自考《电子商务法概论》资料.pdf

1 1 电子商务的基本内涵 电子商务的基本内涵 1电子商务是一种采用最先进信息技术的买卖方式 2电子商务实质上形成了一个虚拟的市场交换场所 3电子商务是企业 信息化发展中逐步形成的一种贸易形态 电子商务不等于商务电子化 2 2 电子商务的主要类型 电子商务的主要类型 按照交易对象分类B2B B2C B2G C2C 按照商务活动内容分类包括两类商业活动a a间接电子商务b直接电子商务 根据使用网络类型 a是EDI商务b互联网商务 c是intranet 内联网 商务 3 3电子商务发展面临的主要问题 电子商务发展面临的主要问题 1 电子商务运作平台建设及其法律地位 2 在线交易主体及市场准入问题 3 电子合同问题 4电子商务中商业客体问题 5 网上电子支付问题 6 在线不正当竞争与网上无形财产保护 7在线消费者保护问题 问题 8 网上个人隐私保护问题 9 网上税收问题 10在线交易法律适用和管辖冲突问题 4 4 电子商务法的调整对象 电子商务法的调整对象 电子商务交易活动中发生的各种社会关系 而这类社会关系是在广泛采用新型信息技术并将这些技术应用到商业领域后才 形成的特殊的社会关系 它交叉存在于虚拟社会和实体社会之间 有别于实体社会中的各种社会关系 且完全独立于现行 法律的调整范围 5 5电电子商务法的特点 子商务法的特点 1 形式规范 2 技术规范 3开放规范 4多重手段规范 6 6电子商务法的原则 电子商务法的原则 1 中立原则 技术中立 媒介中立 实施中立 同等保护 2自治原则 3功能等同原则 4安全原则 7 7 电子商务法的信息法律地位 电子商务法的信息法律地位 1调整对象是独立的 明确的调整的是电子商务交易中发生的各种社会关系 2有明显的特征 这些社会关系交互存在虚拟社会的实体社会之间 3传统的民法 经济法及其程序很难适应于虚拟环境中的商务活动 8 8电子商务法的基本框架制度 电子商务法的基本框架制度 1 电子商务经营法律规范 2电子合同法律规范 3电子签名法律规范 4 安全认证法律规范 5电子支付法律规范 6电子商务税收法律规范 7网络商务的知识产权保护法 8 个人隐私保护问题 9电子商务纠纷处理机制的法律规范 9 9 美国的电子商务立法情况 美国的电子商务立法情况 美国犹他州于1995年颁存的 数字签名法 是美国 乃至全世界范围第一部全面确立电子商务运行的法律文件 2000年2 月13日 美国参众两院分别通过了 数字签名法案 美国的全国州法统一委员会也于1999年7月通过了 统一电子交 易法 供各州在立法时采纳 2000年6月克林顿签署了国会两院一致通过的 国际与跨州电子签名法 1010 电子签名法 的四个方面内容 电子签名法 的四个方面内容 1 确定电子签名的法律效力 明确了在众多的电子签名方法和手段中 满足什么条件的电子签名具有与手写签名或盖章同 等效力 2对于数据电文 也就是电子形式的文件作了规定 3设立电子认证服务的准入制度 4 规定电子签名的安全保障制度 1111电子商务法主要立法模式的优缺点电子商务法主要立法模式的优缺点 对于电子商务的立法模式 我国学者历来有两种不同的观点 一种认为应当先分别立法再综合立法 另一种主张先综合立 法再分别产法 即形成电子商务立法的综合思路 先出台电子商务基本法 然后对各个具体总是制定单行规则 1 12 2经营增值电信业务应当具备的条件 经营增值电信业务应当具备的条件 1 经营者为依法设立的公司 2 有与开展经营活动相适应的资金和专业人员 3 有为用户提供长期服务的信誉或者能力 4 国家规定的其它条件 1 13 3电子商务经营主体的权利 电子商务经营主体的权利 1 独立运营的权利 2 域名资源及相关资源所有权 3 违约求偿权 4 电子商务安全保护权 1313电子商务经营主体的义务 电子商务经营主体的义务 1 合法经营 2 身份明示义务 3 信息内容记录 4 交易中的合同义务 5 遵守知识产权和隐私权等其他民事权益的义务 1414注册域名应当特别注意的条款 注册域名应当特别注意的条款 1域名注册人保证不侵权的陈述 2 域名注册人保证所提供信息真实的陈述 3域名注册人提供信息不真实的违约责任 4域名注册人同意域名注册组织公 布其联系信息的条款 5域名注册组织声明收集和公布注册人的联系信息公出于注册目的 保证不将域名注册人的联系信息付诸商业性使用 6域名注册人同意受或注册组织采用的纠纷程序和约束 1515从事国际联网经营活动和非经营活动的接入单位应具备的条件 从事国际联网经营活动和非经营活动的接入单位应具备的条件 1 是依法设立的企业法人或者事业法人2 具有相应的计算机信息网络 装备及相应的技术人员和管理人员 3 具有健全的安全保密管理制度和技术保护措施 4 符合法律和国务院规定的其他条件 从事经营活动的接入单位的情 况 若不再符合上述前两项时其国际联网经营许可证由发证机关予以吊销 1616电子商务条件下 买方应承担的义务电子商务条件下 买方应承担的义务 1买方应承担按照网络交易规定方式支付价款义务 2买方应承担按照合同规定的时间 地点和方式接受标的物的义务 3买方应当承担对标的物验收的义务 电子商务条件下 卖方应当承担的义务 电子商务条件下 卖方应当承担的义务 1 按照合同的规定提交标的物及单据 2 对标的物权利承担担保义务 3 对标的物质量承担担保义务 1717如何区别不同电子商务企业的经营模式不同的责任 如何区别不同电子商务企业的经营模式不同的责任 1 