权利应当如何证明_权利的证明方式.pdf_第1页
权利应当如何证明_权利的证明方式.pdf_第2页
权利应当如何证明_权利的证明方式.pdf_第3页
权利应当如何证明_权利的证明方式.pdf_第4页
权利应当如何证明_权利的证明方式.pdf_第5页
已阅读5页,还剩1页未读 继续免费阅读

下载本文档

版权说明:本文档由用户提供并上传,收益归属内容提供方,若内容存在侵权,请进行举报或认领

文档简介

法制与社会发展 双月刊 年第 期 总第 期 生活中的法理 权利应当如何证明 权利的证明方式 钱大军尹奎杰朱振等 吉林大学理论法学研究中心 吉林长春 5 9 把权利当作一种目标来追求 就有可能发生为了追求较 大权利而牺牲较小权利的情 况 这种对权利的解释显然不同于那种把 不得侵犯权利 作为对任何行为的道德边际约束的权利理 论 对这样的一种功利化的权利意识则是应当警醒的 权利的消费化背后是权利的实体化 权利成了 一种物 在司法实践中 法院判决当事人一方胜诉 我们说他具有了对抗另一方当事人的权利 权利 此时于他成了一种所有物 于是乎 一种观念被实体化了 好像观念本身就是客体 法律是一个思想 库 它造就了权利观念 权利观念成了保护个人并防御他人侵犯的护墙 每个人好像在这样的护墙中 被保护得很好 批判法学猛烈批判了这种法律思想的实体化 认为观念是特定争议与冲突的结果 背 后起支配作用的是关于这个世界生活秩序之可欲性的政治性观念 社会生活不是一种客体 不是某种展现在我们面前的东西而是由人们建构起来的东西 作为研究 者的我们不能不警惕这种理论与现实的关系 我们先被一套权利的理论所建构 进而我们又用这套理 论去建构和解释现实 建构者与被建构者在我们身上 的同一性 使有关权利的知识丧失了批判性 这种 同一 性 确实是知识生产过程中无法避免的 正因为无法避免 所以我们要警醒 警醒被支配 的我们被彻底支配下去而处于不反思的状态 也就是说 由 被动者 变为 主动者 学者与文化霸 权合谋 知识无所谓批判性 关键是掌握和运用知识的人是否对其所使用的理论建构工具保持应有的 批判精神 布迪厄对此指出 社会科学实践要是不能 自我质疑 也就无法了解 自己实际上做了什 么 因为它陷人到被它看作研究对象的客体里 即使揭示出对象的一点东西 也不是什么真正客观对 象化了的东西 因为其中掺杂着理解对象的原则本身 王克金 吉林大学理论法学研究中心教师 近代个人意识的觉醒使人从家族的 等级的枷锁中 解放出来 个人赢得了神圣的地位 个人的利益 欲望 追求幸福生活的愿望得到张扬 人有了人人 平等的权利 等级特权被取消 但在旧的枷锁被打破的同时 却出现了另一些弊端 如个人私利的极 端权利化扩张 为了论证 自己利益的合法性 人们纷纷使用 权利 这样的词语 这是我的权利 成为最经常被人们言说的话语 权利 一词被滥用了 当自己的利益与别人 的利益发生冲突的时候 人们总是用权利语词来证明自己的利益的正当性 但是实际上 这种利益是否真的正当其实是很成问 题的 在学者的文章中也不难见到这种思路 首先把权利设定为绝对性的东西 绝对正当的东西 然 后就从这个抽象的权利人手分析某种利益的正当性 特别是当两个权利发生冲突的情况下更是如此 法制与社会发展 这是一种对权利的流俗式的理解 现代性文化中对权利的这种流俗式的理解把权利简单的看成维护自己利益的工具 从而也就使权 利丧失了它的核心含义 正当 或者说片面的运用 了权利中的正当性意义 而按照权利的本来含 义 只有正当的才是权利 康德就认为要把权利理解为全部条件 根据这些条件 任何人的有意识 的 行为 按照一条普遍的自由法则 确实能够和其他人的有意识的行为相协调 任何一 个行为 如果 它本身是正确的 或者它依据的准则是正确的 那么 