往是互 相矛盾的利益互 相妥协的产 物 议会除形式外实在是无 法强制 这些 团体接 受 其命令 的 尽 管政治学家告 诉 我们 议会和政府 仅仅在细 节上 接受这些利益集团压力集团的限 制 基本政策则是政府 与议会的事 不 能想象 外交政策 须 受 武器制造职工会 的压 力 的影 响 法律主权的外部限制 议会通过的法律 也受外部 权力的限制 戴雪举例说 在专制政体下 属 民或其 中很大一 部分人不服 从或抵制国家 法律是常有的事 他当然不愿 意预言将来也会有人抵制议会 事实 上确实没有抵制 如年 退位 法 以及议会多次延长自己的任期都 得到了承认 可以假设 现实的政治需要对一条法律规则生效加以限制 因此主权 最终属 于谁 这个政治概念是始终 找不到答案的 只能说 政府权力取决于选举的结 果 有了政治 答案 那么这个问题 也就用 不着法官来回答了 讲至 来 自外部的 限击 一首先 是年的威斯特敏斯特条例 其 次是年的 欧洲共同体 法 宪法 与法 律 随着 威斯特敏斯特条例 通过后 从前的 殖民地法律生 效法 记也就失效了 自此以后 凡是联合王国议会所通过的法律 在各自治 领生 效之前均须经各该 自治领分别批 准或同意 关于王位 继承和称号更改须经各 自治领议会首相的同意 爱德华八世的 退位法 通过于年 的议会之前 联合王国的首 相鲍尔温 曾获得所有自治领的同意 当时 皇室婚姻 成为一个立法 问题 首相警告国王说自治领议会立法是必要的 各自治领对首相提 出的退 位法案 最后都表示了同意 鲍尔 温才在 伦敦议会中最终地提出通过 这就是议会法律主权受 法律限制的一个显例 年英国议会通过了 欧洲共同体法 规定 当英国法与欧洲共同体法相冲突时 有 效的将 是 欧洲共同体法 这是从外部对议会主权施加限制 的又一个显例 那么 将来能否废 除 威斯 特敏斯特条例 和 欧洲共同体法 呢唯一的回答将是这 取决于政治形势而非法律本身 法律当然可以被修改甚 至废 除 但不一定用 明文加以修改 实际上得以惯例进行修改或 废除 如 美国宪法关于总统 选举的程 序 而南非联邦 则把 威斯特敏斯特条例 第四条规定 直 接写入南非 宪 法南非联邦议会是主权机关 非经使之成为联邦法 联合王 国的法律不能 生效 南非 联邦既是主权者 也就否定了英议会的主权地位 这说明南非议会已成为一个主 权立 法机关 其地位 与英议会相等 对议会主权的反思 从历 史看 议会主权是君 权神授学说的继续 是权高于法的陈腐观念 是多数专制的理 论根据假定 多数有权通过一条法律或一系列法律即可废除公民一切自由权 这正是法西斯 主义消灭魏玛 宪法的例证 可见 成 文宪法并不比普通法律更为可靠 同样可以说 在议会 主权下 用一般法律也可以治疗任何政治弊端 但是应该确认 成 文宪法有限制立法权力的 潜在功 能 成文 宪 法既是授权法又是控权法 宪法上的列举权力即是受限制的权力 法高于主权的联邦主义 联邦制 说明宪法高于每一种权力 特别是行政机关 立 法机关和司法机关的权力都是受 限制的 它们彼此分立而又协调一致 宪法的最高性对联邦的生存是决不可少的 联邦主义 意味着各州有各州的个性 各州 之间的不平等 不一致 这种制度就需要宪法 的最高性 而不 是国会的最高性美 国国会通过的法律可以因违宪而失效 这个宪法的最高 性却要 靠一个独立的司 法机关的权威作为分权的杠杆来加以实施 联邦或各州议会对宪法规 定均不得改变 若要 增加联邦权力 靠修 宪太难 则只能靠最高法院对新立法的解释 成 文宪 法不可 能预见三十 年 代的经济危机和五十年代的社会服务 现实政治需要联邦政府在 全国规 模上干预 实业和经济 解救 贫困 进行政府工程 以减低失业率 法官对宪 法的解释可以是 各种各样的 取决于个别法官的政治见 解 这样 法宫成了立 法者 丹宁勋 爵就是 这样主张 的 如 果纯粹从法律观点看 问题 一定要 阻挠新立 法 新政策 也不能设想英 国上院能起这 