网站是交易当事人的 应当对所交易的行为负责 即如果正是网站自己与客户进行了交易 则网站应当对客户承担责任 2 网站是交易平台的提供者 在其能力范围内 履行了合理的注意义务和反露义务 则对他人利用其交易平台提供违反国 家规定的商品的行为不负责任 反之基明知他人利用其交易平台提供违法的商品 则应承担责任 1818电子商务经营主体设立规范 电子商务经营主体设立规范 1 1 互联网信息服务增值电信业务经营许可互联网信息服务增值电信业务经营许可 A 依法成立的公司 B 开展经营活动相适应的资金和专业人员 C 为用户提供长期的服务的信誉和能力 D 国家规定的其他条件 2 2 经营性互联网接入国际联网许可经营性互联网接入国际联网许可 A 依法成立的企业法人或者事业法人 B 具有相应的计算机信息网络 装备及相应的技术人员和管理人员 C 具有健全的安全保管理制度和技术保护措施 D 符合法律和国务院规定的其他条件 3 3 经营性网络信息内容服务业务许可经营性网络信息内容服务业务许可 A 有业务发展计划及相关技术方案 B 有健全的网络与信息安全保障措施 包括网站安全保障措施 安全保密制度 信息安全管理制度 C 服务项目属于 互联网信息服务管理办法 第五条规定 已取得主管部门同意的文件 1919电子合同的特点 电子合同的特点 1 合同内容等信息记录在计算机或磁盘中介载体中 其修改 流转 存储等过程均在计算内进行 2 电子合同的生效具有不同的特点 3 订合同的双方或多方在网络上运作 可不见面 4 电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性 2020合同的主要特征 合同的主要特征 1 合同是两个或两个以上当事人的法律行为 2 合是是当事人意思表示自愿真实的一致的结果 3 合同的订立目的是 设立 变更 终止民事权利义务关系 4 合同的内容和标的具有合法性 2121 电子合同主要类型 电子合同主要类型 1 EDI方式订立的合同 2 以电子邮件方式订立的合同 3 电子格式合同 2222我国 合同法 对格式合同规定基本原则要义我国 合同法 对格式合同规定基本原则要义 1 提供格式条款的一方应坚持公平原则 2 以合理方式提出免责和限制责任条款 3 格式合同不得加重对方责任与排除地方主要权利4 合同争议的解释权 2323我国 电子签名法 规定审查数据电文作为证据真实性 应当考虑的因素我国 电子签名法 规定审查数据电文作为证据真实性 应当考虑的因素 1 生成 储存或者传递数据电文方法的可靠性2 保持内容完整性方法的可靠性 3 用以鉴别发件人方法的可靠性 4 其它相关因素 2323 我国 电子签名法 规定满足法律 法规规定的文件保存要求的几个条件我国 电子签名法 规定满足法律 法规规定的文件保存要求的几个条件 1 能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用 2 数据电文的格式与其生成 发送或者接收时的格式相同 或者格 式不相同但是能够准确表现原来生成 发送或者接收的内容 3 能够识别数据电文的发件人 收件人以及发送 接收的时间 39 39 我国 合同法 对合同成立地点的相关规定 我国 合同法 对合同成立地点的相关规定 考虑我国的实践并参考 电子商业示范法 我国 合同法 第三十四条规定了合同成立地点 承诺生效的地点为合同 成立的地点 采用数据电文形式订立合同的 收件人的主营业地为合同成立的地点 没有主营业地的 其经营居住地为合 同成立的地点 其经营居住地为合同成立的地点 当事人另有约定的 按照其约定 此条确定收到地点的规则 主要原 因在于要处理电子商务中特有的情况 即收件人收到数据电文的信息系统或者检索到数据电文的信息系统常常与收件人不 在同一管辖区内 由于信息系统地点的不确定性 为确保收件人与视作收件地点的所在地有着某种合理的联系 且发件人 可以随时查到该地点 故 合同法 做了如上规定 49 49 我国 民法通则 规定的自然人的行为能力的几种类型我国 民法通则 规定的自然人的行为能力的几种类型 1 完全行为能力人 根据民法 18 周岁以上的成年人 具有完全民事行为能力 可以独立进行民事活动 是完全民事行 为能力人 16周岁以上不满18周岁的自然人 以自己的劳动收为主要生活来源的 视为完全民事行为能力人 2 限制行为能力人 分为两种 一是生理未成熟者 即10周岁以上的示成年人是限制行为能力人 可以进行与他的年龄 智力相适应的民事活动 其他民事活动由他的法定代理人代理 或者征得他的法定代理人的同意 二是心智未成熟者 即 不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人 可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动 其他民事活 动由他的法定代理人代理 或者征得他的法定代理人的同意 3 无行为能力人 这也分为生理未成熟者和心智未成熟者两种 精神病人是无民事行为能力人 由他的法定代理人代理民 事活动 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人 由法定代理人代理民事活动 无民事行为能力人只能进行纯 获利益的民事法律行为 根据上述规定 无民事行为能力人不具有缔约资格 限制行为能力人可以缔约但应进行与之年龄 精神健康状况相适应的活动 而完全行为能力人则有完整的缔约能力 50 50 