法律风险识别、防范指引.pdf

法律风险识别 防范指引法律风险识别 防范指引 在 传达联合国 里约在 传达联合国 里约 20 会议和全国科技创新大 会议和全国科技创新大 会会议 上 王主席指出 社会留给我们犯错误的机会会议 上 王主席指出 社会留给我们犯错误的机 会已经不多了 大意 会已经不多了 大意 在 学习跨国公司先进管理经验大会 的讲话中 在 学习跨国公司先进管理经验大会 的讲话中 王主席更进一步明确将法律危机与经营危机 信誉危王主席更进一步明确将法律危机与经营危机 信誉危 机并列为企业的主要危机 机并列为企业的主要危机 这充分显示公司高层将企业纳入法治化这充分显示公司高层将企业纳入法治化 轨道运行的轨道运行的重视重视 2012 7 30 1 目前 我公司的非诉讼法律事务仅限于经济合同签目前 我公司的非诉讼法律事务仅限于经济合同签 订过程中的法律风险控制 与国资委对国有企业要求订过程中的法律风险控制 与国资委对国有企业要求 的全面法律风险控制标准有相当大的差距 也落后于的全面法律风险控制标准有相当大的差距 也落后于 已先行一步推行法律风险管理的民营企业 已先行一步推行法律风险管理的民营企业 在国家法治建设逐步完善 公共监督渠道和传播途在国家法治建设逐步完善 公共监督渠道和传播途 径越来越发达的今天 企业依法经营成为必然趋势 径越来越发达的今天 企业依法经营成为必然趋势 依靠行政扶持的传统经营模式已不适应时代变迁 而依靠行政扶持的传统经营模式已不适应时代变迁 而 且 稍有不慎 企业会面临巨大的法律风险 且 稍有不慎 企业会面临巨大的法律风险 根据公司的实际情况 我公司应当在继续努力做好合根据公司的实际情况 我公司应当在继续努力做好合 同法律风险管控的基础上 开始考虑为建立法律风险同法律风险管控的基础上 开始考虑为建立法律风险 防范体系做准备 防范体系做准备 2012 7 30 2 法律风险防范体系建设并非一朝一夕可法律风险防范体系建设并非一朝一夕可 以完成 以完成 但可以通过但可以通过编制法律风险识别编制法律风险识别 防范指引 防范指引对风险进行预警对风险进行预警 2012 7 30 3 法律风险识别 防范指引的思路法律风险识别 防范指引的思路 根据法律规定和实践根据法律规定和实践 依据依据 找出容 找出容 易发生法律风险的行为易发生法律风险的行为 风险识别风险识别 然后分析出该法律风险产生的不利后果然后分析出该法律风险产生的不利后果 法律后果法律后果 并针对不同法律风险 并针对不同法律风险 提出相应的提出相应的防范措施防范措施 同时 为了更形 同时 为了更形 象地描述法律风险的发生及不利后果 象地描述法律风险的发生及不利后果 可以在每一个风险点 对应列举可以在每一个风险点 对应列举案例案例 2012 7 30 4 风险识别风险识别 依依 据据 后后 果果 防范措施防范措施 案案 例例 法律风险识别 防范指引的结构体系法律风险识别 防范指引的结构体系 按公司业务分类 建设施工类 地产 路桥 绿化 商贸类 按公司业务分类 建设施工类 地产 路桥 绿化 商贸类 酒店管理类 物业服务类 物流类 劳资类 内部管理 酒店管理类 物业服务类 物流类 劳资类 内部管理 项目建设施工类可按阶段划分 房地产开发前期 开发建设阶段项目建设施工类可按阶段划分 房地产开发前期 开发建设阶段 销售阶段 质保阶段 物业管理阶段 销售阶段 质保阶段 物业管理阶段 其他业务可根据具体业务特点划分不同的阶段 其他业务可根据具体业务特点划分不同的阶段 2012 7 30 5 法律风险识别 防范指引的作用法律风险识别 防范指引的作用 每个人都可以像查字典一样 方便地找出某一方面某一行为对应的法律风险每个人都可以像查字典一样 方便地找出某一方面某一行为对应的法律风险 能够起到对公司全员普及法律意识和法律常识的作用 能够起到对公司全员普及法律意识和法律常识的作用 指引中的每一行为所引发的风险都引用现实案例 能很好地起到警示作用 指引中的每一行为所引发的风险都引用现实案例 能很好地起到警示作用 能为管理者提供决策依据 管理者可以根据风险识别依据和法律后果 对某能为管理者提供决策依据 