这个行为根据一条普遍的法则 能够在行为上 和每一个人的意志自由相协调 权利的普遍法则 外在地 要求这样去行动 你的意志的自由行使 根据一条普遍法则 能够和所有人的自由并存 虽然康德的权利观正确的说明了现代性意义上的权利是什么 但康德运用的是本体论式 没有指 出我们在现实的经验生活中如何才能使权利符合他的洞见 康德为我们指出了一个目标 却没有为我 们指出一条通达这个目标的路 而剩下的任务就是寻找这条路 王奇才 吉林大学理论法学研究中心博士研究生 就存在形态而言 权利一般来说主要包括应 有权利 法定权利和现实权利三种 我们对于权利的界定是 实现正当利益要求的手段 也就是说 权利不论在哪一种形态都意味着一种达到主体某个正当利益要求的手段 区别主要在于这个正当利益 要求是由什么来评价为正当的 或者说该权利要求是由什么力量来表征正当的 应有权利是通过包括法律在内的道德等社会评价体系共同认为正当的利益要求 不论是道德上支 持的 法律上所支持的 它的保障机制是多方面的 也是不明确的 法定权利则不同 它是仅仅获得 法律支持的一种正当的利益要求 它的正当性来源已经进一步明确为具有国家强制力 能够通过诉讼 机制进行保障的法律规定 不论是直接的法律规定还是通过权利发现或权利体系扩充 最后 现实 权利则主要指法定权利的权利主体获得正当利益满足的一种状态 这也是权利运行的终点和权利存在 的目的 从上面的分析可以看出 材料中所反映的 权利泛化 涉及到不同程度的两个问题 首先 并不 是所有的权利都能够寻求法律的保护而进人法律诉讼程序 只有法定权利才能够得到实体法律的保 障 其他的一些正当利益要求 在不具备相应的社会 经济 政治 文化等因素的情况下 可能获得 道德上的正当性评价和支持 但是不能获得法律上的支持 无法寻求国家强制力的保障 因此 对于 亲吻权 悼念权 同居权 容貌权 等等形形色色的 权利主张 就需要进行区别 有的确 实是正当利益主张 但这些主张不是获得法律的确认而是被其他评价体系确认 有的则根本就不是能 够获得正当评价的利益要求 更谈不上被法律所确认了 其次 由于法定权利体系中还包括权利推理 因此可能会出现对于权利推理的错误认识 按照张 文显教授的解释 权利推理包括两种形式 是实体 是自足的 怀疑权利的正当性前提 就等于怀疑正当性本身 而怀疑正当性也就是怀疑人的理性 把权利的正当性前提理解为人的理性问题意味着权利的正当性即权利的合理性 其理由在于它是 由权利的主体 权利的内容 权利的客体三个方面的属性所决定的 从权利主体来看 权利的主体是 人 人作为一种理性的存在 其对利益的需求和主张是权利获得正当性的前提 从权利的内容上看 权利正当性的获得是主体通过一定的权利主张来实现的 任何权利主张实际上都表现为主体理性地考 虑和衡量一定的利益和不利益能否得到法律的认同 简言之 权利的主张是主体理性的主张 从权利 的客体上看 权利的实现往往呈现为符合正当化的理性过程 即必须通过一定的法律程序 在法治状 况下 程序不是任意的 而是理性 有序地进行着的 这实际上是把法律制度下人的活动假设为一种 理性化的活动 把法律关系假定为一种理性的存在 这种假设使所有的权利问题都可以归结为合理性 问题 当然 把权利的正当性理性前提进一步解释为合理性 问题 并不意味着权利的正当性前提 理 性是一成不变的 坚持权利的正当性即权利的合理性 必须坚持以下三个方面的观点 一是在不同时 代 不同文化 不同民族国家 人的权利主张的内容 方式是有所不同的 权利的实现途径也会有所 有同 所以权利正当化的途径 过程和方式也有所不同 权利正当性总是在不同历史时代 不同文化 背景 民族国家权利的正当性中呈现出一定的个性 二是按照进化论的观点 随着历史发展和时代进 步 