论我国民事诉讼中第三人诉讼参加制度_从比较法的视角_.pdf

河南省政法管理干部学院学报2007年第 5期 总第 104期 论我国民事诉讼中第三人诉讼参加制度 从比较法的视角 杨士海 1 欧阳梅 2 1 2 郑州市中级人民法院 河南 郑州 450052 摘 要 有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人构成了我国民事诉讼法上的第三人诉讼参加 制度 然而我国现行法规定的有独立请求权的第三人诉讼参加适用范围狭窄 而无独立请求权第三人诉讼 既有独立参加的性质又有辅助参加的性质 使其诉讼地位及诉讼权利不确定 导致对案外第三人实体权利的 司法救济不周 因此 应重新设计我国民事诉讼法上的第三人诉讼参加制度 关键词 第三人诉讼参加 有独立请求权的第三人 无独立请求权的第三人 独立参加 辅助参加 中图分类号 D925 2 文献标识码 A 文章编号 1008 6951 2007 05 0170 05 我国民事诉讼法第五十六条规定 对当事人 双方争议的诉讼标的 第三人认为有独立请求权的 有权提起诉讼 对当事人双方的诉讼标的 第三人 虽没有独立请求权 但案件处理结果同他有法律上 的利害关系的 可以申请参加诉讼 或者由人民法院 通知他参加诉讼 人民法院判决承担民事责任的第 三人 有当事人的诉讼权利义务 0 从而在立法上确 定了第三人诉讼参加制度 然而由于民事诉讼法规 定得比较原则 导致诉讼实践中第三人如何参加诉 讼缺乏具体的程序规制 从而损害第三人的合法权 益 有鉴于此 本文从比较法的视角 对各国法上第 三人诉讼参加制度进行比较研究 进而指出我国在 修改民事诉讼法时应如何设计第三人诉讼参加制 度 一 第三人诉讼参加的概念及类型 第三人诉讼参加 是指一个诉讼案件提起后 该 诉讼当事人 原 被告 以外的第三人 参加到该诉 讼中来的情形 世界各国民事诉讼法大都确立了第三人诉讼参 加程序并设专章予以规定 但内容和称谓不尽相同 大陆法系国家 如日本 德国 法国的民事诉讼法中 第三人诉讼参加一般分为 主参加 0和 从参加0 相 应的参加人被称为主参加人或独立参加人和从参加 人或辅助参加人 英美法系国家 如美国联邦民事 诉讼规则所规定的诉讼参加分为 权利参加 0 许 可参加0和 引入第三方被告程序0 我国民事诉讼 法没有就诉讼参加设定专门章节 但在当事人章节 中就有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三 人进行了规定 这种立法形式和称谓 基本上师承了 苏联的做法 各国就第三人诉讼参加的具体规定虽不一致 但根据参加人在诉讼上的地位 总体上可分为两大 类型 即独立地位的参加与辅助地位的参加 所谓独立地位的参加 即第三人以自己独立的 诉讼地位参与他人间的诉讼 此类型的参加 第三 人具有独立的诉讼地位 因此 第三人参加后 即成 为该事件新加入的当事人 享有当事人的权利并承 担义务 日本民事诉讼法第 71条规定的独立参加 诉讼和第 75条规定的共同参加诉讼 法国民事诉讼 法第 329 条规定的独立参加 Intervention princu 170 收稿日期 2007 02 10 作者简介 1 杨士海 1965 男 河南信阳人 郑州市中级人民法院副院长 法学硕士 主要从事民商事法律研究和审判工作 2 欧阳 梅 1968 女 湖南株洲人 郑州市中级人民法院审判员 法学硕士 主要从事民商法律研究和审判工作 pale 德国民事诉讼法第 64条规定的主参加诉讼 H auptintervention 美国联邦民事诉讼规则第 14 条规定的被告引入 第三方被告0程序 third party practice 等属于此类第三人诉讼参加 所谓辅助地位的参加 即第三人以辅助当事人 一方而参加他人间的诉讼 这类诉讼参加 第三人 并非以独立的地位而是以辅助当事人中一方的身份 参加诉讼 不是诉讼当事人 不享有当事人的权利 亦不承担当事人的义务 日本民事诉讼法第 64条 规定的辅助参加 