管理者可以根据风险识别依据和法律后果 对某 一行为的性质及行为后果利弊做出判断 即使最终产生了不利后果 也心中有数一行为的性质及行为后果利弊做出判断 即使最终产生了不利后果 也心中有数 早有准备 早有准备 能够减少人力成本 我公司发展规模逐步扩大 建设项目分布范围广 通常能够减少人力成本 我公司发展规模逐步扩大 建设项目分布范围广 通常 情况下 需要配备较多的法务人员才能更好地为法律风险防范提供服务 使用法情况下 需要配备较多的法务人员才能更好地为法律风险防范提供服务 使用法 律识别 风险防范指引后 对日常的法律事务 每个人都可以通过律识别 风险防范指引后 对日常的法律事务 每个人都可以通过指引指引识别法律识别法律 风险 减少对法律顾问的依赖 同时 因为实际行为人都在事先对风险做了充足风险 减少对法律顾问的依赖 同时 因为实际行为人都在事先对风险做了充足 的预估 并尽可能为风险发生及不利后果做了防备 产生法律纠纷的可能性较少的预估 并尽可能为风险发生及不利后果做了防备 产生法律纠纷的可能性较少 就不会有大量的纠纷需要律师介入处理 就不会有大量的纠纷需要律师介入处理 2012 7 30 6 2012 7 30 7 房地产项目开发各阶段房地产项目开发各阶段 法律风险识别及防范指引法律风险识别及防范指引 注 以下为部分内容 有待逐步补充 完善 注 以下为部分内容 有待逐步补充 完善 风险风险识别识别 依依 据据 后后 果果 防范措施防范措施 案案 例例 地上有其他权 利人 先出让 后拆迁 1 违反法定程序 挂牌人 应在确定竞得人之日起3个工作 日内 向竞得人发出 国有土 地使用权挂牌竞买成交通知 书 竞得人应在接到通知书 之日起3个工作日内与挂牌人签 订 国有土地使用权出让合 同 内蒙古自治区挂牌出内蒙古自治区挂牌出 让国有土地使用权管理办法让国有土地使用权管理办法 2 拆迁费用 进度等不确 定 1 无法及时获得土地使用 权证 2 土地出让金 拆迁费等 资金占用周期长 3 项目开发成本不确定 在竞拍前 与政府签订的合作 协议中 约定拆迁进度 拆迁 费用最高限额及土地出让金的 返还时间等 并约定相应的违 约责任 先与政府签订 合作协议后履 行集体用地征 用程序 1 必须经国家征用后才能 转为建设用地 土地管理 法 2 国务院的权限 基本农田 基本农田以外的耕地超过35公 顷 其他土地超过70公顷 上 述权限以下的 由省级政府批 准 土地管理法 1 用地能否获得审批不确 定 2 市政工程垫资回收期限 不确定 3 招拍挂程序过程中 有 其他竞拍人出价 超出预 期底价 4 土地使用权证及项目开 发证照获得时间不确定 导致达到可开发建设时限 不确定 5 用地规划不确定 1 在合作协议中明确约定垫资 计算方式及利息 返还方式 2 明确土地招拍挂底价及超出 底价为公司的退出因素 3 明确约定用地规划条件 4 明确约定开发所需证照确定 时间 及在该期限未能获得时 的公司退出情况 开发区管委会 作为出让方签 订土地使用权 出让合同 开发区管委会作为出让方 与受让方订立的土地使用 权出让合同无效 最高院 司法解释 合同无效 与当地政府国土管理部门签订 2012 7 30 8 2012 7 30 9 风险风险识别识别 依依 据据 后后 果果 防范措施防范措施 案案 例例 受让的土地不符 合转让条件 土地使用权转让条件 1 已支付全部土地出让金 并取得土地使用权证 2 按照出让合同约定进行 投资开发 属于房屋建设工程的 应完成开发投资 总额的百分之二十五以上 属于成片开发土地的 依照规划对土地进行开发建设 完成供排水 供电 供热 道路交通 通信等市政基础设施 公用设施 的建设 达到场地平整 形成工业用地或者其他建 设用地条件 城市房地产管理法和房地产转让管 理规定 合同无效 受让前的尽职调查 并在合同中明确责任 受让的土地设置 他项权 抵押权优先于未经登记的转让合同效力 担保法 受 让 的 土 地 被 抵 押 权 人 执行 受让前的尽职调查 并在合同中明确责任 受让的土地存在 未征拆的建筑物 或附属物 物权依法受法律保护 物权法 1 多支出征 拆费 2 影响开发 