司法潜规则透析.pdf

潜规则一词为人们耳熟能详 人们在谴责它的同 时 又心照不宣地遵守 潜规则自古有之 它之所以能 生生不息 根本原因还是制度上的缺陷 在司法活动 中 同样存在潜规则 我们称之为司法潜规则 司法制 度的不完善使得司法潜规则对司法活动产生着巨大 的负面影响 为落实最高人民法院 关于加强人民法 院审判公开工作的若干意见 提出的建设公正 高效 权威的社会主义司法制度的工作目标 笔者认为 剖 析司法实践中存在的潜规则 建立科学的显制度是当 前推进审判公开的一大要务 一 司法潜规则对司法的影响 潜规则一词最先由吴思提出 他认为 历史上 中 国社会在正式规定的各种制度之外 在种种明文规定 的背后 实际存在着一个不成文的又获得广泛认可的 规矩 一种可以称为内部章程的东西 恰恰是这种东 西 而不是冠冕堂皇的正式规定 支配着现实生活的 运行 虽然潜规则一词由吴思概括而来 但在我国 古代也有类似的表述 如明清时的典籍上叫 陋规 或 常例 不过主要是指官场上的送礼之风 所谓陋 规 实际上就是不成文的官场办事规则 明清时期学 者在 规 前加上 陋 字 就证明被称为 陋规 的东西 不再是显规则的 规 了 和今天的潜规则一词相近 古代的 陋规 常例 也好 当代的潜规则也罢 都说 明一个问题 在现实中存在大量虽然没有明文规定 但却又是约定俗成 在实际生活中起作用的 人们必 须 遵循 的一种规则 这就是潜规则 潜规则是相对 于显规则 或制度 而言的 更通俗地说 潜规则是隐 藏在制度后面的另一套约定俗成的 无文字形态的规 则 所谓司法潜规则是指在司法机关内部通行或者 认可的但未向外界公布的办案规则与程序 之所以称 其为规则 是因为其在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼 规程有着同等的效力和功能 甚至有时成为办案的首 选规则 之所以称之为潜规则 是因为这些办案规则 与程序未经有权机关正式颁布 外界既无法查阅也无 从知晓 或者说是潜伏在法律的规则体系之下 往往 很难摆在桌面上面对公众 司法潜规则的特征是 首 先 潜规则是背离了正式制度的 它侵犯了主流意识 或显制度所维护的利益 不是司法活动应该遵循的规 则 国家法或正式规则符合国家正统意识形态的要 求 是被 大写 的成文的显规则 具有完全的正当性 和合法性 而潜规则恰恰与国家主流意识形态相背 离 是不成文的潜在的另类规则 在面对合法与否的 追问时 潜规则总是显得底气不足 态度暖昧 根本无 法作出理直气壮的回答 其次 潜规则是以隐蔽方式 存在的 它至少是不能对当事人开诚布公的 有时当 事人对隐蔽形式本身也有明确的认可但必须屈服的 一些隐性做法 是 没有通过正式的立法途径确认为 法律的行为规范 其内容与现实中的法律可能相冲突 也可能不一致 再次 潜规则是一种 擦边球 式的 司法潜规则透析 陈建贞董国庆 摘要 司法活动中存在潜规则 容易产生司法不公 降低司法效率 贬损司法权威 要建立公正 高效 权威的社会主义司法制度 就必须打破这些司法潜规则 建立 审者负其责 的制度 做到审理与 裁判的一致 确立内外沟通的桥梁制度 裁判文书公开制度 并将合议庭少数意见在裁判文书中公 开 确保新闻媒体报道的畅通 保障民众的知情权 这样既能强化法官的责任意识 又可使正义以民众 看得见的方式实现 提高民众对司法权威的认同感 关键词 潜规则 信息 公开 认同 作者简介 陈建贞 女 1 9 7 8年出生 湖南涟源人 浙江省余姚市人民法院刑庭法官 法学硕士 董国庆 男 1 9 6 6年出生 江 苏常州人 浙江省高级人民法院研究室法官 法学硕士 2 0 0 8年第2期法治研究 3 7 司法潜规则透析 规则 它在实际运行中更多的还是考虑政治 纪律 利 益以及人情的因素 是从客体化的规则向主体化的 人们利益靠拢的过程 是从显规则中摸索出的一套 打 