种更新作用 但在新西兰 加拿大 等国 凡有损自由与财产 之类的立法一定会受 到法院的抵 制 因为 除此 之外 再无别的根据可以宣告议会立 法违宪了 但是 在 法律上 英 国议会没 有而且在 宪 法惯例 厂也不可 能发生所 谓 违宪 问题 比较法研究年第期 在联邦主 义下 因受 宪 法的限制最高法院的九名法官的见解也不一定 一致 少数意见 阻止了走极端的见解 也遏止了革命或强迫修改宪法的直 接行动不会出现过激行动 一部 分权力的增加 势必 引起另一部分权力的削减 平衡起着缓冲作用 使政治趋于稳定 而且 又可以防止独裁政治的出现 使权力过 分集 中不 能得逞 英国议会主权反映了中央政治主权的强大 以立法主导政治 因此它能一时决定行政的 政治性质 在 联邦制下 修改 宪 法必然会在法院里产生 违宪 问题 在单一制下 议会主 权同样需要 法院对 法律包括 宪 法在内的实施 如果 法院不能实施宪 法包括宪法性法律 在 内 那么宪 法就 是 一纸空文 或一件合法权力的外衣 如果法律得到法院的实施 那么即 使没有一部成 文宪 法 公民的基本权利和自由也同样得到保障 因此 宪 法的精义不在于宪 法的规定而在于 宪 法的实施 击主必吞 才 禹曰 戴雪把 法治奉为英国宪 法的 第二原则 与议会主权 遥相呼应 成 为英 宪两大柱石 脍炙人口近百年 迄今未衰 足见 其权威之 盛 法律至上 在 十 九 一世纪下 半叶并不是一个什么新学说 早在 中世纪已有了 那时 就 有 一种主张 认为统治世界的应该是 法 或来 自上帝或来 自人 间之命令 而戴雪所 谓的 法 却表示特殊的规 则 系指英国法 指实在 法 是 由法庭实 施的规 则 明镜高悬 一匕自国 王 下至庶人厂没有一个人能够挣脱 就象十七世纪的首席 法官 柯克对国王詹姆斯所 云 陛下位在万人之上 却在上帝和法之下 根据戴雪的法治或在法律至上作为英宪的基本特征 之一 会有以下三个不 同而又类 似的概念 法治意 味着法的地位 最高 统治英人的是 法而不是政府专断的权力 是 法律而不是特 权 甚至也不是广 泛的裁量权 英 国人受法的统治 并只受 法的统治 除了犯 法不受处罚 受 国家正规法院依正样法律手 续确认该人已破坏了法律而才被处罚 就此意义而言 法治与 人治 以广泛的 专断的 任意的 强制 的力量令人服从的统治 恰好 是相反的 这个特征 是英国人和继承英 国的美国人所专有的 就过去的情况来说 凡有关逮捕 拘 留以至 驱逐 出境 等处罚 欧洲大陆各国政府总具有极大的强制权力 而有权任意裁 量的 地方也就不免有许多专横 武断的特性 然而 就二十世纪的西欧来观察 可以说 几乎所有 这些国家都能逐渐确立起 法治 假使一个人不牵涉政治或者 能遵纪守 法 那个人可以无须惧 怕政府的权刀 他的自由不致受 累 但是 在十八世纪情况并不是这样 所以 当 法 国启 蒙思想家伏尔泰从法国来到英国时 他所 有的最强烈情 感是从一个旧的专制的国家出来 正在 进入一个新的自由的国家 在那个国家里 尽管法律非常严酷 然而当地人民却只受 治于该 国法律 而不受 制于任意的武断的权力 戴雪认为 这种武断权力在 英国是 不存在的 他 说 即使是亨利八吐也是依法办事的 尽管那时 还没有 宪法 这个名词 年的著名的 宪法与 法律 公告条例 动并未给予国王和王室会议以任 意按 命令办事的权力 以法国为代表的欧洲大 陆各国在 革命前实行暴政期间 竟有一名武士和一 位有名的外交家不 知所犯何罪 未经审讯而遭疑忌而受到奇辱 所以 巴士底狱的陷落博得 了全欧的同情 其实 当那个堡垒被 攻破时 其 中囚犯还不到十名 而在英国牢狱中因负债 而被监 禁的囚徒则不下百名之多 殊不 知 向来存在于英国的法治 乃靠资本主义而取代专制的 权力 于是 法律至上的原理就被英 人以至西欧各国所推崇 备至 比利时 法兰西 荷兰 意 大利等国终于也以 成 文统法 方 式把 英国人 依法治国 的原则明文公布了 