要约与要约邀请的区别 要约与要约邀请的区别 要约与要约邀请的法律后果是截然不同的 对于要约而言 如果对方做出了承诺 要约人即负 有与之订立合同的义务 否则即应承担缔约过失责任 要约在有些情况下是不得撤销的 对于要约邀请 其发出人则不负 有这些义务 他完全可以自由地决定是否接受对方的意思表示 也可以随时撤销其已发出的意思表示 51 51 承诺应具备的条件 承诺应具备的条件 1 承诺必须由受要约人做出 并向要约人作出 2 承诺必须在要约的存续期限内做出 若要约规定了承诺期限 则应在 规定期限内做出 其未规定期限 应在合理期限内做出 3 承诺的内容应当与要约的内容一致 合同法 第三十条规 定 受要约人对要约的内容作出实质性变更的 为新要约 4 承诺应符合要约规定的方式 若要约人规定了承诺形式 应符合该形式 若没有规定则应以合理方式做出 52 52 判别网络广告是否属于要约的标准 判别网络广告是否属于要约的标准 1 意思表示的内容是否具体确定 2 其发出人是否有受该意思表示约束的意图 只要网络广告符合合同法要约的规定 就应视为要约 由于网络赋予广告发 布人充分的信息空间 广告发布人为了更加吸引顾客 往往将品种 数量 单价 质量标准 交易期间 送货办法等详细 内容均一一列出 最后还附有一份电子订购单或者合同 可以说 上述内容是完全符合要约的法律特征的 当然 有些比 较简单的网络广告 如网页头上的横幅广告就往往不包含上述内容 因此 一般的网络广告应当属于要约邀请 但符合要 约特征的网络广告则属于要约 53 53 按照我国 合同法 规定 要约不得撤销主要情形有哪些 按照我国 合同法 规定 要约不得撤销主要情形有哪些 我国 合同法 第二十八条规定 要约可以撤销 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 第十 九规定 有下列情形之一的 要约不得撤销 1 要纺人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 2 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 并已经为履行合同作了准备工作 54 54 电子代理人的有效要件 电子代理人的有效要件 1 有自己的名称 2 有必要的财产3 有固定的经营场所4 能够独立地承担民事责任5 依 法成立6 具备保证电子代理人正常运作的技术条件和人员条件7 具备完善的网上企业信息披露制度和客户的资料保密制 度8 在近三年内无违法经营记录 55 55 电子代理人的程序要件 电子代理人的程序要件 1 电子代理人应当显示的其最终支配人的基本信息 包括其归属者的名称 住所 资本发问 经营情况等 2 能提供审查要约或承诺内容的机会 美国 统一计算机信息交易法 第112条就规定了电子代理人应提供 条件审查机会 我国消费者权益保护方面的法律法规在这方面应予以明确规定 在合同法方面 可以考虑通过对 合同法 第四十二条 有其他违反诚实信用原则的行为 进行司法解释的方式填补漏洞 3 能提供检查电子代理人归属的机会 4 能提供审查参见条款的链接机会 5 能提供交易信息被非法截取 修改 破坏 6 能对交易信息进行自动储存备份 7 其他按照法律法规规定或者交易双方事先约定的功能 56 56 网络用户的自我保护是在目前我国立法尚不完备条件下的权宜这计 主要要注意以下几个方面 网络用户的自我保护是在目前我国立法尚不完备条件下的权宜这计 主要要注意以下几个方面 1 网络用户要知道我国网络法律的有关现状 对自己作为网络合同当事人所处的地位 要有一个必然性的认识 2 要了解网络合同的成立 签订与一般传统意义上的合同订立有何不同 特别是对一些格式化的合同的订立一定要慎之又 慎 一定要全面了解网络公司单方拟定的有关协议 并全面知晓相关协议的内容 切不可大意行事 3 一旦引起纠纷 做 好相关材料 证据的收集工作 58 58 合同成立与合同生效的区别 合同成立与合同生效的区别 所谓合同的成立 是指订约当事人就合同的主要条款达成合意 即双方当事人意思表示一致 而所谓合同的生效 是指已 成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力或称法律效力 区别在于 1 他们处于两价目不同的阶段 属于两个不 同的制度范畴 虽然合同的成立与生效在起始时间上往往很难区分开开 但从逻辑分析的角度来讲 它们毕竟是处于两个 不同的阶段 合同成立是判断合同生效的前提 合同只有在成立以后 才谈得上生效问题 2 他们的构成要件不同 合同 的成立 要求具备两个或两个以上的缔约人 通过要约和承诺的程序 符合一定的形式要求 意思表示达成一致 即为成 立 从本质上讲就是符合承诺生效的要件 3 它们产生的法律效果不同 合同的成立仅仅是反映当事人的意志 如当事人 之间的合意符合国家的意志 将被赋予法律约束力 否则不仅不能在当事人间产生法律约束力 而且还要承担法律责任 合同不成立 是指合同当事人就合同主要条件未达成一致意见 对于不成立的合同 有过失的一方当事人应根据缔约过失 责任制度 赔偿另一方所遭受的经济损失 合同不成立只能产生民事责任而不能产生其他法律责任 无效合同在性质上违 反了国家强制性的规定 故它不仅产生民事责任 而且还可能引起其他法律责任 如民事法律制裁责任和行政责任 甚至 是刑事责任 5959合同的生效 应具备的条件是合同的生效 应具备的条件是 1 具备合法的缔约人 