人类理性也将不断进步 权利主张的理性方式也会随之不断进步 因而权利正当性问题的发展也 呈现出一定的历史合理性 三是权利正当性的理性前提在不同时代也呈现出不同特征 这是和人类理 性发展的一定历史阶段相联系的 人类理性所经历的从神学理性到自然理性再到人的理性和实践理性 的转向体现了理性从理论理性到工具理性再到实践理性的合理性的自我扬弃过程 权利的正当性也在 人类理性的自我扬弃过程中日益获得新的理论生命 因而 我们不能机械地固守权利正当性永恒不变 的观点 应当不断地对权利正当性进行合理性批判 以回应新时代的召唤 把对权利问题的研究还原为哲学上的合理性问题 其目的就是为了避免在制度层面上理解权利问 题时的循环论证以及以实证主义的方法揭示权利真相的做法 从而形成权利的思维方式 为以人为本 的社会主义法治建设提供理性的支持 我们坚信 在权利正当性问题上 坚持权利的合理性优于权利 的合法性 也就是支持权利的实现和权利的保障 更是关注以正当程序取得的权利才是合法的权利 这些在本质上来说都是以人权为核心的权利观念的必然反映 王克金 吉林大学理论法学研究中心教师 从本身的含义来讲 权利在西方语境中是以正当性 为首要条件的 西方语言 除了英语之外 法律 权利和正义 正当完全是一体化的 陈弘毅先生在 其 法治 启蒙与现代法的精神 一书中的 权利的兴起 几种文明的比较研究 一文中正确的认识 到了这一点 他这样讲 在古典 的希腊文中 没有一个字眼表达我们的关于一项或多项 权利 的概 念 尽管希腊哲学对正义问题进行了大量的雄辩的讨论 什么是公正 什么是正当 正 义 是一个 多维的概念 它包括服从法律 整顿社会秩序 和在利益互相冲突的情况下给予每个人应得的份额 可以论证的是 希腊思想中关于正义的后一种意义给以后的罗马法学的发展铺平了道路 而罗马法学 又给现代的权利概念提供了思想基础 在古典的希腊文中 同一个词语用来表达 正义 法官 和 直线 在由互相冲突的主张引起诉讼或可能引起诉讼的情况下给予每个人以他应得的份额的这一概 念 预示着人们关于自身利益的某些主张可能是合法的 而且可能值得给予法律上和司法上的承认 因此 这就暗含有关于权利的概念 古典的罗马法学最著名和最有影响的说法之一是 正义 2 49528 5 26 就是持续而经久地决定使每个人得到公正 24 9 在这里 公正 24 9 可以最好地被翻译为 他 的份额 他值得得到的东西 或 他应该得 到的东西 正如本文前面提到的 现代欧洲的权 利概念来源于中世纪对 24 9 一词的含义和用法的扩大和修改 在古典的拉丁语中 24 9 至少有7 种含义 其中 种可以用于那些使用现代词语 权利 的场合 2 4 9 的主要含义是正当或公正 关 权利应当如何证明 权利的证明方式 于法律的概念也可以用 24 9 表达 法庭和判决也是如此 它还可以用来包罗我们关于 权 利 和 义务 的概念 没有 明确的和显著的关于现代意义上的 权利 的概念 或至少没有有效的语言手 段用来集 中表达这种概念 这一点进一步反映在这样一个事实中 即无论 是 面而 24 拉丁语 财产所有权 还是 让犯7 5 6 9 拉丁语 自由 都不被认为是 2 4 9 公正 就是在现代语言中 法语和德语中权利与法律 正义 正当仍然是一体化的 从 中我们不难看出 古代人思考权利时的一个很明显的思路 实定法中的权利就是指一种要求或者行为的正当性而已 只 不过根据每一个时代不同的生活形态 权利里面包含的正当性因素是不一样的 例如在古罗马法中 家父权是正当的 而在我们今天看来则是不正当的 汉语在用 权利 翻译 7 2 5 这个词的时候 因为我们不是像西方那样依然保留着词根上的联 系 7 2 5 就很难获得正确的理解 包括很多学者 也是如此 