合同的审查技巧.ppt

合同的审核和修改分享 主讲人 蒋保双2017年2月23日 目录 一 合同审核的第一要素二 针对交易双方优劣势地位关于权利义务适度性把握三 格式条款的法律效力四 把好违约责任的最后一道防线五 管辖条款的争取与设计六 合同语言应用的技巧和把握七 合同解释的原则八 合同的整体细节性把握 一 当看到你的第一眼 法律人应该或者会想什么 当你审核一份合同时 首先考虑的第一个问题是什么 可能想到这些 1 这是一份什么合同 有名合同和无名合同 2 签约主体是谁 哪一方占据优势地位 3 合同签订目的是什么 4 该类别的合同在履行过程中常出现的争议和风险是什么 5 如果出现争议 怎么解决 6 我方会面临哪些风险 7 对方在哪些方面会有可能产生违约 怎么在这些可能性上从合同条款上给对方以约束 现有 合同法 中的有名合同 1 买卖合同2 赠与合同3 借款合同4 租赁合同5 承揽合同6 建设工程合同7 运输合同8 技术合同 9 技术开发合同10 保管合同11 仓储合同12 委托合同13 行纪合同14 居间合同 有名合同中的一些需特别注意条款 第一百四十二条标的物毁损 灭失的风险 在标的物交付之前由出卖人承担 交付之后由买受人承担 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 有名合同中的一些需特别注意条款 一 租赁合同第二百一十四条租赁期限不得超过二十年 超过二十年的 超过部分无效 租赁期间届满 当事人可以续订租赁合同 但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年 第二百二十条出租人应当履行租赁物的维修义务 但当事人另有约定的除外 第二百三十二条当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确 依照本法第六十一条的规定仍不能确定的 视为不定期租赁 当事人可以随时解除合同 但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人 二 趁火打劫 一 趁火打劫的适用性论证1 合同的概念合同是市场经济条件下 交易双方相互协商而根据真是的意思表示 达成的一个交易 2 民法的基本原则见过 学过 说过 司法实践也用过 但很少用 综上 在合同的拟定和修改过程中可以充分利用我方的优势地位 在适度限度内 增加对我司有利的条款 趁火打劫的适度性把握 1 权利义务的安排的可以有适当的倾斜 但是不能太于过度 不然会影响我方的商誉 也会给对方心里的抵触 2 实践中 有的合同本来我方是甲方 但合同送上来后 发现条款对我方特别苛刻 心中感慨万千 三 格式条款的法律效力 第三十九条格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定 并在订立合同时未与对方协商的条款 第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的 或者提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的 该条款无效 第四十一条对格式条款的理解发生争议的 应当按照通常理解予以解释 对格式条款有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款和非格式条款不一致的 应当采用非格式条款 四 把好违约责任的最后一道防线 租赁期内 任一方擅自解除合同的 应以两个月的租金向对方赔偿 甲方擅自解除合同的 甲方应提前30日通知乙方并退还乙方押金 剩余租金其及其他费用并赔偿乙方装修折旧费用 怎么去把握违约责任这个度 在了解市场是情况下 既不让我司的业务人员为难 也尽量在条款上争取我司的最大利益 五 管辖条款的争取与设计 1 合同存在的意义 权利义务的确定 交易达成的客观标识 发生争议时的说理依据 当交易双方发生争议时 可以拿出合同来说话 那么通过司法途径解决的可能性更大 2 管辖法院在诉讼中是很重要的 尽量选择熟悉且距离近的管辖法院 3 基本上每个合同都会有管辖条款 关于管辖条款可以不要那么明显 可以这么约定 如果发生争议 由合同签订地人民法院管辖 然后在别处写上 本合同的XX地签订 六 合同语言应用的技巧和把握 1 合同语言应当书面化和精炼 避免废话和啰里啰嗦 那么为什么一些大的律所给客户起草合同 都是长长的几十页 甚至上百页 这个我和一些律师朋友交流过 其实他们也不想也没有必要写那么多 但是为了突出工作的正式和严谨 和高额律师费的合理性 才不得不写那么多 这个也像诉讼开庭时 当事人在场的情况下 代理律师洋洋洒洒 非要把代理词或答辩状慷慨陈词的念一遍 然后最后强调一句 庭后提交为准 这一方面可以加深主审法官对代理观点的认识和理解 但更多的是给当事人做秀 不然 当事人会觉得花那么多钱 而律师做的工作太少 2 措辞描述要避免犀利和尖刻 因为合同的目的是促成一桩交易 保障交易风险 即使为对方苛加义务的条款 也要把握语气和态度 不要引起对方的心理抵触 合同解释的原则 一 合同解释的概念合同解释是指根据有关事实 按照一定的原则和方法 对合同的内容所作的说明 合同解释的最根本目的则在于使不明确 不具体的合同内容归于明确 具体 从而合理化解矛盾 一 文义解释的原则 文义解释是指依合同所用语言的字面含义进行解释 二 公平合理的原则 1 该原则要求合同解释既要合乎公平 又要合乎事理 2 综合所有资料予以判断 以尽可能准确地确定当事人真意 3 解释合同时应依公平合理的要求 合同条款有两种或两种以上含义时 应取对双方均有利的解释 可做有效解释也可作无效解释时 应取有效解释 条款含义不明时 应作不利于条款提出者或合同起草者的解释 有歧义时 应作不利于债权人的解释 但无偿合同例外 4 解释合同时应符合社会经验 社会经验是为大多数人所肯定或视为当然的事项 解释合同也必须符合社会经验 凡与社会经验不相符合的判断不能成立 三 历史解释的原则和方法 所谓历史解释 是指结合订立合同时的事实和资料 确定合同条款含义的方法 四 目的解释的原则和方法 所谓目的解释 是指当合同条款出现歧义而可作多种解释时 应当选择最适合合同目的的解释结果 五 习惯解释的原则和方法 习惯解释是指当事人未作相反或者不同约定时 运用交易习惯来确定合同内容的方法 交易习惯是在一定范围内得到广泛的 稳定的重复使用的交易方法 六 整体解释的原则和方法 1 整体解释的定义整体解释是指对合同各个条款应作相互解释 以确定各个条款在整个合同中所具有的正确含义 因为当事人在合同中所运用的条款或表述并非孤立地存在 而是构成整个合同内容的不可分割的组成部分 各个合同条款之间原则上无优劣之分 不论在合同中处于何种位置 对合同都有同样的重要性 因而 不仅单个条款应从整个合同来理解 而且合同条款间应作相互解释 这要求 在两个条款有矛盾时 应尽可能调和它们之间的冲突 使其均为有效 而不是排除其中一个的效力 合同的整体细节性把握 1 合同签订时间有些业务人员送来的合同 没有落款时间 这样会影响合同中权利义务的确定 2 合同签订主体由的业务人员送来的合同 主体是空白的 这样的合同很难做到合理有效的审核 3 合同的结构性调整合同的结构性合理 能使人看上去一目了然 这会显得合同制作人员很专业 也有利于交易的沟通和达成 但是在修改时 还需要把握具体情况 不能随意进行大修 不然 会造成双方谈判障碍 完美的合同 一书简单的分享 一 合同的内在质量要素 一 主体资格的合格性 二 约定内容的合法性 三 合同条款的实用性 四 权利义务的明确性 五 交易需求的满足性 完美的合同 一书简单的分享 二 合同的内在质量修改要求 一 力争主体合格 二 确保内容合法 合法性 三 增加实用约定 实用性 四 明确权利义务 明确性 五 满足交易需求 目的性 完美的合同 一书