2 缔约双方意思表示自愿 真实 一致3 合同的内容和形式合 法 对于有些合同 合同的生效还须具体特殊要件 也称形式要件 这些合同主要包括两种情形 一是当事人根据 合同 法 第四十五条 第四十六条的规定所订立的合同 在所付条件成就时或所附生效时间到来时 合同才能生效 即当事人 根据 合同法 第四十五条 第四十六条的规定 附生效条件的合同 自条件成就时生效 附生效期限的合同 自期 限届至时生效 二是 合同法 第四十四条第二款所规定的 即依照法律 行政法规定应当办理批准 登记等手续生效 的 在输了批准 登记等手续时 合同才能生效 64 64 电子签名的特征 电子签名的特征 1 电子签名的非直观性 2 电子签名的特殊认证性 3 电子签名更改的隐蔽性 4 电子签名的安全性 65 65 美国犹他州的 数字签名法 中规定被赋予法律效力的电子签名的标准 美国犹他州的 数字签名法 中规定被赋予法律效力的电子签名的标准 美国犹他州 数字签名法 中规定被赋予法律效力的电子签名必须使用非对称加密技术 以使用有原始信息和签名者公钥 的人能够准确断定 1 信息是否用与签名者的公钥相对应用的私钥制作 2 信息从制作发送后是否已被改动过 该 数 字签名法 大量使用技术术语 从而根本上否认了其他签名技术的法律地位 这种立法方法方式在电子商务发展早期 保 障电子签名的可信赖性 促进电子商务的发展具有一定积极意义 66 66 新加坡 电子交易法 对 电子签名 与数字签名作了说细的规定 新加坡 电子交易法 对 电子签名 与数字签名作了说细的规定 电子签名的定义为 以数字形式所附或在逻辑上 与电子记录有联系的任何字母 文字数字或其他符号 并且执行或采纲电子签名是为了证明或批准电子记录 电子签名 的定义为 通过使用非对称加密系统和哈希函数来变换电子记录的一种电子签名 使得同时持有最初未变换电子记录和 签名人公开密匙的任何人可以准确地判断 1 该项变换是否是使用与签名人公开密匙相配的私人密匙生成的 2 进行变 换后 初始电子记录是否被改动过 从上述规定可以看出 数字签名是电子签名的一种 67 67 与一般电子签名相比 强化电子签名必须满足的标准与一般电子签名相比 强化电子签名必须满足的标准 必须满足独特性 辩识力 可靠性 关联性四项标准 独特性指该签名是签名者为特定目的的使用的 独一无二的 辩识 力是指签名可客观辩别签名者的身份 可靠性是指由签名者以安全可靠之方法制作 或使用可单独控制的安全及信赖之措 施方法制作 且制作后不易被伪造或破解 与电子文件内容的关联性是指签名只能识别经签署之电子文件内容是否遭到篡 改 68 68 我国 电子签名法 规定满足安全的电子签名的条件 我国 电子签名法 规定满足安全的电子签名的条件 1 电子签名制作数据用于电子签名时 属于电子签名人专有 2 签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制 3 签署后地电子签名的任何柲动能够被发现 4 签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现 当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名 69 69 非对称加密算法的优点 非对称加密算法的优点 非对称加密算法区别于原有的单钥 对称密钥 加密技术 其优点在于后者加密时的密钥与用于解密的密钥相同 用于网 络传输数据加密时不可避免地存在安全漏洞 因为在发送加密数据的同时 也需要将密钥通过网络传输通知接收者 第三 方在截获加密数据后 只需再获取相应密钥即可将数据解密使用或进行非法篡改 70 70 公公 私密钥对的用法私密钥对的用法 公 私密钥对的用法是 当发出方向收方通信时发方用收方的公钥对原文进行加密 收方收到发主的密文后 用自己的私钥 进行解密 其中他人是无法解密的 因为他人不拥有自己的私钥 这就是用公钥加密 私钥解密用于通信 而用私钥加密 文件公钥解密则是用于签名 即发出方向收方签发文件时 发方用自己的私钥加密文件传送收方 收方用发方的公钥进行 解密 71 71 电子签名技术实现的主要方法 电子签名技术实现的主要方法 电子签名的实现技术主要包括手写签名或图章的模式识别 生物识别技术 密码 密码代号或个人识别码 基于量子力学 的计算机 基于PKI的电子签名等 其中 基于PKI的电子签名被称作 数字签名 72 72 数字签名的基本原理 数字签名的基本原理 1 被发送文件采用哈希算法对原始报文进行运算 得到一个固定长度的数字串 称为报文摘要 不同的报文所得么的报文 摘要各异 但对相同的报文它的报文摘要却是惟一的 2 发送方生成报文的报文摘要 用自己的私钥地摘要 用自己的私 钥地摘要进行加密来形成发送方的数字签名 3 这个数字签名作为报文的附件和报文一起发送给接收方 4 接收方首先 从接收到的原始报文中用同样的算法计算机出新的报文摘要 再用发送方的公钥对报文附件的数字签名进行解密 比较两 个报文摘要 如果值相同 接收方就能确认该数字签名是发送方的 73 73 我国 电子签名法 规定的提供电子认证服务应当具备的条件我国 电子签名法 规定的提供电子认证服务应当具备的条件 1 具有与提供电子认证服务相适应的专业打认管理人员 2 具有与提供电子认证服务相适应的资金和经营场所 3 具有 符合国家安全标准的技术和设备4 具有国家密码管理机构同意使用密码的证明文件5 法律 行政法规定的其他条件 74 74 