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第三讲 法理学第一章 法的本体（一）历年分值单项选择题多项选择题不定项选择题案例分析题与论述题总计2010年712425482009年712425482008年710425462007年710425462006年71223556按内容统计法的本体法的运行法的演进法与社会论述题总计2010年1560225482009年872625482008年1162225462007年852625462006年86073556命题基本规律：卷一分值在20分左右，卷四可能会出现大题。卷一分析：考查重点在法的本体和法的运行两大部分上，题目类型以应用型题目为主，重点考查理解和运用而不是单纯的记忆。卷四分析：加强了法理学与部门法的结合，增加了难度。第1节 法的概念一、法的概念的争议两种基本立场：法实证主义者和非法实证主义者争论的中心：法与道德的关系法实证主义者认为定义法的概念时，不需要包含道德要素，法与道德是分离的非法实证主义者认为定义法的概念时，道德要素被包含在内，法与道德是相互联结的（一）法实证主义者认为在“实际上是怎样的法（实然）”与“应该是怎样的法（应然）”之间，不存在概念上的必然联系。以权威性制定和社会实效两个要素来定义法的概念。分为两大类1、以社会实效性为首要定义要素所谓首要定义要素，就是说该要素相对于另一个定义要素更加重要的法的概念，主要代表：法的社会学、法现实主义2、以权威性制定为首要定义要素的法的概念，主要代表：分析主义法学（二）非实证主义者他们以内容正确性作为法的概念的一个必要定义要素该要素对定义法是必不可少的，但并不排除其他定义要素。分为两大类：1、以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素，其代表是传统的自然法理论。2、以内容正确性与权威性制定、社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素二、马克思主义关于法的本质的基本观点法的本质正式性、阶级性、物质制约性（一）正式性（官方性、国家性）体现在：1、形成方式2、实施方式3、实现形式（二）阶级性1、法所体现的统治阶级的意志，是统治阶级的整体意志、共同意志2、在一定情况下，法不仅反映统治阶级的意志，而且同时反映被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望。3、法体现统治阶级的意志，但并不是说统治阶级的意志均体现为法（例如本阶级政党的纲领）4、法主要体现统治阶级的意志，同时也反映一部分社会大众的意志。（回答了为什么资本主义法律会保障劳动者权利）（三）物质制约性(最根本本质）1、法的内容并非只受物质生活条件的制约，还有其他因素（政治、文化、宗教等）但物质生活条件是最根本、起决定性作用的。2、法的内容并非每时每刻都与物质生活条件保持一致，法的内容常常会落后于社会物质生活条件。3、法并非只是被动地接受物质生活条件的制约，法也会对物质生活条件产生反作用。三、“国法”及其外延国法：特定国家现行有效的法外延：1、成文法：国家专门机关（立法机关）制定的法2、判例法：法院或法官在判决中创制的规则3、不成文法：国家通过一定方式认可的习惯法4、其他执行国法职能得法：如教会法四、法的特征（一）法是调整人的行为的一种社会规范法作为社会规范不同于自然法则和技术规范社会规范调整人与人之间的关系自然法则物与物之间的关系技术规范人与物之间的关系法不同于其他社会规范法法律形成于公共权力机构，并具有特殊强制性其他社会规范（习惯、道德、宗教、政策等）不是，往往是自发形成（二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范1、法由公共权力机构形成。这是区别于其他社会规范的标志之一2、法的形成方式：（1）制定（2）认可： （三）法是具有普遍性的社会规范1、普遍有效性（注意选择题）2、普遍地平等对待性3、普遍一致性（四）法是以权利义务为内容的社会规范法既强调权利也强调义务，而道德、宗教等规范只强调义务（五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实施的社会规范例：法与其他社会规范的最主要区别是：A、是否认为形成B、是否由国家强制力保证实施C、是否以权利、义务为主要内容D、是否具有普遍性答案：B（六）法具有可诉性注意：法的可诉性只是一种可能性。