法国民事诉讼法第 330条规定的 辅助参加 Intervention accessoire 及德国民事诉讼 法第 66条规定的辅助参加 Nebenintervention 即为 此类第三人诉讼参加 我国有独立请求权的第三人的诉讼参加属于独 立地位的诉讼参加 但其参加范围较大陆法系各国 的独立参加的适用范围要窄 因为我国民事诉讼法 规定的案外第三人只有对当事人双方争议的诉讼标 的有独立请求权 才有权提起参加之诉 而独立参 加 如日本民事诉讼法规定之独立当事人参加 系 主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三 人 或主张诉讼标的全部或一部属于自己权利的第 三人 可以作为当事人参加诉讼 0 即该种参加之理 由不仅仅限于对他人间诉讼的诉讼标的有请求权 因此 若债务人无偿还能力却与对方当事人合谋进 行诉讼或者敷衍进行诉讼而心甘情愿败诉时 债权 人为了保全其权利 阻止债务人败诉 在日本可以提 起独立参加诉讼 成为独立参加人 1 但依我国现 行民事诉讼法的规定 该债权人不能作为有独立请 求权的第三人参加诉讼 至于无独立请求权的第三人 学理上通常将其 与辅助参加归为同类 但实际运用中它们的区别却 很大 无独立请求权的第三人与国外的辅助参加人 有类似之处 即均是案外第三人参加到他人已经开 始的诉讼中去 参加的原因均系参加人对于他人之 间的诉讼具有法律上的利害关系 但从本质上看 它们却存在着极大的区别 这种区别使无独立请求 权的第三人无法归类到辅助参加人中去 其区别主 要表现为 1 国外法上的辅助参加的 辅助 0二字 表明了辅助参加人对当事人的支持意义 其与主当 事人并无对立性的诉讼关系 其与本诉对方的关系 是辅助被参加人与之对抗 我国无独立请求权的第 三人依理论应当支持被参加方当事人进行诉讼 但 因无独立请求权的第三人存在向被参加方当事人或 对方当事人承担实体责任的风险 因此诉讼中往往 出现无独立请求权的第三人与被参加方当事人之间 的诉讼对立 2 诉讼中的地位不同 辅助参加人 在诉讼中始终是参加人的身份 没有当事人的诉讼 地位和权利 法院也不会直接对辅助参加人作出判 决 我国无独立请求权的第三人在诉讼中有当事人 权利 且按法律规定 法院有权直接判决无独立请求 权的第三人承担民事责任 3 辅助参加人受参加 效力的拘束 而我国民事诉讼法上没有参加效力的 规定 参加效力是指 辅助参加人应接受因其参加 诉讼的行为在其与被参加人之间产生的诉讼上的拘 束力 该拘束力是指参加人与被参加人之间彼此不 得在日后的争论中提出如果更充分地进行诉讼就不 会产生那样不当判决为由的主张0 2 参加效力可 以避免日后诉讼的矛盾和诉讼资源的浪费 形成前 述区别的主要原因是我国无独立请求权的第三人兼 具两类诉讼参加人的性质 即既有独立参加的性质 又有辅助参加的性质 当无独立请求权的第三人在 诉讼结束时不承担实体民事责任时 他在诉讼中的 作用也就类似于辅助参加人 一旦无独立请求权的 第三人承担了实体民事责任 那么他又具有独立参 加的特性 因为我国民事诉讼法规定 人民法院判 决承担民事责任的第三人 有当事人的诉讼权利义 务0 二 第三人诉讼参加的方式 从各国或地区民事诉讼法的规定看 第三人诉 讼参加可分为任意的诉讼参加与强制的诉讼参加 所谓任意的诉讼参加 即第三人于他人间的诉 讼 依法律的规定可任意选择是否参与诉讼 如我 国有独立请求权的第三人的诉讼参加 日本民事诉 讼法第 71条规定的独立诉讼参加 所谓强制的诉讼参加 即第三人的诉讼参加 并 非出于第三人的意愿 而是受诉讼当事人或法院的 强制而诉讼参加的情形 从各国的法律规定看 辅 助当事人参加和共同诉讼人参加 既可自己申请加 入 又受法院或当事人的 通知0或 告知0而必须参 加诉讼 故从广义上来讲 这两类诉讼参加均受强制 参加的约束 应属于强制参加的情形 在强制诉讼参加的方式上 又可分为被法院强 制参加诉讼和被当事人强制参加诉讼两种做法 前 者指第三人是受法院通知而必须参加诉讼 