行政法学论文行政法论文：论行政给付的范围.doc

行政法学论文行政法论文：论行政给付的范围摘要：行政给付的范围是研究行政给付的前提和重要方面,我国学界目前对于行政给付的研究还停留在一个非常有限的范围内,因此行政给付到底包括哪些内容,行政给付的范围在哪里,这个问题没有结合我国实际弄清楚。本文通过分析认为行政给付的范围主要包括:基础保障给付、服务主张给付和公平发展给付三个方面,以期厘清行政给付的范围。 关键词：行政给付 基础保障给付 服务主张给付 公平发展给付一、学界对行政给付范围的研究成果 (一)行政给付的概念 给付行政是发源与德国的一个概念,福斯多夫1938年发表了当成是服务主题的行政一文,在该文中他提出了生存照顾的概念,给付行政的概念也随之产生了。福氏认为要定义行政给付的概念须从两个方面入手:一是服务关系之“双方性”,二是个人对这种关系的依赖性。行政给付国内研究的并不多,关于行政给付的专著更是少之又少,大多数著作没有进行深入的论述与研究。对于行政给付的概念,很多学者都有一种“深入下去的惰性”。 综合学者们的观点,关于行政给付的概念主要有狭义、中义与广义三种观点。狭义的观点认为行政给付即行政物质帮助指行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力等情况下,依照有关法律法规的规定,赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。这种观点也是目前行政法学界的通说,我国行政法学界对行政给付的研究主要是从狭义的观点出发的。中义的观点认为行政给付包括供给行政、社会保障行政、财政资助行政,同样持中义观点的还有姜明安教授、崔卓兰教授等。广义观点包含的行政给付的内容十分广泛,除了包含以上狭义和中义的观点以外将国际法等的要求与国内行政给付结合,认为行政给付已经超出了生存照顾的范围,涉及到政治、经济科技等各个方面,给付行政的发展已经对传统的法律保留、社会国家等原则提出了挑战,并且认为国家的某些行政行为已经是“发展”照顾、“享受照顾”甚至“侵略”照顾。 (二)行政给付的范围 从上面学者们关于行政给付的概念可以看出,在行政给付的具体范围上学者们存在较大的分歧,确切的说是对于给付行政下的行政给付存在认识上的本质区别。从具体的行政给付的范围来看,国内学者主要还是集中在狭义的行政给付定义的范围内。综合国内各学者关于行政给付内容的论述,这里列出一些有代表性的观点: 第一,抚恤金。如发给牺牲、警察以及国家公务员家属的抚恤金,发给残疾军人的抚恤金。 第二,特定人员退休金。如由民政部门管理的军队离退休干部的离休金、退休金。 第三,社会救济金、福利金。如发给五保户的救济金、贫困户的救济金;对福利院、生活无着人员的救助站等社会福利机构的经费资助等。 第四,发给灾民的生活救济费和救助物资,安置、抢救、转移灾民而支出的费用和物资等。 第五,社会保险金。如失业保险、医疗保险、养老保险等。 从上面学界所持之通说来看,目前对于行政给付的研究范围还局限于一个十分狭小的范围,与我国目前的实际已经不相符合。从国外的研究来看,行政给付已经超出了我国通说之范围,涉及到国家生活的各个方面,比如日本学者认为行政给付可以分为供给行政、社会保障行政、资金助成行政。 二、行政给付研究存在的问题 (一)行政给付的研究范围过于狭隘 我国学界目前的研究主要建立在“生存照顾”的基础上,已经脱离了我国行政行为的发展。如前文所述,学者们对于行政给付的研究多集中在较低的物质给付的层次上,国内行政法学教材基本上都认为行政给付类似于行政物质帮助,而且往往将其与宪法上规定的物质帮助权联系起来。国外行政法理论的发展已经远远的超出了这个范围。比如,南博方先生在其1985年为日本广播电视大学撰写的教材日本行政法中就将行政给付分为供给行政、社会保障行政、资助行政三个方面,认为提供瓦斯、电力、公共汽车、青少年的保护和培养等都属于行政给付的范畴。但是在我国现行的行政法通说下,以上的内容明显的不属于行政给付的范围。 (二)学者们对于行政给付的研究缺乏热情 在笔者写作本文、收集资料的过程中,发现目前对于行政给付的研究国内学者缺乏热情,这主要体现在以下几个方面: 第一,关于行政给付或者给付行政的文章很少。笔者对二零零六年到二零零九年四年的中国法学、法学研究、中外法学进行了统计,结果是在在四年中中国法学和法学研究没有一篇关于行政给付或者给付行政的论文,在中外法学四年的论文中也只有一篇。由此可以看出行政法学主流学者对给付行政理论并不重视。 第二,在具体的著作内部,将行政许可与行政给付进行比较。一般的著者都将行政许可单独的列为一章进行研究,而对于内容更加丰富的行政给付却鲜有单独列章进行研究的。一般的做法都是在“其他行政行为”这一标题下与其它的作者认为部不重要的行政行为并列进行论述,甚至有的学者在行政法论著中给本没有提到行政给付这样的内容。 第三,在理论上研究上还非常的不成熟。比如有些学者认为行政给付是具体行政行为,作者不敢苟同。另外,行政给付进而在给付行政的理论体系构建上还处于探索的初级阶段,没有形成成熟的理论体系,需要进一步的研究,在这方面的有益探索也很少。 