郑成良老师是少数对权利有正确认识的学者之一 他认为实在法上的权利是法律上的正当 理由 钱大军 吉林大学理论法学研究中心教师 事实上 权利并不具有天然 的正当性 在西方 研 究人员一直在努力证明权利的正当性本身就证明了权利的正当性需要证明 西方学术界在证明权利正 当性的问题上存在三种基本理论 一是以人类本性为基础 的自然权利理论 自然权利理论认为人类具 有一种不变的 自然本性 通过理性地认识人的本性就可以认识到人类应当享有的正当的基本权利 或 者称为人权 用自然权利理论证明人类应当享有基本权利的方式是从人的本性 中某些被看作人的本 质特征或本能中寻找 它关心权利的基础或根据 以及权利正当性的前提或标准 其经典表述是由雅 克 马里旦给出的 他说 自然法和我们心中的道德良心之光并没有完全指明什么是合乎规矩的事 什么不是合乎规矩的事 它们也承认多种权利 尤其是与人的本性有密切关系的权利 人根据他作 为人的事实本身就是有权利的人 他是他自己和他的行动的主人 因此之故 他不仅是手段 而且也 是目的 也就是说必须把他本身当作目的 所有这些权利都根源于人的使命 人作为一种精神的 自 由的力量 注定要成为绝对的价值并获得超越时间的命运 二是社会正义理论 许多研究人员认识 到人的本性不能为权利的正当性提供让人信服的根据 就转向社会正义原则的探讨 试图在所谓 分 配正义 的更广泛的理论框架 内为权利的正当性找到根据 正义理论所要确定的是一个人在社会中应 当得到什么 而从他应当得到什么似乎就可以推知他有权利得到什么 就是说 权利的正当性来自于 正义的概念 露斯 麦克林指出 我以为权利应当被合理地理解为派生的道德概念 我同意约翰 斯 图亚特 穆勒的观点 我们称之权利的东西是与我们所采纳的正义理论暗地里密切相关的 倘若要对 权利之存在及权利冲突的客观解决最终做出系统的判断 必须以完美的正义理论为中介 如果人 们关于权利主张的合法性的看法不一致 原 因可能在于他们关于社会正义的基本规定的看法不一致 三是功利主义的权利理论 功利主义的道德原则可以概括为 行为的正确与该行为增进幸福的趋向成 比例 行为的错误与该行为产生不幸的趋向成比例 因此 社会之所以要维护和保障个人的权利 完 全是基于功利的考虑 穆勒指出 有一个权利就是有个社会应该保护我使我享有的东西 假如反对 者说 为什么社会应该保护呢 我只能够说是因为公益 公共的功用 此外不能给他什么理由 以上三种理论在证明权利正当性上都存在无法弥补的不足和弊端 例如自然权利理论以人的本性 为出发点 但是如何证明人们具有一种固定不变的本性呢 况且即使 自然权利理论证明了权利的正当 性 它也只是证 明了基本权利的正当性 并没有证明所有权利的正当性 同样 社会正义理论的 正 义 和 功利 都无法为权利的正当性提供确定无疑的基础 因此 目前研究人员无法证明权利是天 然正当的 任何一种刚刚出现的新型权利主张或者权利名目 不论是已经得到法律认可的 还是没有 得到认可的 都必须得到证明 证明的内容为这种权利是正当的 或此权利的存在具有正当性 法制与社会发展 三 权利的证明方式 尹奎杰 东北师范大学政法学院教师 吉林大学理论法学研究中心博士研究生 一个有趣 的现 象是 一部哲学的发展史恰恰体现为一部理性的批判史 而一部法哲学史却没能回应哲学史的理论诉 求 仅仅体现为一部权利制度的研究史 没有自始至终地坚持对权利正当性进行理性的前提批判 尽 管少数学者曾经从哲学角度对其进行过反思 但一部法哲学史并不自始至终地表现为一部权利的正当 性的批判史 如果批判也是法哲学的使命 那么是什么原因导致了法哲学丧失了对权利正当性进行自 始至终的前提批判呢 解决这一问题需要厘清西方法律思想中的权利观念史 西方理性主义的权利观念可以概括为以下 