后者指 第三人是由在系属的当事人通过告知参加的方式或 申请传唤的方式被引入诉讼 民事诉讼采当事人主 义模式的国家的普遍做法是强制参加由在系属当事 人提起 因为根据当事人主义的基本精神 所有诉 讼程序只能由当事人发动 即诉讼程序的发动权在 当事人手中 正是由于诉讼程序是由当事人提起 的 当事人因此承担提起后的责任 如法国民事诉 讼法学者认为 强制参加涉及第三人的实体利益 因 171 此 根据法国民事诉讼法第 1条至第 4条的规定 不 应由法院依职权强制第三人参加诉讼 向有利害关 系的人提出权利请求应当是当事人的权利 法院只 是维护这种权利而不是代替当事人去行使这种权 利 不管是原告还是被告向第三人发出传唤 其实质 都与原告向被告发出传唤是相同的 3 与法国民 事诉讼法的强制参加做法类似 日本民事诉讼法第 76条 德国民事诉讼法第 72条均规定了当事人强 制第三人诉讼参加的 诉讼告知 0程序 所谓 诉讼 告知0 即在诉讼系属中 由当事人对参加诉讼有利 害关系的第三人 以法定的方式告知其诉讼系属的 事实 受告知人不为参加或参加逾时 视为于得行 参加时已参加诉讼 我国民事诉讼中对无独立请求 权的第三人诉讼参加采强制参加态度 并采法院强 制方法 这与我国民事诉讼法所采的职权主义诉讼 模式是吻合的 三 第三人诉讼参加之界限 由于第三人诉讼参加系第三人介入他人的诉讼 中 足以影响他人诉讼的进行 故第三人诉讼参加应 当有一定的界限 各国民事诉讼法对于第三人诉讼 参加界限的界定 大致是从程序正义 诉讼经济并防 止裁判矛盾 当事人及第三人程序权利保障 当事人 主义诉讼机制的确立和法官权力行使之关系等诉讼 理念上着眼 兹分述如下 一 程序正义与第三人诉讼参加 程序正义 在诉讼制度上的一个重要体现就是 确保利害关系 者参加的程序0 即正当程序 与程序的结果有利 害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人 都 有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证 据以及反驳对方提出之主张和证据的机会 这是 正当程序 原则最基本的内容要求 也是满足程序 正义的重要条件 0 4 因此 与程序的结果有利害关 系的人 或因该结果而蒙受不利影响的人如果未进 入该程序 或作为一方当事人进入程序后却不得提 出自己的主张 则该程序所得出的结果就可能是不 正当的 而第三人诉讼参加正是与案件结果有利害 关系或因案件的结果可能蒙受不利影响的案外第三 人进入正在系属程序的途径 所以第三人诉讼参加 的程序是正当程序对一个国家民事诉讼程序制度设 计的必然要求 正当程序对第三人诉讼参加制度的要求主要体 现在两方面 其一 立法上应充分保证与案件结果有 利害关系的第三人参加诉讼的可能性 其二 确保参 加者的诉讼活动具有充分实质的内容 关于 立法 上应充分保证与案件结果有利害关系的第三人参加 诉讼的可能性 0 这涉及立法对第三人诉讼参加范 围的界定问题 由于现代民事法律关系的多样性 案外第三人与正在系属程序的利害关系也不一样 立法的态度就应当对这些不同的利害关系人给予充 分的 却又是有区别的参加机会 对那些因正在系 属的案件的结果而权利直接受侵犯的人 法律不仅 应给予他们加入正在系属程序的机会 还应当给予 其主张权利的诉讼地位 即独立的参加地位 对那 些因系属案件的结果自己权利可能受影响的人 程 序上应当区别对待 对于其中愿意借正在系属的程 序而一并解决自己和相关人之间问题的 法律应在 可能的范围内给予他们作为权利人参加的机会 即 准独立参加 对其中只想借正在系属的程序帮助 与自己有利害关系一方当事人胜诉的人 以防自己 将来有麻烦 法律应给予其辅助参加的机会和相 当的能力 即辅助参加 关于 确保参加者的诉讼 活动具有充分实质的内容 0 这是指并不是与程序 有关的人进入到程序内就能当然地获得程序结果的 公正 实现程序的正义还必须确保程序参加者的诉 讼活动具有充分实质的内容 所谓程序的实质性内 