我国 电子签名法 第四条规定的不适用电子签名的文书包括哪些 我国 电子签名法 第四条规定的不适用电子签名的文书包括哪些 1 涉及婚姻 收养 继承等人身关系 2 涉及土地 房屋等不动产权益转让 3 涉及停止供水 供热 供气 供电等公 用事业服务 4 法律 行政法规规定的不适用的电子文书的其他情形 75 75 各国的电子签名立法三种模式的优缺点以及我国宜采用的模式 各国的电子签名立法三种模式的优缺点以及我国宜采用的模式 各国的电子签名立法从其彩的技术方案入手分为技术特定型 技术中立型和折中型三种模式 技术特定型以数字签名作为 法定的电子签名形式 数字签名实质是一段只有信息发送者才能产生的 别人无法伪造的数字串 这段数字串同时也是对 所发送信息直实性的一种证明 采用数字签名 可以确认信息的来源即发送者的身份 防止其对交易行为的抵赖 也可以 表明信息自发出后到收到为止未曾作过任何修改 保证信息的完整性 采用这种立法模式的如马来西亚 数字签名法 美国犹他州的 数字签名法 意大利的 数字文件规则 以及我国香港地区 电子交易条例 台湾 电子签名法 等 但是反对者认为 技术中立型的立法模式才是电子商务法的技术中立原则在电子签名制度上的反映 并指出 在电子签名 问题上 技术特定化实际上给其他同类技术的发发展造成了法律障碍 在电子商务尚未不成熟的情况下 过早地将某种特 定的电子签名技术标准化 法定化是不现实的 此外 技术进步具有相对性 公开密钥加密也并非万无一失无法破译 且 该技术方案将密钥被冒用的风险责任完全归于持有人 不利于对消费者的保护 最终会阻碍电子商务的发展 技术中立型 方案 主要以联合国 电子商务示范法 为代表 规定只要符合一定的条件 电子签名即具有传统签名的法律效力 这些 条件包括 能够识别签名人的身份并表明其认可所签署文件内容的意思 方法可靠并对生成或者传输数据电文的目的来说 是适当的 还有美国 统一电子交易法案 澳大利亚 电子交易法案 加拿大 统一电子商务法 等也是这一模式的 代表 技术特定型立法与电子商务的开放性 发展性原则不符 可能造成限制新的电子签名技术开发应用 为了弥补二者 的缺陷 折中型立法模式应运而生 我国采用折中型 76 76 强化电子签名的必要条件 强化电子签名的必要条件 1 独特性 系指该签名是签名者为特定的目的使用的 独一无二的 2 辩识力是指签名可客观辨别签名者的身份 3 可 靠性是指由签名者以安全可靠之方法制作 或使用可单独控制的安全及信赖之措施方法制作 且制作后不易被伪造或破解 4 关联性指签名能识别经签署之电子文件内容是否遭到篡改 实施强化电子签名的方法 实施强化电子签名的方法 1 一般采用数字签名证书传递手段 2 借助第三方认证机制保证住处的不可否认 77 77 我国 电子签名法 规定的安全电子签名的条件 我国 电子签名法 规定的安全电子签名的条件 1 电子签名制作数据用于电子签名时 属于电子签名人专有 2 签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制 3 签署后对电子签名的任何改动能够褆被发现 4 签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现 当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名 79 79 我国 电子签名法 主要内容 特点和不足 我国 电子签名法 主要内容 特点和不足 我国 电子签名法 首次赋予可靠的电子签名与手写签名或盖章具有同等的法律效力 并明确了电子认证服务的市场准入 制度 电子签名是指数据电文中以电子形式所含 所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据 其中数据 电文是指以电子 光学 磁或者类似的手段生成 发送 接收或者储存的信息 电子签名具有与手写签字或者盖章同等的 法律效力 同时承认电子文件与书面文书具有同等效力 明确了认证机构的法律地位及认证程序 设立了认证服务市场准 入制度 认证机构暂停 终止认证服务的业务承接制度 明确由政府对人证机构实行资质管理的制度 还明确了合同双方 和认证机构在电子签名活动中的权利和义务 进一步细化了各种认证服务程序 并增加了有关条款追究政府监管部门不依 法进行监督管理人员的法律责任 此外 该法还对电子签名在电子政务和公用事业领域涉及的文书和电子签名作出了原则 规定 80 80 我国 电子签名法 的主要特点 我国 电子签名法 的主要特点 1 内容简练2 可扩展性3 灵活自治原则 4 与国际接轨 存在的问题存在的问题 1 适用范围问题 目前的法律仅将其限制在电子商务和电子政务领域 不能涵盖电子签名的所有功能 2 法律中地交易主体的民事责任的规范较少 整个法律存在偏重行政责任 忽视民事责任的问题 3 电子签名认证机构的条件过于笼统 可能引起行政自由裁量权过大问题 95 95 电子认证主要类型电子认证主要类型 1 站点认证 为了确保通讯安全 在正式传送数据电文之前 应首先认证通讯是否是在意定的站点之间进行 这一过程 称为站点认证 这是通过验证加密的数据能否成功地在两个站点间进行传送来实现的 2 数据电文认证 必须允许收方 能够确定 该电讯是由确认的发方发出的 该电讯的内容有无租篡改或发生错誤 该电讯按确定的次序接收 该电讯传送 给确定的收方 经过站点认证后 收发双方便可进行电子通信 电讯认证使每个通信者能够验证每份电讯的来源 