法治意味着每一个人都受 一个普通法律 与一个普通 法院的治理 在 英国 不 但没有一 个人能在法律之上 而且 每一个人不 论其地位等级 为贵为贱 为富为贫 都须遵守国内那 个普通法院所 执行的那个普通 法律 在英国 法律面前人人平等 体现 得最为彻底 所有 一 官员上 自内阁首相下至警察税 吏倘若 违 法 一律与庶民同罪 所以 当他们犯罪时 法院固然无所宽容 即使不以私 人 身份犯法 而只因执 行公务时越权 法院仍要求他承担法律责任 司 法公报刊载此类案件 如有一个殖民地总督 一个内阁部长 一个陆军将士以至他们的一切属员的所作的行为为 法 律所不 许 这个官吏就须 自己负责 一如同一个平民对车人的行为负责一样 即使某些属员 例如士 兵或教士 他与普通平民的法律地位有所不同 也须受 治于他各自的军 法或教法 但 是这种 非一般百姓所 必须遵守的特殊官法并不因此而能逃脱他作为国民应负的法律责任 这一特征确实为英 国 法治原则所 特有 欧洲在十八世纪以前 刑不上大 夫 凡贵族 僧侣以至其他高级人士 都能逍遥 法外 无所顾忌 以英国而论 贵族 僧侣的无 法时期早于 十六世 纪就通过和平的手段被终结了 但 严格地 说 戴雪认为法治在欧洲大陆国家 以法国 为代表 在大 革命后 人人就受 治于 同一个法律或谓普通 法院在 全国享有至尊的地位 就 不见 得 因为在法国行政官吏当在 职时 于 一定 范围内不但立于普通法律之外 而且 超越于普通 法 院之上而受 治 于特别 法 行政法即官方所 执行的官法 在英国 这种法律在长期国会取消 星宫法庭之后就不复存在了 所以 普通 法院的至尊地位对一叨人 一视同仁 也就 成为英 国宪 法中法治原则的一个特色 英国宪法的第三个特殊属性就 是 宪 法的一般原则例如人身 自由 集会自由等 在 英 国是司 法判断的结 果个人权利是由 法院根据具体案件作出决定的 而其他国家与此相反 个 人权利是 由宪 法的一般原则规定而 获得保障 英国人的宪法权利不是取 自成文的原则 而是 得之于 法院为个人权利 而进行斗争的成 果 它不是一次立 法的结果 也不是 自然生 一长 而 成的 在 别国 称 之为宪 法的公民权 利的 东西在英国是 法院的判决积累形成的 换 言之 英 国宪 法是 法官制 定的宪 法英国宪 法具有法官 法的一切特色 密尔有言 政治制度无论发言人在命意遣词时怎样不理会为人们所制 定 已们 须靠人 类意志 而产生 而存在人们并不会在夏天睡醒 之后看见这些制度出现 况且它们也不象树 木一般 可以在 一次栽植之后 当人们酣醒 之际 即在 夜 间生 长 因此 它们的存在 无 论 在哪一时 期 纯赖人类的 自愿 人类要 它们 怎样 它们便成了怎样 英宪 与外 宪不 同在外国如比利 时 宪 法是 立法的结果 就比利时而论 个人对人身 自 由的权利从 宪法产生并依宪法受 到保障 在 英国贝不然 个人对于人身 自由的权利之所以成为 艺 比较法研究年第期 宪法的一部分 只因为这类权利 曾经法院以判决的方式加以拥护 同时 也 因为这是 法院对 出庭法案的承认与实施的结 果 合乎逻辑的说法是在比利时也就是在一切成文宪 法的国 家里 个人权利是从宪 法原则演绎出来的结论而在英 国 所谓宪 法原则则是 由法院把涉及 每一个人所有权利的判决案归纳而得 出的通则 戴雪的这番话 足以成为治宪原理的学者的方法论 我们的研究方法是演绎 法 还 是 归 纳法 这是一个很基本的问题 因为研究的方 法不同 立论和效果也就 不 同 从原则 出发有 时 是 形势的要求 更是立 法者的意图 所以英美以外的其他 国家的宪 法学家对以成文宪法规定 的权利苦心孤诣 百方途释 却未必 能于此类权利宣告 之后见诸实施 此等不幸事实 凡有 历史知识的人没有不承认 的 宪 法上说得很动听 实际上个人权利常被贱踏 好象宪 法未尝 存在一样 这是因为权利受 损害之后 没有象英国 法院那样的机构予以保 障 的缘故 因此 戴雪自