擦边球 的操作规则 第四 潜规则的表现形式往 往表现为内部文件 如请示 批示 指示 通知 讲话 经验总结 交流看法 惯例等 正所谓 政策高于法 红 头文件又高于政策 领导人的讲话 批示又高于红头 文件 可见 司法潜规则就像一个幽灵 法无正条 却又 深入人心 没有名分 却能登堂入室 位居主导地位 司法潜规则对司法活动的影响主要表现在 1 潜规则是滋生司法腐败和司法不公的介质 潜 规则在实施过程中 往往是处于不公开 不引用的隐 秘状态 在运行过程中往往缺乏必要的监督制度的安 排 这就增加了其实施时人为的随意性 导致司法活 动和程序的异化 在一个不完备的法律市场 双方都 进行贿赂 是诉讼博弈的纳什均衡 而潜规则惯用的 权钱交易 滥用司法等现象极易诱发司法不公甚至导 致司法腐败 2 潜规则是贬损司法权威的表征 司法作为社会 正义的最后一道屏障 应当具有权威性 这是依法治 国的必然要求 司法权威的前提条件是要确立公开 公正的司法 然而 潜规则一方面无法使民众充分了 解司法权力及整个诉讼程序的运作方式 更无法亲眼 目睹实现正义的全过程 不利于社会公众对司法权威 的认同感 3 潜规则是降低司法效率的诱因 潜规则必然 地成为正式规则的对抗力量或起码是腐蚀和消融的 力量 大大增加了资源消耗 从而降低司法的效率 首 先 潜规则产生 错误消耗 因为审判不公开 可能会 招致当事人锲而不舍地上诉 上访甚至缠诉 缠访 这 时司法要予以救济 而每增加一次司法救济就意味着 司法资源的消耗 其次 司法活动中不必要的请示 汇 报 协调 审批等制度无疑也会增加司法资源的消耗 无端地降低了司法效率 二 司法潜规则滋生之土壤 那到底是什么原因促使司法潜规则产生的呢 或 者说其生存的土壤是什么呢 1 上下级法院之间名义上的监督关系 实质上的 领导关系助长了潜规则的滋生 宪法明确上下级法院 之间是审级监督关系 但是 在实践中上下级法院之 间所遵循的依然是行政管理的模式 上级法院的监督 意见变成了对下级法院的指示 下级法院遵照执行 下级法院往往就个案向上级法院请示 上级法院也会 作出明确具体的答复 此类答复既无法律依据且当事 人又不知道 而且现在更多存在的是哪个下级法院和 上级法院关系好 改判和发回重审率就低 这样下级 法院法官为了取得上级法院的 好感 体现好的工作 成绩 不惜研究 揣摸上级法院的指示意见 争取能 达到审判意见上的一致性 致使二审终审的价值大打 折扣 2 司法体制的行政化运作滋生的弊端为潜规则 的渗透开启了方便之门 目前 我国司法体制设置与 行政权有着很大的依赖关系 各级法院由各级人民代 表大会产生并对其负责 司法管辖区与行政区域保持 一致 财政权 人事权由各级政府掌控 法院高度依附 于行政机关 不得不听命于政府 司法活动常常受到 行政权的掣肘 缘于此 司法部门会自觉产生地方保 护主义意识 以为改革开放护航为由 偏袒一方当事 人 对外地当事人起诉的案件不及时立案 裁判结果 明显对外地当事人不利 对外地当事人的胜诉不予执 行或执行不力等 不仅如此 与行政权紧密相连的地 方党委任意干预司法的现象也比较严重 一些地方的 党委在事关本地区局部利益问题上 往往以党委 指 示 来干预法院审判 这些来自外部的指令或多或少 地左右着裁判的正常进行 司法权威在无可奈何中贬 损 行政诉讼案件实行 异地交叉管辖 后 行政机关 败诉率成倍上升 就是一个有力的佐证 3 法院内部不合理的考评机制催生了潜规则 目 前法院内部对法官业绩的考评指标越来越多 许多形 式主义的考核指标明知是不科学的 照样原文转发遵 照执行 如许多法院实行的错案追究制 规定一旦出 现错判 法院内部也会有相应的处理 这本身是对的 可何为错案由谁来认定缺乏科学的程序保障 这样 法官在审理案件时 为了降低案件被改判发回及错判 的可能性 极易向审委会 上级法院寻求救济 把困难 移交给审委会 上级法院 