第四,在相关立法和行政法基本理念上存在的不足。比如在立法领域,我国还没有统一的社会救助方面的法律;在城市居民住房问题日益严重的今天,还没有关于住房保障方面的法律。在行政法基本理念上,平衡论依然是主流学说,但是该学说还是传统的行政权力、行为核心论,没有将服务的理念灌输到行政法的基本理论基础中去。 三、行政给付范围的重新确立 几千年来我国并没有建立起法的统治,而更多的是强调人的作用,而忽视法的作用。这就导致传统上对人的主体性认识不足,对个人权利的保护和发展也认识不足。虽然党中央早就提出了“以人为本”的执政理念,但是这一点还远远没有做到。我国的行政给付还是建立在秩序行政的基础之上的,无论是救济金还是困难补助,无论是社会保险还是抚恤金,都只不过是秩序或者干涉行政下保证行政行为行使的工具,而不被强调是公民的一项固有的权利,或者说这些救助的权利色彩还很淡。对行政给付进行更加深入的研究,必须先厘清行政给付的范围。笔者认为行政给付应当包含以下内容: (一)基础保障给付 基础保障给付类似狭义的行政给付,比如各种福利金、救济金、抚恤金等。基础保障给是最基本的行政给付,多数国家都对生存保障给付在宪法和法律上做出了规定,我国在这方面也有很多规定。比如中华人民共和国宪法第四十五条对物质帮助权的规定。这可以看作是公民获得适当合理行政给付的权利基础之一。现有行政法规、法律比如:民政部、人事部、财政部关于国家机关工作人员及离退休人员死亡一次性抚恤金发放办法的通知,人力资源社会保障部、财政部关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法、中华人民共和国残疾人保障法等。需要说明的是,我国虽然在这方面取得了很大的进步,但是仍然有很多可以改进努力的地方。比如目前我国房地产市场非理性增长,住房问题已经变得非常严峻,尤其是在北京上海等一线城市,但是到目前为止我国还没有关于住房保障方面的法律出台。 (二)服务助长给付 服务助长给付建立在生存保障给付的基础上,在公民的基本生活生平得到满足之后,政府就应建立起以服务、鼓励为主要目的和内容的国民服务体系。法律上比如中华人民共和国就业促进法等;从行政行为上来看,比如市政府建设广场绿地公园等休闲娱乐设施的公民生活服务行为,举办投资洽谈会并提供场馆、资金支持的服务行为;又比如为推动企业技术创新和个人发明创造而设立的专门奖金,比如国家最高科学技术奖。以上所举的例子都属于服务助长行政的范畴,服务助长给付的目的在于通过不同的形式促进公民、企业和其他社会组织得到个体利益的最大实现或者生活质量等方面的提高。(三)公平发展给付 公共发展给付注重全社会的“利益权衡”与“总体个人的福祉实现”,它的目的在于从全局上促进共同发展,多数已经脱离了对象具体的给付。它与基础保障给付的区别在于,虽然二者都有全局性、普遍性的特点,但是基础保障给付的侧重点和核心在于满足给付对象的基本要求,主要集中在物质方面。公平发展给付与服务助长给付的区别在于:虽然二者都具有服务的性质,但是公平发展给付一般情况下与具体的给付对象联系较少,多属于有重大公共性质的行政给付行为。比如修建跨省的高速公路、各种国道、建设高速铁路、财政资金在教育和社会保障等领域的转移支付等。公平发展给付的基础性、普遍性体现在它的目的与作用于上,而基础保障给付的基础性、普遍性主要体现在受众与基本发展上。同时在一些新的领域,笔者认为这些新的行政行为也可以划入公平发展给付的范围内,比如出口补贴。 需要说明的是:其一,行政给付是一个不断发展变化的,随着行政法基本理念的变化,现代行政给付的范围都呈现不断扩大的趋势,制度化、常态化、义务化。本文所述之行政给付的范围,以现实的研究水平和现实状况为基础,来确定行政给付的范围并不是要一劳永逸而限制行政给付的范围,只是为了研究需要来给出一个范围。其二,上面三种关于行政给付范围和分类的划分并不是绝对的,三者之间具有相互融合的地方,比如国家对重大科技专项的资金支持一方面这种科研行为将来可能的科技成果转化无疑会服务大众,可以说是服务助长给付的一类,同时这些资金支持将来的受惠主体将是全体国民,在促进公平与发展方面将起到作用。又如在不同的国家,同一种给付行为按照上面的理论划分可能分属两种不同的给付范围,以免费的高等教育为例在我国已经超出了基础保障给付的范围,但是在北欧一些国家确是由法律规定的国家必须履行的义务,从而属于基础保障给付的范围。 注释: 陈新民.公法学札记.中国政法大学出版社.2001年版.第52-53页. 孟鸿志主编.行政法学.北京大学出版社.2002年版.第200-201页. 张正钊主编.行政法与行政诉讼法.人民出版社.2007年版.第166-167页. 姜明安主编.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社、高等教育出版社.2005年版.第271272页. 崔卓兰主编.新编行政法学.科学出版社.2004年版.第211-212页,第210-212页. 李兴国.超越生存照顾的给付行政论行政给付的发展及对传统行