容具体指 第一 他必须拥有和对方同等的诉讼地位 和权利 即权利 身份的对等性 第二 他必须明确地 知道自己在程序中所拥有的权利和可能承担的后 果 并且在系属中始终拥有不变的权利和身份 也即 权利的公示性 身份的恒定性 第三 他必须能够确 定攻击防卫的对象 这一点也是显然的 参加人如 果没有获得以上程序的实质性的内容 他就不应承 担程序的结果 既判力的约束 根据正当程序的两项要求 我国民事诉讼法规 定的第三人诉讼参加制度中存在着如下问题 第一 我国现行立法将有独立请求权的第三人 参加诉讼的原因仅规定为 对他人的诉讼标的有全 部或部分请求权 0 而将现实存在的一些因他人的 诉讼结果而致私法上权利受到损害的案外第三人排 除在有独立请求权的第三人诉讼参加的范围之外 这显然是不符合程序正义理念的 由于这样的规 定 当出现诉讼双方当事人故意图谋案外第三人债 权 或当事人恶意诉讼 在诉讼中一方当事人故意不 行使或怠于行使权利 使另一方当事人胜利 从而利 用司法程序使案外第三人的债权受到危害时 第三 人的合法权利却被排除在司法保护之外 如在实践 中发现个别当事人利用调解制度 双方串通虚构事 实侵害案外第三人的利益 如虚构夫妻共同债务 一 种情形是离婚案件中 夫妻双方为逃避债务 虚构事 实 编造共同债务 利用调解以转移夫妻共同财产 另一种情形是 婚姻一方与他人串通 虚构债务达成 调解 以夫妻共同财产履行调解书的义务使婚姻另 172 一方的合法权益受损 上述情形是严重违反诚实信 用原则的行为 在许多国家的民事诉讼中 权利受到 侵害的案外人可以作为独立第三人提起参加之诉 保护自己的债权 这被称为 诈害防止诉讼参加0 但在我国目前的有独立请求权第三人的概念下 合 法权益受此类损害的案外人无法进入正在进行的诉 讼程序中 他们往往只能通过反复申诉 或者向各个 部门上访 这种形式不仅有损法律的权威 而且极易 导致 案结事起 0 引发新的纠纷 另外 我国合同 法第七十四条规定了债权保护条款 即债权人对侵 害债权行为享有撤消权 而诉讼程序上的漏洞却不 予以弥补 也显为不妥 第二 我国现行法上无独立请求权的第三人在 诉讼中无法充分获得程序的实质性内容 无独立请 求权的第三人虽然可以享有当事人的诉讼地位 但 在 以对等的力量展开攻击防御 0的几项内容上 即 权利的对等性 身份的恒定性 地位的公示性 对抗 方的明确性上 他都缺乏 首先 无独立请求权的第 三人因为对本诉并不享有独立的实体权利 他进入 诉讼时的身份应当是参加人而不是当事人 但他最 后又有可能承担实体责任成为当事人 可见其在诉 讼中的身份是不恒定的 其次 由于我国无独立请 求权的第三人既具有辅助自己一方当事人诉讼 又 承受着可能向自己方当事人承担责任的风险 因此 这就使得无独立请求权的第三人难以明确自己的立 场和对手 再次 因法律规定的不完善 实践中无论 是法官还是当事人均对无独立请求权的第三人的诉 讼权利缺乏整体而清晰的把握 如诉讼中无独立请 求权的第三人出现诉讼中止情形 则整个诉讼是否 中止 还是本诉讼可以继续进行等等 使得无独立请 求权的第三人的诉讼权利往往难以得到有效的保 护 而且无独立请求权的第三人与原 被告的诉讼权 利并非完全对等 如诉讼中实际处于被参加人的 被告0地位的无独立请求权的第三人却没有反诉 权 故笔者认为我国目前无独立请求权第三人的诉 讼参加程序并不符合正当程序的要求 二 防止裁判矛盾 诉讼经济及当事人 第三 人权利之保障统一兼顾原则 防止裁判矛盾 诉讼 经济及当事人 第三人权利 指程序权利 的保障 既是我们考虑第三人诉讼参加的界线 又是设立第 三人诉讼参加制度所追求的目标 三者间的关系是 互为保障的关系 应当统一解决的纠纷 因怕复杂 延误诉讼而没有纳入多方当事人诉讼中一并解决 则日后的另案处理 不仅可能造成裁判矛盾 当事人 及第三人实体权利难获真正保护 且于公于私都不 可说经济 相反 为达到诉讼经济的目的而剥夺当事 人或第三人程序上的权利 则从整体上依然不能获 得审判的公正 而实体公正可否取得也难获保证 