两种理路 一种理路是本质主义 本体理性主义 的权利观念 这种权利观念源自古希腊柏拉图 亚 里士多德在讨论法治问题时的理性主义假设 经启蒙思想家 资产阶级政治理论家 古典 自然法学 家 哲理法学家改造与论证形成本体理性的权利观念 这种本质主义的理性传统的权利观念传至现代 新自然法学者手中形成了新的观念 理性的权利优先于善的自然权利观 简称为形上传统 另一 种理路是自古罗马的职业法学家开始并经 世纪的功利 实证主义法学家 社会法学家 特别是 一些近现代法律职业者 法官 律师 的论说而形成的形式主义认知理性 工具理性 权利观念的传 统 简称为形下传统 这种权利观念传统在现代形成了逻辑实证主义 语言分析模式 规则主义 经济分析 制度分析 结构主义等不同的关于权利的观念 这两种理路都呈现出对权利正当性的不加 置疑的信仰特征 权利正当性的不证自明也就意味着对权利的信仰和对理性的认同 形上传统的理性 权利观念把实质的合理性当作权利正当性的惟一合法性的来源 而不考虑权利的制度合理性 这也就 是 自然法学家常说的 自然权利 的神圣性 形下传统的理性权利观念把制度合理性作为优先的考 虑 在实证主义法学家看来 权利是正当的 它首先应当是合法的 这样守法也就成了权利主体的第 一性义务 换言之 形下传统的理性权利观是建立在义务基础上的权利观念 义务的先定性决定了权 利的正当性 但是 无论形上传统还是形下传统的权利观念 都蕴含了权利正当的理性前提 具体说来 形上权利观认为 理性是权利的前提 应然的权利先于法律 实在法上的权利应当是 符合理性 的道德权利 在形上权利观的学者看来 权利在不同历史时代应当符合不同的理性 如 自然 理性 概念理性 人的理性等 不符合自然理性 概念理性和人的理性的权利即为不正当 当然也不 合法 所以他们认为不合理的权利既不正当也不合法 形上权利观内部的各个学派由于所处的历史阶 段不同 文化背景不同 信仰不同等原因 其权利观念也大相径庭 但他们在权利观的理性前提这个 问题上是相通的 即他们都承认权利是理性 自足的理性 不证自明性 的体现 一项权利的主张之 所以可以获得法律的认同 是因为这种权利主张本身是合理的 权利应当获得法律保障这一点足以说 明权利要求本身就是自足的 这实际上是一种本体论思维模式下的权利观念 它以本质主义的思考方 式来分析和解说权利 使权利观念 自我封闭于概念的范畴之内 从而使后来的权利论者在研究权利本 性时难以摆脱循环论证的怪圈 所以我们称这种本质主义的权利观念是一种自我封闭的权利观念 实 际上 坚持本质主义的权利观 首先主张的是实质正义的观念与立场 这种权利观假定正义优先于 善 自然的正义也优先于法律 法律之所以承认和维护一项权利的主张 是因为这种权利观基于一种 道德的立场和理性的判断 从道德假设和理性假设出发来看待权利 因而这种本质主义理性的权利观 又是伦理主义的 按照这种观念 一项权利的主张是善的 侧 等描 述和论断不过是形上权利观在权利正当性问题上呈现出不同理性立场的表述而已 权利应当如何证明 权利的证明方式 但是 形上权利观关注应然法 关注理性和善 特别是自然正义高于实在法的观点 并不是说这 种权利观一味否认形式的合理性与程序的重要性 实际上 形上权利观也依然承认权利在制度层面上 的形式合理性 即权利的现实保护要通过法律的形式固定下来 并在一定的法律程序 特别是司法程 序 中才能得以实现 只不过这种权利观在研究这种权利的形成过程时过分强调 了权利的来源的正当 性与合理性 把权利形成的现实性等同于权利实现的理想性 从而在权利正当性的论证上把权利的形 式合理性忽略掉了 认 为权利的这种现实的法律程序 司法程序 也在不同程度上要符合一定的理性 前提 如概念理性的权利观认为权利的实现要使现实权利的论证符合有关的权利概念等 