建设进度 受让前尽职调查 并在合同中明确责任 土地界限存在争 议 物权纠纷 物权法 土 地 使 用 受 限 受让前的尽职调查 并在合同中明确责任 受让土地为工业 用地或划拨土地 必须按照土地性质使用土地 划拨用地受限 土地 管理法 1 补交土地 出让金 2 改变土地 使 用 性 质 需 要 进 一 步 审 批 受让前的尽职调查 并在合同中明确责任 2012 7 30 10 风险识别风险识别 依依 据据 后果后果 防范措施防范措施 案案 例例 未按照出让合同约 定的期限开发土地 即逾期用地 闲置土地是指土地使用者依法取得土地使用权后 未经原 批准用地的人民政府同意 超过规定的期限未动工开发建 设的建设用地 国有土地有偿使用合同或者建设用地批准 书未规定动工开发建设日期 自国有土地有偿使用合同生 效或者土地行政主管部门建设用地批准颁发之日起满1年未 动工开发建设的 已动工开发建设但开发建设的面积占应 动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资 额不足25 且未经批准中止开发建设连续满1年的 也可以 认定为闲置土地 闲置土地处置办法 1 交纳土地闲 置费 2 无偿收回 1 提前做好资 金规划 避免逾 期用地 2 与政府部门 沟通 3 办理延期开 发或中止开发建 设审批手续 以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的 必须按照 土地使用权出让合同约定的土地用途 动工开发期限开发 土地 超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开 发的 可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下 的土地闲置费 满二年未动工开发的 可以无偿收回土地 使用权 但是 因不可抗力或者政府 政府有关部门的行 为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外 中华人民共和国城市房地产管理法 对超出合同约定动工开发日期满1年未动工开发的 依法从 高征收土地闲置费 并责令限期开工 竣工 满2年未动工 开发的 无偿收回土地使用权 对虽按照合同约定日期动 工建设 但开发建设面积不足1 3或已投资额不足1 4 且 未经批准中止开发建设连续满1年的 按闲置土地处置 国六条 2012 7 30 11 风险识别风险识别 依依 据据 后后 果果 防范措施防范措施 案案 例例 选择的施工单 位 未经招 标 规定必须招标而未招标 最高院司法 解释 合同无效 根据法律规定要求 招标 无资质 或超越 资质 无资质或超越资质 最高院司法解释 1 合同无效 2 质量无保证 3 对安全事故和工 人工资承担连带责任 在招标过程中严格 审核对方资质 挂靠 没有资质而借用资质 最高院司法解 释 合同无效 规范招标及付款程 序 工程量清单报价方式中 的 黑白图纸 1 招标时无完整的施工图 2 建委备案的图纸与交予施工单位 的图纸不一致 由于清单与图纸不符 导致结算时分歧较大 采取其他计价方式 或在招标前确定施 工图 黑白合同 1 当事人就同一建设工程另行订立 的建设工程施工合同与经过备案的中 标合同实质性内容不一致的 应当以 备案的中标合同作为结算工程价款的 根据 最高院司法解释 2 自中标通知书发出之日起三十日 内 按照招标文件和中标人投标文件 订立书面协议 招标人和中标人不得 再行订立背离协议实质性内容的其他 协议 招投标法 以备案的合同为结算 依据 需要明确的内容应 当在备案的合同中 约定 2012 7 30 12 风险风险识别识别 依依 据据 后后 果果 防范措施防范措施 案案 例例 工程量变更产生的风险 1 变更签证表达意思不 明确 2 仅签字不表达任何意 见 因工程量计算发生纠纷 明确变更签证认可的部 分和不认可的部分 对变更工程计价方式未 约定或约定不明确的风 险 对变更部分工程价款协 商不一致的 参照当地 建设行政部门发布的计 价方法或计价标准结算 工程款 最高院司法解 