即并非所有的实定法都具有可诉性。比如我国的宪法5、 法的作用 （一）法的作用 法的作用的特点：1、法由社会生产方式所决定的同时，也具有相对独立性2、法的作用直接表现为国家权力的行使3、法的作用本质上是社会自身力量的体现（二）法的作用的分类（重点）： 1、规范作用。包括： 确定的指引（应当、必须）（1）指引作用 不确定的指引（可以，有权）（2）评价作用（3）预测作用（4）教育作用（5）强制作用（对象是违法者）2、社会作用。（三个领域两个方向）：社会经济生活、政治生活、思想文化生活（1）政治职能（阶级统治的职能）（2）社会职能（执行社会公共事务的职能）（三）法的作用的有限性1、法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要创造或改变社会2、法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约3、法律规范和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系（如人们的情感关系、友谊关系）不适宜用法律来调整，法律就不应涉足其中。4、法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。第二节 法的价值一、概念与特点概念： 特点：1、法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本体这一关系得以存在的。法律无论其内容和目的，必须符合人的需要，这是法的价值存在的基础。2、法的价值表明了法对于人具有正面意义。3、法的价值要求法律研究不能以现行的实在法为限，还必须采用价值分析、价值判断事实判断和价值判断的区别：（1）事实判断是实然判断，判断“实际是什么”；价值判断是应然判断，判断“应当是什么”。（2）事实判断具有客观性，价值判断具有主观性的方法，来探寻什么样的法律才是最符合人的需要这一问题。二、法的价值的种类（一）秩序（社会秩序）是法的基础价值，因为：1、任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成2、秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。3、秩序是法和其他价值的实现基础。4、秩序还必须接受自由、正义的规制。如果秩序是以牺牲人们的自由、平等为代价的，那么这种秩序就不是可欲的秩序（二）自由1、自由是法律最本质的价值：法律必须体现自由、保障自由；法以自由为最高的价值目标。2、自由在法德价值中的地位表现在：（1）它是评价法律进步与否的标准（2）它体现了人性最深刻的需要3、自由必须是法律限度内的自由，自由要受到法律的限制。法律限制自由的目的仍然是为了保障自由。（三）正义1、正义是法的基本标准。只有符合正义的法律才是真正的法律。2、正义是法的评价体系。用以衡量法律是“良法”还是“恶法”。3、正义级大地推动着法律的进化。表现在（1）正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心。（2）正义促进了法律地位的提高。（3）正义推动了法律内部结构的完善（4）正义提高了法律的实效例：根据报道，我国要研究进一步深化户籍制度改革的意见，取消农业、非农业户口的界限，探索建立城乡统一的户口登记管理制度。这一改革最主要体现了哪一法的价值？A、效率 B、正义 C、秩序 D安全答案：B解析：体现了平等和人权保障三、法的价值冲突及其解决1、冲突类型个人与个人之间、共同体与共同体之间、个人与共同体之间2、解决价值冲突的原则：（重要）（1）价值位阶原则。基本价值（自由正义秩序）非基本价值（效率、利益等）（2）个案平衡原则（3）比例原则例：我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。”该条文中关于法律价值的冲突适用的原则是：（ ）A、个案平衡原则 B、比例原则 C、价值位阶原则 D、基本权利优先原则答案：A解析：公民的自由和国家社会集体他人的自由属于同一价值位阶第三节 法的要素 法律是由法律规范组成的，法律规范被区分为法律规则与法律原则。法律权利与法律义务是由法律规范规定或指示的。