内容 时间性和地地的真实性 3 电讯源的认证 有两种基本的方法实现电讯源的认证 一是以收发双方共享的保密的数据加 密密钥 来认证电讯源 二是以收发双方共享的保密的通行字为基础 来认证电讯源 4 身份认证 交易人的身份认证 是许多应用系统的第一道防线 其目的在于识别合法用户和非法用户 从而阻止非法用 户访问系统 这对于确保系统和数据的安全保密是极重要的 96 96 电子认证与电子签名的关系 电子认证与电子签名的关系 电子认证虽然与电子签名一样 都是电子商务中的安全保障机制 但电子签名与电子认证二者的具体功能 应用范围以及 手段和目的等方面还是存在着显著区别 认证是建立在电子签名这种技术保障之上的织织保障 电子签名着重保护数据电 文的安全 使之不被否认或篡改 假冒 它同时适用于封闭性和开放性的交易网络 是一种技术手段的保证 而电子认证 则主要应用于封闭性和开放性的交易网络 是一种技术手段的保证 而电子认证则主要应用于交易方身份与信用度的确认 它不仅需要一定技术标准 还需要为电子签名提供组织制度上的保障 它主要运用于开放性的交易网络 此外电子签名一 般仅涉及交易双方的关系 而电子认证则以作为第三方的认证机构的活动作为电子认证法律关系的核心 97 CA97 CA的主要职责 的主要职责 CA 的主要职责可简单归结为颁发 更新 作废 归档等五项功能 具体包括 验证并标识证书申请者的身份 确保 CA 用 于签名证书的非对称密钥的质量 确保整个签证过程的安全性 管理证书材料信息 包括公钥证书序列号 CA标识等 确定并检查证书的有效期限 确保证书主体标识的惟一性 发布并维护作废证书表 对整个证书签娄过程做日志记录 以 及身申请人发通知等 98 98 电子认证机构所提供的服务内容 电子认证机构所提供的服务内容 1 制作 签发 管理电子签名认证证书 2 确认签发的电子签名认证证忆的直实性 3 提供电子签名认证证书目录信息 查询服务4 提供电子签名认证证书六态信息查询服务 99 99 国际上对电子认证服务管理的主要模式 国际上对电子认证服务管理的主要模式 三种模式 一是强制性许可制度 如韩国 日本 德国 马来西亚以及我国台 湾和香港 这些国家和地区对认证机构的许可做出了规定 认证机构必须通过了许可才能开展业务 第二类是非强制性的 许可制 经政府认证机构 政府会给很多的优惠 如果不经过认证 则没有优惠 但仍可以运营 如 奥地利 新加坡 像新加坡1997年由国家计算机委员会 NCB 和电子传输网络 NETS 建立的NETTRUST认证中心即是 第三种方式是对完 全依靠市场调节 通过行业自律予以规范 如美国1995年创建的Verisign公司 100 100 目前电子商务认证机构布在的主要问题 目前电子商务认证机构布在的主要问题 一是建设过热 有一定的盲目性 造成重复建设和资源浪费 二是对电子商务认证机构的认识不足 三是低做认证机构运行的难度 缺乏必要的规章制度 四是认证机构对自身的安全 性认识不够 承承担风 险认识不足 五是法律法規 行业规范亟待健全 101 101 电子认证机构的设立应遵守的原则 电子认证机构的设立应遵守的原则 权威性原则 真实性原则 保密性原则 迅捷性原则 经济性原则 102 102 国际间对于外国认证机构和认证证书的承认方式 国际间对于外国认证机构和认证证书的承认方式 1 通过国际条约或双边协定来处理 2 行政核准方式 3 认证担保方式 103 103 我国 电子签名法 第二十一条所规定的电子签名认证证书应当载明的内容 我国 电子签名法 第二十一条所规定的电子签名认证证书应当载明的内容 1 电子认证服务提供者名称 2 证书持有人名称 3 证书序列号 4 证书有效期 5 证书持有人的电子签名验证数据 6 电子认证服务提供者的电子签名 7 国务院信息产业主 管部门规定的其他内容 104 104 电子签名依赖方应当遵守的主要义务 电子签名依赖方应当遵守的主要义务 1 采取合理的步骤核查电子签名的可靠性 2 在电子签名有证书证明时 采 取合理的步骤 3 核查证书的有效性或证书的吊销或撤消 4 遵守对证书的任何限制 105 105 认证机构业务风险的几种情形 认证机构业务风险的几种情形 认证机构的设立是为了防范电子商务中的交易风险 但认证机构本身在从事提供认证服务的业务活动过程中 也承担着很 大的商业和法律风除 首先在于技术上的风险 其次 风险也可能来自认证机构内部 再次 来自外部网络窨的攻击可能 致使认证机构需要承担第三人行为产生的损失 106 106 什么是免责事由 什么是免责事由 免责事由又称为免责条件 是指当事人即使违约也不承担责任的情形 免责事由可分为不可抗力 免责条款和债权人的过错 三种类型 不可抗力 是指不能预见 不能避免并不能克服的客观情况 其中 不可抗力是既可以是自然现象或者自然灾 害 也可以是社会现象 社会异常事件或者政府行为 不可抗力一般是法定的免责条款 免责条款是指当事人在合同中约 定的免除将来可能发生的违约责任的条款 免责条款不得违反法律的强制性规定和社会公共利益 债权人过错是指如果合 同不履行或者不完全履行是由对方即债权人的过错造成的 不履行的一方免除违约责任 这方面最简单的例子如签署者的 计算机配置太低或使用的软件不合适或有缺陷 107 107 我国 电子签名法 规定对电子认证服务采用强制性许可制度的理由 我国 电子签名法 规定对电子认证服务采用强制性许可制度的理由 目前 国际上对电子认证服务的管理大概分为三种模式 