正是基于 此点 在形上权利观那里 对权利正当性的描述往往呈现出一种实质合理性优于形式合理性的特征 法律程序过程中的权利实现不过是理性主义与道德主张的权利理想的进一步达成而已 形下权利观虽然把视线直接投向对实在法的论证 但仍然坚信权利的正当性是不证自明的 权利 的正当性隐含在实在法之中 从功利主义的视角来说 合法即正当 合法也就是善 合法的权利就是 正当的权利 玩咧 7 2 5 0 7 6 6 7 2 5 形下权利观关注的焦点是实在法 特别是法定 的程序 有 的学者称之为纯粹的法律程序 形下权利观注重形式合理性 认为法律的规则优于实体权利 规则 之外 程序之外无权利 形式化的规则或程序创设了权利 也创设了权利的正当性 这种权利观念认 为法律的形式 程序 合理性优于实质合理性 自然正义 其本质是规范主义的 形下权利观认 为 权利正当性的获得始于对法律制度的认同和许可 实际上把权利的正当性预设在法律制度框架之内 这种对权利制度的正当性预设不但树立 了法律的权威 也造就了人们对法律的信仰 法国著名社会学 家涂尔干在 乱伦禁忌及其起源 一文中指出 禁忌规则 法律的最初形式 表明了人们对其所要禁 止事项的憎恶 他以乱伦禁忌为例 以实证分析方法指出了禁忌规则之所以成为人们认同的习惯 后 来演变成习惯法 法律 源于原始人类的信仰 只要他们的图腾相同 那么就要完全禁止他们发生 性关系 涂尔干对权利正当性的隐性描述表明了社会学家对待信仰的态度 在他看来 权利的正当 性作为隐性 的前提实际上在法律制度 法律规则 出现的同时就已经预设于制度框架之内了 这种显 性的法律规则与隐性的权利的预设使得涂尔干的理论充满了实证主义色彩 更准确地说 图腾禁忌的 义务性设定对原始人来说 特别是对有相同图腾信仰的原始人来说是不得违反的 而在不违反图腾禁 忌下所从事的行为才是正当的 这种描述与哈特的关于法律的内在观点 外在观点的描述相契合 换 言之 涂尔干对图腾禁忌的考察表明 法律规则的出现对义务的描述是显性的 对权利的描述是隐性 的 正如哈特指出的法的第一性规则设定义务 法的第二性规则授予权力 世纪以来 实证法学 家更是把对权利正当性的信仰放在制度框架之下 使信仰与制度同一 世纪下半叶 大陆法系的 许多法学家复兴了罗马法的传统 把权利视 为通过法而确定 的正当要求 将权利仅限于法律的意义 上 刘霄斌 吉林大学理论法学研究中心教师 基于论述的方便 这里的权利指 实现正当利益要 求的手段 从而我们可以看到 权利作为一种手段 其核心在于实现主体的 正当 利益要求 这就说明了权利的三个一般的特点 首先 权利具有正当性 权利必须获得社会正当性评价 其次 权利的核心在于实现主体的某种利益 缺乏利益核心的权利是没有意义的 最后 权利是针对义务人 的 也就是说它需要要求他人 义务人 为或不为一定的行为 主体的意志是指向外界的其他人的 从以上分析可以发现 权利是需要进行证明的 首先 作为主体利益获得实现的一种要求是关涉 到他人的 不论是要求他人作为还是不作为都需要获得他人的一种认同 其次 不仅仅在于直接的主 体与其要求的一方之间 而且两人的行为既然存在于社会之中 就必然有其他人对于这个利益要求进 行评价 正如权利特点所包含的 正 当 意义 本身就意味着一种评价和对行为的认同 在对于主体 的行为进行评价和认同的意义上 没有经过人的思想 中的分析和论证 也就是我们说的证明 是不会 有人得出一个 正 当 的评价的 问题是如果权利需要证明 如何去证明呢 从以上的分析可以很清楚地说明这一点 对于权利这 法制与社会发展 个实现正当要求的手段来说 最重要的就是获得人们的认同 被认为是正当的 而当一个行为是正当 的时候 它通常是一种我们在情感上赞成的行为 