一、法律规则 （一）法律规则概念（二）法律规则的结构“三要素说”：假定条件、行为模式、法律后果 1、假定条件：适用该规则的条件和情况（时间、空间、对象、环境） 2、行为模式：（1）可为模式，规定人们可以干什么（权力行为模式）（2）应为模式，规定人们应当干什么（义务行为模式）（3）勿为模式，规定人们不得干什么（义务行为模式）3、法律后果：（1）合法后果（2）违法后果例：刑法第397条规定：国家机关工作人员（假定条件）滥用职权或者玩忽职守，致使公共财物、国家和人民利益遭受重大损失的（行为模式），处3年以下有期徒刑或者拘役（法律后果）。（三）法律规则与法律条文的关系1、法律条文分为：（1）规范性法律条文（2）非规范性法律条文2、法律条文是法律规则的表现形式一般来说，一个法律条文表述一个法律规则，但存在例外：（1）一个规范性法律文件中的多个条纹表述一个规则（2）多个规范性法律文件中的多个条文表述一个规则（3）一个法律条文表述多个法律规则（4）一个法律条文表述一个法律规则的若干个要素（四）法律规则的分类（重要）1、根据法律规则内容的不同，分为授权性规则与义务性规则授权性规则： 义务性规则：分为：（1）命令型规则 （2）禁止性规则2、根据法律规则内容确定性程度的不同，分为（1）确定性规则（2）委任性规则（3）准用性规则3、根据法律规则对人们行为规定和限定的范围和程度不同，分为（1）强行性规则（2）任意性规则注意：义务性规则都是强行性规则 授权性规则 职权性规则强行性规则 权利性规则任意性规则例：全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法第53条规定：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本法可以制定选举实施细则，报全国人民代表大会常务委员会备案。这一规则属于：授权性规则（职权性规则）、委任性规则、强行性规则（不可放弃）二、法律原则（一）含义（二）分类（重要）1、按照法律原则产生的基础不同，分为公理性原则：是由法律原理构成的原则，是所有国家、所有时期都普遍适用的法律原则。例：平等、诚实信用、等价有偿等政策性原则：一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则。例：计划生育2、根据法律原则对人的行为及其条件的覆盖面的宽窄和适用范围的大小，分为基本原则具体原则3、根据法律原则涉及的内容和问题的不同，分为实体性原则：实体法中的规定程序性原则：程序法中的规定例：我国宪法第5条规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。这一条文表述的法律原则属于下列哪些原则：政策性原则、基本原则、实体性原则（三）法律规则与法律原则的区别1、在内容上：法律规则：明确、具体法律原则：笼统、模糊2、在适用范围上法律规则：只适用于某一类型的行为法律原则：某一类行为、某一法律部门甚至整个法律体系3、在适用方式上（重要）法律规则：全有或全无。即对于特定案件，要么适用要么不适用法律原则：可以有也可以无。对于特定案件，可以适用也可以不适用（自由裁量）（四）法律原则的适用条件1、穷尽法律规则，方得适用法律原则。2、有规则的情况下，只有为了个案正义，才能抛弃规则适用原则。即如果适用规则将产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，法官就可以舍弃法律规则而直接适用法律原则（恶法非法）3、适用原则必须有更强的理由。即适用法律原则必须提出比适用法律规则的更强的理由。三、权利与义务（一）概念1、法律权利特点：法律性、自主性、利益性、与义务的关联性2、法律义务包括：作为义务（积极义务）和不作为义务（消极义务）特点：应然性、强制性（二）分类1、根据根本法与普通法规定的不同，分为基本权利义务（宪法）与普通权利义务（普通法律）2、根据相对应的主体范围的不同，分为绝对权利义务（对世，如物权）与相对权利义务（对人，如债权）3、根据权利义务主体的性质不同，分为个人权利义务、集体权利义务、国家权利义务（三）权利和义务的相互联系1、从结构上看，两者紧密联系、不可分割2、从数量上看，两者的总量是相等的。3、从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。4、从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。