一是 强制性许可制度 二是 非强制性许可制 三是 对完全依 靠市场调节 通过行业自律予以规范 我国规定了采用强制性许可制度 因为认证机构的管理关系到整个电子交易的公正 性和安全性 应加强政府的主导作用 由于我国电子认证机构还不具备靠市场引导的行业自律的条件 通过政府核准的认 证机构准入条件比较高 其颁布的证书具有较高的公信力 108 108 电子认证服务提供者的义务体系 电子认证服务提供者的义务体系 审查义务 提供的证书信息真实 准确 完整的义务 正确及时发放的义务 安全保密义务 业务规则说明和告之义务 及时处理业务义务 112 SET112 SET协议规定的工作流程 协议规定的工作流程 1 用户向商家发送购货单和一份经过签名 加密的信托书 书中的信用卡号是经过加密的 商家无从得知 2 商家把信 托书传送到收单银行 收单银行可以解密信用卡号 并通过认证来验证签名 3 收单银行向发卡银行查问 确认用户信 用卡是否属实 4 发卡银行认可并签证该笔交易 5 收单银行认可商家并签证此交易 6 商家向用户传送货物和收据 7 交易成功 商家向收单银行索款 8 收单银行按合同将货款划给商家 9 发卡银行向用户定期寄去信用卡消费账单 113 113 国外电子支付立法状况 国外电子支付立法状况 美国 电子资金划拨法 统一商法典 第 4A 编 UCC 4A 编 欧盟 在成员国建立统一电子货币法律制度的框架 国际组织方面 联合国标准化组织 ISO 银行业委员会的电子资金划拨 标准术语 国际商会负责电子商务工程的工作 小组 电子贸易和结算规则 114 114 国内电子支付立法状况并评价 国内电子支付立法状况并评价 中国人民银行 中国金融IC卡规范 中国金融IC卡应用规范 及与之相配合的POS设备规范 银行卡管理办法 国家金卡工程协调领导小组 全国IC 卡应用发展规划 IC 卡管理条例 集成电路卡注册管理办法 IC 卡通 用技术规范 有关部门对相关法律的修改和制定 如在新 合同法 中对电子合同的法律效力问题的规定 在新 刑法 中对破坏计算机系统安全相关犯罪的规定等 电子签名法 的出台 评价 偏重于IC卡的规范 侧重于对金融秩序的监 管 相关规定主要集中在消费业务方面 对大额资金划拨缺乏规定 就法律效力而言 以上多数属于部门规章 法律层次 不高 一些重要的法律规范仍然缺位 115 115 以以EFTPOSEFTPOS系统为例的小额电子资金划拨的当事人及其法律关系 系统为例的小额电子资金划拨的当事人及其法律关系 1 持卡人 消费者 与发卡银行之间的关系 2 持卡人与零售商之间的关系3 零售商与零售商收款银行之间的关系 4 发卡银行与零售商收款银行之间的关系 5 零售商收款银行与零售商开户银行之间的关系 6 零售商收款银行与数据处 理者之间 数据处理者与结算登记公司之间的关系 116 116 小额电子资金划拨活动调整的一般准则 小额电子资金划拨活动调整的一般准则 事前明示 事前授权 交付记录 及时纠错 消费者的限额责任 金融机构的全额责任 意外损失由金融机构负担 117 117 大额电子资金划拨法律问题的一般规则 大额电子资金划拨法律问题的一般规则 1 支付指令指向的银行对未经其接受的指令 不负担义务 一旦接受支付指令 则对其结果负有义务 2 就无权交易所造成的损害 如果银行对支付令的确认已经使用了交易上合理的安全手段 则客户对该夫权交易要负责任 3 因延误资金入账所造成损失的赔偿范围 仅限于资金传输费用 因不适当处理发生的附加费用以及利息 对损失产生的 结果不负责任 即结果损害除外 4 划拨未完成时 付款银行原则上对划拨委托人负有连利息返还划拨资金的义务 118 118 电子货币的特点 电子货币的特点 1 形态上 基本形式是电子数据形式 具体形式困处理媒体不同而不同 2 技术上 电子货币是技术发展的产物 其发行 流通等各环节均离不开技术的支持 3 传递上 电子货币因存在 形式的变化和技术的支撑 可在较短的时间内进行远距离的传递 4 发行上 目前电子货币发行人的范围比传统货币更为广泛 既可以是金融机构 银行 也可以是普通公司 5 结算上 与传统货币的一次结算即完成款项的回收不同 电子货币一般需要二次结算才能实现款项的最终回收 120 120 电子货币的法律性质 电子货币的法律性质 1 信用卡和电子支票类的电子货币仅是传统货币的新型支付方式 并不是一种等价物 更是严格意义上的货币 电子现金 代表一定价值 初步具备货币的特征 2 电子现金不满足成为货币的以下条件 被广泛支接受为一种价格尽度和交换中介 不依赖于银行或发行机构信用的用于清偿债务的最终物段 具有完全的可兑换性 本身能够成为价值的保存手段 完全的 不特定物 支付具有匿名性 3 目前使用中电子现金的价格必须以既有货币为基础 仅仅是既有货币电子化的产物 且根 据货币法定原则 电子货币要成为独立的通货形式 必欧洲共同必须得到国家立法的明示许可 因此 电子货币目前不具 备货币的法律性质 121 121 目前国内外对于电子货币发行主体问题的一般做法 目前国内外对于电子货币发行主体问题的一般做法 欧洲大陆国家一般主张电子货币的发行应包含在现行金融机构的业务中 发行主体仅限于金融监管的对象 而美国和英国 的电子货币的发行主体主面并未进行限制 民间机构反而是新型电子货币开发的主力机构 在我国根据1996年实行的 信 用卡业务管理办法 只有中国人民银行或国务院限行业监管机构批准的金融机构 才有权发行电子货币 其他金融机构在 获得批准后 