所以 权利的正当性首先和主要是一种合乎道德的 正当性 也就是说 权利首先需要获得伦理上的证明 作为 类 存在的人本身之所以和其他的生物区别开来就在于人对于自我的 尊严 或者说在道 德上的 个性 有着明确的认识 正是这样提出了以下的要求 首先 人不应该完全把他人作为手段而应该把他人同时也作为目的 否则就是一种不正义的表 现 在每一个人都是首先以目的而不是手段出现的时候 他们就有资格作为一个独立的主体提出 自己 的正当利益要求和基于这种正当要求行动的自由 这也就是在正义的基础上为社会主体提供了权利或 者说是一种个人和社会都能够获得发展的可能性 如果没有这种正义存在的话 如果一个人和另一个 人是不平等的 只能是另一个人的完全手段时 就使一个人事实上已经丧失了人的尊严和地位而不再 是社会受尊重的主体 而成为他人完全的奴隶 这样的社会不可能获得进步和发展 存在的往往是奴 役和反抗 因为它违背了人之为人所应该具有的最低限度的 尊严 要求 所以 尊重他人为人的正 义也就承认这样一种看法 即 正 因为他是人 他才享有权利 所以只是人 即一般 的人才享有权 利 因此所有的人都享有权利 因此得出一个无可辩驳的 头等重要的 绝对正确的概念 即人人都 享有一切权利 其次 享有权利是任何形式的人类社会生活的一部分 所以 如果要有人类社会生 活 就必须有权利 人不能仅仅追求平等的存在 还需要进行社会合作并分享合作的利益以获得发 展 所以就要在承认人人都是 自由主体并且平等受到尊重这一前提下 对于要达到自己目标的个人来 说 一 个人正是只有成为共同体的成员他才能成为一个个体 并完全有机会追求他个人 的自我利 益 毕竟在任何情况下 个人总是 从自己出发的 但由于从他们彼此不需要发生任何联系这个意 义上来说他们不是唯一的 由于他们的需要即他们的本性 以及他们求得需要满足的方式 把他们联 系起来 两性关系 交换 分工 所以他们必然要发生相互关系 这就要求我们进行合作 这种合 作存在两个方面关系 个人和他人 这需要保证个人的存在和可能的活动空间以便和他人合作 一旦承认每个人都存在一定的生存和选择的空间 在这个空间内我们有从事或者不从事一些行为的自 由 我们也就在人与人的关系中有了权利观念 这种观念首先是存在于个人与个人之间的 个人 与社会 根据人与人的关系我们能够知道我们有一定的行动空间和自由 但是 一旦个人所面对的不 是别的人而是包括 自己在内的由个人所组成的各个团体甚至是社会时 情况就又有所不同 要使人 和社会正常存在 人必须在社会里成为一个完整的人 社会也必须成为一个完整的社会 由于不是 每一个人都可以进人社会的上层并进行决策 这个集体或者社会仍然有可能成为一个外在于它的各个 成员的东西 甚至会因为自己的利益 往往是进人该社会上层的人的集体利益的一种异化 而对组成 这一集体的成员的利益进行损害 这就要求在处理个人与社会的关系时也要为集体或社会中的个人或 个人所组成的团体设定一个集体或社会强制力量不得进人的空间 在这个空间中 个人或个人所组成 的各个团体可以做他们愿意的事情而不会被禁止或惩罚 这必然需要规定社会成员的行为 自由 通过 这种自由规定来确立主体的自由空间 防止社会权力尤其是国家权力的滥用以避免可能侵犯个人的自 由甚至使个人成为国家实现某些目的的工具 这就要求不仅防止个人也防止团体甚至国家对 权利 的侵犯 总之 在人的 类 的理性的存在下 承认自己和他人都是目的的同时 由于人在社会中存在 就需要承认社会物质生活条件发展的重要性和对于个人的承载作用 这需要我们衡量人们的行为促进 社会的发展的效果 对于每一个人来说 存在着维护其自身和所在社会完善和发展的自由和利益 从 而 权利就是 合理 的生活所必须的各种外在条件的有机整体 