从 社会整体讲同样是不经济 所以在具体问题的处理 上三者要统筹兼顾 但又要具体问题具体分析 针对上述要求 在第三人诉讼参加的程序设计 上 我们应注意如下问题 第一 对那些诉讼必需的 人 或称没有他就不能成就一个合格的诉的人 或对 公正判决必不可少的人 则他的参加即使造成诉讼 的拖延也得允许 甚或当事人处分权的不顾也必须 令其加入 如必要共同诉讼中共同原告 共同被告的 追加 又如代位权诉讼中第三人的追加 合同转让纠 纷中第三人的追加等等 第二 对于那种对系属案 件结果的公正性并无影响且不涉及日后裁判矛盾的 案外第三人的参加是否许可 应由系属当事人来决 定 一旦系属当事人对第三人的参加提出异议 为 诉讼经济起见 原则上应不许其加入正在系属的诉 讼 因为第三人诉讼参加后 形成三方诉讼的格局 必然造成诉讼复杂性的增加 无论对法官还是本诉 的当事人 都造成精力的耗费及诉讼时间的拖延 故我们在承认第三人诉讼参加的诸多优点的同时 也不能忽视它的副作用 应当避免多方当事人制度 无限制地庞大下去 三 当事人主义诉讼机制的确立和法官权力 行使的关系 现代民事诉讼当事人主义法理的基本 内容是 在市场经济条件下 民事诉讼是以国家权 力解决平等主体之间的纠纷 由当事人决定和左右 民事诉讼的实体内容 因而形成以当事人确定争点 并证明的诉讼活动为中心的诉讼框架 0 5 由此可 见在现代民事诉讼中 就代表国家行使审判权的法 院与当事人由谁决定被审判的实体内容而言 是当 事人决定争执的事实并加以证明 即当事人处于支 配诉讼的地位 而法院认定事实并适用法律做出裁 判的审判权则受当事人处分权的约束 在这种情况 下 当事人确定争点并证明的权利 right 实质上是 一种权力 power 国家的权力受到当事人 权力 power 的限制 0 6 简单讲 当事人主义的本质特 征是民事诉讼归根结底是由当事人决定争点并证明 所争事实 由于我国现行的民事诉讼法仍带有计划 经济的色彩 故其在法理上不承认公法与私法的划 分 所以把法院对民事案件的审判活动视为只是法 院代表国家行使审判权的公权行为 而且在实质上 仍把法院负责查明案件客观真实作为诉讼的基本原 则 不准许也不可能让当事人支配或左右诉讼结果 依此理念 在无独立请求权的第三人的追加问题上 立法将最终的决定权给了法院 而不是本诉的当事 人或参加人 因此无独立请求权的第三人诉讼参加 173 实际上等于产生了一个新诉 而这个新诉的产生却 是法院意志的产物 本诉当事人 尤指对方当事 人 对可能影响其诉讼命运的参加人的参加行为的 合法性却无程序上提出异议的权利 就无独立请求 权的第三人是否承担实体责任 具体向谁承担责任 等诸多涉及当事人权利处分的问题 司法实践中都 是由法院自行考虑 也即在无独立请求权第三人参 加的诉讼中 当事人和第三人在诉讼中实际处于无 权影响和左右诉讼的地位 当然 当事人主义法理并不排斥法官在诉讼中 的职权行为 相反在坚持当事人主义的基础上 为了 保证诉讼进程 提高诉讼效率 则应加强法院职权作 用 这代表了现代民事诉讼发展的趋势 在多方当 事人诉讼中 法官职权作用的正确发挥是多方当事 人诉讼制度目的实现的重要保障 如法国民事诉讼 法第 332条规定的 法官在必要时得提请各方当事 人将这些利害关系人 指法官认为的任何对解决争 议实属必要的人 牵连进诉讼 0 7 的释明权的行使 以及法官在多方当事人诉讼进程中对当事人或参加 人拖延诉讼行为的控制 部分判决的即时作出等都 是极其重要和必不可少的 四 我国第三人诉讼参加制度的设计 基于前文所述 我们认为 应当重新设计我国民 事诉讼法中的第三人诉讼参加制度 并应从以下几 个方面着手 第一 民事诉讼法设 诉讼参加 0专章 第三人 诉讼参加是现代民事诉讼的一项重要程序制度 由 于其对传统两造对立格局的严重打破 使其生出许 多新的程序特点 它涉及参加的界线 参加的方式 参加人的权利和义务 参加后的审理程序以及因诉 讼参加所生的诉讼上的一些特别技术 如 诉讼告 知 0和 参加效力 0等一系列问