要接受国务院银行业监管机构的监督管理 122 122 电子货币金融监管问题 电子货币金融监管问题 发行主体对资金的管理问题 1 分业管理 2 保证发行对等资金的安全 国家对电子货币的监管问题 目前欧美国家对电子 货币的监管有两种方式 1在中央政府有关部门建立一个专门的工作小组 2继续由现有监管部门修改不适应的原有规则 同时制定新的规则和标准 目前 监管者普遍关注册的监管问题是为电子货币系统提供一个安全的环境 监管的出发点是 以保护消费者的利益为主 123 123 网上银行的设立主体资格问题 网上银行的设立主体资格问题 全新设立的网上虚拟银行的设立许可 首先该银行应当符合我国 商业银行法 规定的商业银行设立条件 从投资 设立 主体资格来看 各国目前的做法也不一致 我国目前关于这方面的规定主要是香港特别行政区的 虚拟银行认可规则 对网上虚拟银行的设立采取了比较谨慎的态度 将维护交易安全作为网上虚拟银行设立规范的基本原则 原有传统形式的 银行利用互联网开展网上金融业务的许可 根据修改后的 商业银行法 第24条的规定 商业银行调整业务范围应当经过 国务院银行业监督管理机构的批准 因此该问题的核心是传统形式的银行利用互联网开展网上金融业务是否属于银行业务 范围的调整 目前这方面的规定还是空白 124 124 网上银行对客户所负的三大义务 网上银行对客户所负的三大义务 预先声明的义务 保密的义务 执行的义务 12126 6 电子商务税收中性原则 电子商务税收中性原则 税收中性原则指对通过电子商务达成的交易与其他形式的交易在征税方面要一视同仁 反对开征任何形式的新税或附加 税 以免妨碍电子商务的发展 127 127 电子商务环境下国际避税加剧的原因 电子商务环境下国际避税加剧的原因 税收征管 稽查和审计难以操作 商品 劳务 特许权难以界定 常设机构 固定基地等位置难以确定 跨国电子商务的 某些交易不需经过海关出入境 跨国电子商务的和电子支付的不易被监督性 128 128 如何建立和完善我国电子商务税收法律制度 如何建立和完善我国电子商务税收法律制度 1 借鉴国外经验 确立税收基本原则 可借鉴的原则有 公平原则 中性原则 适当的税收优惠原则 居民税收管辖权和来源地税收管辖权并重原则 税收效率原则 2完善我国现有税收法 律制度 3加快实施电子征税 完善税收征管制度 4加强国际合作 129 129 电子商务对税收管辖权的影响 电子商务对税收管辖权的影响 对属人性质税收管辖权的挑战 对来源地税收管辖权的挑战 130 130 电子商务对传统税法基本原则的影响 电子商务对传统税法基本原则的影响 传统税法的基本原则主要是法定原则 公平原则和效率原则 在网络环境下 此三项原则均面临挑战 法定原则指 有税 必有法 无法不成税 但目前国际上除美国真正做到了网络税收立法先行以外 其他国家尚未进行网络税收立法 如此 一来对网络交易征税就缺乏法律依据 税收公平原则要求税收负担必须在依法负有纳税义务的主全体之间进行公平分配 但电子商务的虚拟留易则标税收负担必须在依法负有纳税义务的主体与电子商务主体之间税负不公 造成税收公平原则的 失衡 效率是指应以最少征税成本和对经济发展最低程序的妨碍作为征征税的普遍准则 由于电子商务中居民身份难以确 定 税收征管成本和执行费用加大 也使得税收效率原则无从谈起 131 131 电子商务对税法基本要素的影响 电子商务对税法基本要素的影响 纳税主体难以确认 征税客体定性无明确法律依据 纳税期限难以界定 纳税地点确认原则适用困难 132 132 电子商务对税管理制度的挑战 电子商务对税管理制度的挑战 1 税务登记 电子商务环境下 任何人无需通过工商部门登记就可能与网上交易 如何对电子商务企业进行登记管理是电 子商务税收面临的首要问题 2账簿和凭证管理 首先 随着电子商务的发展 企业之间可以通过互联网实现无纸化交易 税收审计稽查失去了最直接的实物对象 同时引发了电子票据和账簿的合法性总是其次 电子凭证可以轻易地修改而不留 任何线索 痕迹 在传输过程中广泛的采取了加密技术 税务机关对企业的经营交易状况难以跟踪追查 税收征管失去了 可靠的审计基础 3 纳税申报 传统报税方式不能满足电子商务的需求 电子报税将是电子商务纳税申报的主要式方 我 国 税收征管法 对电子申报的合法性进行了确认 电子签名法 也确认了电子签名的法律效力 但还需对 票据法 中关于通过网络传输的电子发票的法律效力给予认定 133 133 哪些服务器可视为常设机构 哪些服务器可视为常设机构 目前国际上对服务器比较一致的认定为 第一 只作为广告或者提供信息的服务器不构成常设机构 视为与仓库 产品展 示地类似的非营业性质的常设机构 第二 既提供信息 又接受定货的服务器可以视为常设机构 视为营业性的常设机构 第三 完全自主独立的服务器应视为设立在该服务器所在国的常设机构 完全独立的服务器指的是既提供信息 接受订货 又能提供信息化 数字化商品的服务器 134 134 比特税的征税理由 比特税的征税理由 第一 信息时代经济模式的改变要求税收基础的转换 对 字节 征税最直接和最符合逻辑的 第二字节税是对信息传输 征税 较之传统的对价格征税的模式 意味着征税环节的根本改变 这符合信息流的本质 第三 字节税能够切实减少网 络信息污染和拥挤 135 135 常设机构的判定标准 常设机构的判定标准 一是有一个受企业支配的营业场所或设施的存在 即存在一个 经营场所 二是这个经营场所具有 固定 性 三是企 业通过这个固定的场所开展