借此可以逃避错误审判的 责任 特别是当碰到有些可能涉及当事人缠诉 信访 等情况时 向审委会汇报和向上级法院请示成为首选 之策 请示 汇报之风盛行 审的不判 判的不审 真 正发生错案了又无法追究 这也是法院内部对法官业 绩的考评很多 而真正错案追究的却又不多的原因 同样的情形在各上级法院考评下级法院的指标和进 行评先的活动中也存在 如将上诉案件的改判率和发 3 8 回重审率绝对化 其结果是诱发了下级法院请示案件 数的上升 4 社会文化传统观念的固有影响 我国是一个具 有浓重儒法伦理传统的国家 更多的是一种亲情伦理 而非市民伦理 上下几千年的历史 农业经济处于支 配地位和强势影响 造就了一个以血缘为纽带或在狭 隘地域圈子里的 熟人社会 人情支配下的感觉和经 验常常成为人们赖以行事的依据 即便是有了矛盾 人民也乐意到村 居 委会 单位或是到长者 领导那 托关系 解决 不习惯用市民社会的法律武器来解决 纠纷 希望 私了 托人解决 会更有利于自己 故 此 在我国无诉 和谐的法律文化向来主张 法与情 谐 情法同在 在司法上强调 执法原情 准情定 谳 这为潜规则在我国人情味甚浓的关系社会中的 施展提供了极为广阔的舞台 一旦案件诉至法院 当 事人马上想到去和法官接近 认为 打官司就是打关 系 谁给钱多谁就赢 这样会使案件朝自己更有利 的方向发展 而法官也是生活在与当事人一样的环境 中 无可避免地受到基层乡土社会本土资源的制约和 影响 打上当地政治 经济 文化 历史 意识的印记 经常会处于两难的境地 无法摆脱这张无形之网的樊 篱 只能有意识 无意识地向其屈服 情大于法 自然 会让司法天平发生倾斜 三 建立科学的显制度是铲除司法潜规则 的保障 最高人民法院 关于加强人民法院审判公开工作 的若干意见 提出依法公开 及时公开 全面公开的基 本原则 并对审判工作中存在的诸多问题作了具体的 规定 笔者认为 要实现审判公开 就必须建立科学的 显制度 使潜规则无处遁形 1 建立内部的 审者负其责 的制度 在现行司法 活动中 通常在下裁判结论之前 所有案件一律由庭 长签发 庭长有权更改案件的处理结果 稍微复杂的 案件 庭长不能或不敢把关的 就由分管院长把关 分 管院长不能定夺的 就提交审委会讨论 审委会的意 见就是案件的裁判意见 而此时审委会的意见可能全 盘否定合议庭或承办法官的意见 重大疑难的案件 本院难以把握或审委会意见分歧较大的 通常会向上 级法院请示 而按照通常的理解 在裁判文书落款部 分署名的法官就是裁判的法官 但在司法实践中 对 批复 决定该案件处理的人 上级法院 审委会 院 庭 长 虽然并不是承办法官 并没有参与案件的实 际审理 却变成了案件最终的 真正的裁判主体 这种 垂帘断案 的方式致使合议庭负责制落空 同时这些 请示 审批都属于审判秘密 当事人既不知道案件的 实际裁判者是谁 又无法提出回避申请 这样难免会 有 暗箱操作 之嫌 如此司法有何公正可言 为了确 保人们看到的裁判者是真正的裁判者 必须建立 审 者负其责 制度 废除庭长审签制和案件请示制度 保 证下级法院的审级独立和二审的审级监督功能 改革 审委会的职能 真正建立合议庭负责制 使人们知道 在裁判文书落款部分署名的法官 即参与审理的法 官 是真正作出裁判的法官 2 建立内外沟通制度 裁判文书公开制度 并 将合议庭少数意见在裁判文书中公开 裁判文书是记 载整个诉讼过程的载体 是人们了解案件相关司法 信息 的载体 也是对法官司法行为和活动的反映 目前裁判文书的制作尚有不足 说理部分过于简单 有的甚至刻意回避分歧 掩盖矛盾 在交待控辩双方 所主张的事实理由和法律依据时 有的内容该叙述的 没有叙述 证据该引用的没有引用 或是对当事人双 方各自所坚持的理由和意见阐述不完整 甚至将当事 人提供的有关法律依据也忽略了 裁判文书的简单使 许多司法 信息 无从得知 裁判文书公开制度的实 行 