释 公司无法控制变更部分 的计价 对承包的工程计价进行 详细 明确约定 未按约定的期限结算的 风险 合同中约定 发包人收 到竣工结算文件后 在 约定的期限内不予答复 视为认可竣工结算文件 的 按照约定处理 最高院司法解释 按照承包方提交的竣工 结算文件结算 关注合同关于结算期限 的约定 及时进行结算 2012 7 30 13 风险风险识别识别 依依 据据 后后 果果 防范措施防范措施 案案 例例 未经验收合格接收使用 建设工程未经竣工验收 发包人擅自使用后 又 以使用部分质量不符合 约定为由主张权利的 不予支持 最高院司法 解释 无法追究施工单位的质 量责任 工程发生质量问题后 无法追究施工单位的责 任 逾期交房 1 一方违约的 应当向 守约方承担违约责任 合同法 2 出卖人逾期交房的 应当向买受人支付已付 购房款万分之二的违约 金 逾期超过60日的 买受人有权选择解除合 同 商品房买卖合同 1 承担违约责任 2 退房风险 3 引发集团退房 规划好工程建设进度 在签订 商品房买卖合 同 时 估算充足的建 设期限 并预留一定的 宽展限 逾期交房 2012 7 30 14 风险风险识别识别 依依 据据 后后 果果 防范措施防范措施 案案 例例 劳工讨薪针对 项目开发公司 无用工资格的个人承包 建筑施工 矿山企业等用人 单位将工程 业务 或经营权 发包给不具备用工主体资格 的组织或自然人 对该组织 或自然人招用的劳动者 由 具备用工主体资格的发包方 承担用工主体责任 关于 确立劳动关系有关事项的通 知 1 影响公司名 誉 2 公司先行代 付工人工资 3 向无用工资 格的个人追偿 代垫工资存在 困难 1 将工程发包给有 用工主体资格的个 人 2 发包工程时要求 承包人交纳履约保 证金 3 监督承包人为工 人发放工资 或代 为发放工资 有用工资格的单位承包 1 国家 维稳 政策 2 业主未按合同约定与建 设工程承包企业结清工程款 致使建设工程承包企业拖欠 农民工工资的 由业主先行 垫付农民工被拖欠的工资 建设领域农民工工资支付 暂行办法 2012 7 30 15 风险风险识别识别 依依 据据 后后 果果 防范措施防范措施 案案 例例 不通知 通知不到质保 义务人或通知后质保义 务人不答复时 公司自 行修复所产生的风险 当事人对自己提出的诉 讼请求所依据的事实或 者反驳对方诉讼请求所 依据的事实有责任提供 证据加以证明 没有证 据或者证据不足以证明 当事人的事实主张的 由负有举证责任的当事 人承担不利后果 最高 院司法解释 追究质保义务人的责任 比较困难 1 发生质保事由应当及 时书面通知质保义务人 2 情况紧急 无法通知 或质保义务人不回复的 应当对需质保的工程进 行拍照取证 数额较大 的 应当进行鉴定 客户以按揭贷款的方式 购买公司商品房 提供 借款的银行要求公司为 客户贷款提供担保或以 特户封金的方式提供质 押 借款人未按时还款的 贷款人有权要求保证人 承担保证责任 担保法 借款人未按时还款的 质权人有权处置质物用 以偿还借款 担保法 客户未按期还款的 银 行直接扣除公司保证金 1 与银行沟通 在房屋 办理抵押手续后 解除 公司的保证责任 2 要求借款人提供反担 保 未经验收合格接收使用 建设工程未经竣工验收 发包人擅自使用后 又 以使用部分质量不符合 约定为由主张权利的 不予支持 最高院司法 解释 无法追究施工单位的质 量责任 工程发生质量问题后 无法追究施工单位的责 任 风险识别风险识别 依依 据据 后果 责任后果 责任 类别 类别 防范措施防范措施 案案 例例 虚假宣传 与 实际不符 出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设 施所作的说明和允诺具体确定 并对商品房买卖 合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的 应当视为要约 该说明和允诺即使未载入商品房 买卖合同 亦应当视为合同内容 当事人违反的 应当承担违约责任 最高院司法解释 民事责任 违约 责任 根据不同 程度 买受人可 以要求赔偿 解 除合同 1