等级特权社会遵循义务本位民主法治社会遵循权利本位，义务设定的目的是为了保障权利的实现（权力和义务有主次关系）第四节 法的渊源一、概念1、法的渊源的含义2、分类法的正式渊源法的非正式渊源法的渊源的适用原则：（补充内容）1、没有正式渊源，才能适用非正式渊源2、有正式渊源的时候，只能在正式渊源不能为所需要解决的法律问题提供明确答案的情况下才能适用非正式渊源。包括：（1）适用某种正式渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突（2）一项正式渊源可能会产生出两种以上解释的模棱两可性和不确定性。二、当代中国法的渊源（简单先为了解，单独讲立法法）1、正式渊源（1）宪法。（2）法律：（狭义）分为：基本法律（全国人大制定和修改的） 其他法律（全国人大常委会制定和修改的）全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等也属法律（3）行政法规：国务院所指定的规范性文件（4）地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件（5）特别行政区的法律（6）我国所缔结或参加的国际条约、国际惯例效力原则（立法法）特别注意：（1）、国际条约、国际惯例成为法的渊源的前提是缔结或参加（2）、规章不属于法的正式渊源（3）、司法解释属于法的正式渊源2、非正式渊源（1）习惯（2）判例（3）政策第五节 法律部门与法律体系一、法律部门（一）含义（二）划分法律部门的主要标准：调整对象、调整方法（三）公法、私法和社会法公法：国家公民私法：私人私人社会法（法律社会化的产物）：国家与公民之间和私人与私人之间。如社会保障法（四）当代中国的法律部门：七大类宪法部门、行政法部门、刑法部门、诉讼法与非诉讼程序法部门、民商法部门、经济法部门和社会法部门注意：法律部门与规范性法律文件的关系1、一个法律部门必然包含多个规范性法律文件2、一个规范性法律文件可能属于多个部门。（法条）二、法律体系概念：注意：1、法律体系是部门法体系，是由法律部门组成的2、法律体系是国内法体系，不包括国际法3、法律体系是现行法体系。（不包括失效的法和尚未生效的法）4、一国之内的法律体系是统一的，而无论是否存在不同社会制度、不同法系的法（香港特别行政区基本法属于中国法律体系）。所以我国存在多个法律体系的说法是错误的。第六节 法的效力一、概念分为：规范性法律文件和非规范性法律文件二、法的效力的根据（来源）：法律、道德、社会三、法的效力范围：对人、对事、空间、时间四、法对人的效力1、属人主义2、属地主义 注意：属地主义是对人的效力，而非空间效力。强调的是对在什么地方的人的适用3、保护主义4、混合主义五、法的空间效力注意：1、包括本国驻外使馆、在外船舶及飞机2、并不是所有的规范性法律文件的效力都及于全国（香港特别行政区基本法）六、法的时间效力1、生效时间：三种2、失效时间：两类（1）明示的废止（2）默示的废止：新法优于就法（不同的法），后法优于前法（相同的法）3、法的朔及力原则：以不朔及为原则、有利朔及为例外 部分法律有朔及力第七节 法律关系一、概念和特点二、种类1、调整性法律关系（合法行为） 保护性法律关系（违法行为）2、纵向（隶属）的法律关系：法律主体地位上的不平等（行政管理） 横向（平权）的法律关系：法律主体地位平等3、单向（单务）法律关系：权利人仅有权利，义务人仅履行义务。 双向（双务）法律关系：双方法律主体之间互负权利义务。 多向（多边）法律关系：三个或三个以上相关法律关系的复合体。4、第一性法律关系（主法律关系）：人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系第二性法律关系（从法律关系）：从属地位如：（1）调整性法律关系第一性 保护性法律关系第二性 （2）实体性法律关系第一性 程序性法律关系第二性三、法律关系主体（一）含义和种类包括：公民（自然人） 机构和组织（法人）：包括公法人和私法人强调：中国的国家机关和组织，可以是公法人，也可以是私法人。如：法院买桌椅 国家（二）权利能力和行为能力1、权利能力分为：一般权利能力 特殊权利能力2、行为能力（1）判断标准：能否认识自己行为的性质、意义和后果（年龄） 能否控制自己的行为并对自己的行为负责（精神）分为：权利行为能力、义务行为能力、责任行为能力完全行为能力限制行为能力无行为能力人民法1、18周岁以上2、16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的1、10周岁以上18周岁以下2、不能完全辨认自己行为的精神病人1、不满