对没有亲临审判现场的人们来说尤为重要 因为 裁判文书是他们了解司法活动的直接途径 也是他们 评价司法是否公正的重要信息来源 更是案件的司法 信息为外部了解的桥梁 公开裁判文书 还可以防范 外部的人们对案件或司法活动的某种猜忌 使司法从 公开 透明中昭示公正 而裁判文书的公开包括裁判 文书的实质公开即裁判文书内容的公开程度 还包括 形式上的公开即对外公开裁判文书 裁判文书的实质 上公开 包括应该公开诉讼的整个过程 当事人主张 的诉辩意见 提供的证据和质证 辩论中的观点 法庭 调查 法庭辩论 最后陈述及法庭调解 同时还应公开 法庭裁判的观点 过程和理由 这就要求裁判文书说 理充分 而为了实现裁判文书的充分说理 有必要将 合议庭少数意见在裁判文书中公开 否则 合议庭的 评议流于形式 难以形成真正意义上的交锋 将少 数人意见与判决书一道公开 无论是多数意见方还是 少数意见者都得全面审视自己与对方的理由是否充 足 在论证中除了全面阐述自己的观点及其支撑理 由 还有必要对对方的观点及理由进行评论 如中国 国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则允许持不同意见 司法潜规则透析 3 9 的仲裁员在仲裁裁定书上不署名 匈牙利宪法法院 对受理的案件规定要公开少数法官的不同意见 这 样判决的理由就会充分合理 裁判文书的制作也会充 分说理 法律的公正与正义就能被当事人和社会公众 所感知 民众就会切身体会到司法的权威 否则 判决 只能通过国家的强制而产生执行力 就不会有内在的 可信度 公开判决中的不同意见至少可在一定程度 上使辩护人和公众相信 判决不是草率作出的 而且 也可以证实司法独立性 证实智慧 无畏的法官是 公 正无私 的形象 至于裁判文书的公开还应包括形 式上的公开 即对外公开裁判文书 如将裁判文书制 作出版物或网上公开 也可以设立裁判文书的申请查 阅制度 当然涉及国家秘密 当事人隐私等除外 方 便公众查询 有利于司法 信息 的全面公开 3 确保新闻媒体舆论报道的畅通 保障民众的知 情权 新闻的重要功能就是获取各类信息并加以整理 和报道 随着科学技术发展以及计算机网络的普及 新闻报道的传播方式达到了空前的逼真和迅速 民众 足不出户就可及时了解事情过程 仿佛身临其境 媒 体成为民众获取信息 参与各类活动的最主要方式 人大及人大代表对审判机关的依法监督 在一定程度 上也是依赖新闻媒体的报道 新闻被视为除立法 行 政 司法以外的 第四种权力 并不为过 虽然媒体追 求轰动性的本质决定了它必然会对审判的活动进行 深挖细究式的报道 且不管其动机如何 它客观上保 障了民众的知情权 而这也是媒体具有监督作用的机 理 现阶段 新闻报道权和司法权的冲突主要表现在 媒体监督缺乏规范和行业自律 容易出现 媒体审 判 招致民众对审判的误解 而审判机关对新闻报道 权的正当性认识不足 存在抵触情绪 其实新闻媒体 的舆论报道对审判活动既是一种监督 又是一种传 播 民众对案件审理的了解与对审判的监督不可能完 全通过旁听了解 通过新闻媒体的报道 有利于消除 民众对审判活动的神秘感 促进民众对审判的关注和 认同感 最高人民法院院长肖扬2 0 0 6年9月1 2日在 全国法院新闻宣传工作会议上宣布 最高人民法院和 高级人民法院两级新闻发布体制正式建立 并要求具 备条件的中级人民法院和基层人民法院也设立新闻 发言人 有条件的法院已经开始在网上直播庭审 这 些都是落实宪法规定公开审判原则的重要举措 如果 媒体就审判过程的报道和预测对法院判决产生压力 法院没有依照法律的规定作出独立的判决 那也只能 表明法院的独立性尚待加强 因此 在维护审判机关 独立审判的同时 对于审判机关的新闻舆论监督不但 不能弱化反而应当加强 注释 吴思 潜规则 中国历史中的真实游戏 云南人民出版社 2 0 0 0年版 第9 6 1 2 4页 林来梵