或 为维护人类个性的存在和 完善 所必不可少的物质条件所确实需要的东西 权利在伦理上也就有了 正 当性 我认为除了伦理上的证明以外 权利没有其他的证明方式 不存在不正 义的权利 权利作为一 种手段还需要其他的经济 政治 文化等等方面的现实基础 那是另一回事 其他经济 政治 文化 权利应当如何证明 权利的证明方式 等等不可能作为权利的正当性评价的根本依据 仅仅是权利的具体形式 以及权利能否获得法律化或 者实现的条件 使用经济等作为权利的证明方式相反会导致权利的道德性受到损害 人 的尊严和独立 是不可能以经济或其他标准进行评价的 即使有再充分的理由也只能被克减而不可能被剥夺 韩平 吉林大学理论法学研究中心博士研究生 我认 为 在西方 权利是不是应当加以证 明已 经不是一个需要回答的问题了 不需要 回答的原因就在于权利的取得是一个历史的过程 虽然在取得 的过程中 可能会有不同的理论的产生 因而现在的问题不是基本权利如何证明的问题 而是原有 的 理论框架如何包融一些我们所谓的新型权利的问题 也就是说 我们原来假设的理论的框架能有多大 的自由的空间 回答这个问题我想应该从何以产生原有的分析框架这个问题开始 也就是从西方文 明的现代化 它的最根本表达是从哲学开始的 开始 西方传统的哲学追求普遍性 总体性与本质性 这样导致的结果是 在理论上 它预设一种思维 必须与之相符的本质 一种终极的本源 而认识的 目的就是为了对之加以表象 再现 这样终极的本 质的一元的目标一开始是上帝 后来就是所谓的自由 真理等 在这样的状态下 人们开始建构一个新的分析框架 即自由主义的分析框架 虽然 自由主义不承 认马基雅维里是他们的先驱 但实际上自由主义正是沿着马基雅维里的基本路线 把好公民的问题变 成绝对第一位的问题 而把好基督徒或好人的问题都变成了私人领域之事 从这里开始就有了上帝的 事情在 自我而个人的政治生活在国家的二元分立 这样 对于一个现实的权利我们可以从国家民主角 度来论证 可以从人对于自由 平等等价值的追求来论证 而对于超验于我们认识范围之外的权利 我们就无法从现代性所建构的框架中得到有力的证明了 因而就会经常发生各说各有理的状态 对于这个框架中能容纳的权利 的论证方式 可以分为以下几个方面 一是以人的本质 中的 自由为 标准对于权利的论证 如康德 黑格尔 在黑格尔那里 自由是他的伦理 政治与社会思想的主要原 则 他不仅把人的本质定位为 自由意志 明确宣称 人就是 自由的意志 而且提出了现代世界的 自由 原则 他写道 一般说来 现代世界是以主观性的自由作为其原则的 这就是说 存在于精 神整体中的一切本质的方面 都在发展过程中达到它们的权利 因此 随着人的片面化这一本质在 伦理 政治与社会各个领域中得到实现自我 自由意志也获得它的现实性 成为道德 伦理 法律与 国家等的 定在 从实证的角度看 这一时代深深地打上了个人自由的烙印 这表现在三个方面 作为科学的自由 作为自我决定的自由 还有作为 自我实现 的自由 正是由于启蒙思想家们对 自 由 价值的调拨并使之得到社会的认同 现代社会才会打上自由的印记 黑格尔虽然将精神的发展看 作是一个过程 从而其哲学表现了一种历史感 但 人 在他那里仍然只是 自我意识 虽然他注 重从普遍 特殊与个别三者中来考察事物的关系 把普遍视为个体的本质 并且区分开道德与伦理 将伦理视为仅在家庭 社会与国家中才能体现的关系 但终究他对 人 的理解还不是社会意义 上 的 康德则以具有纯粹自我意识的 与经验存在无涉的个体作为知识论 道德论考察的对象 虽然他 确立了以自我作为目的 而不能被当作手段的 道德上平等的以个体自我为中心的价值系统 他的这 种个体主义既与认知环境 科学共同体无关 也与生活 道德习俗无关 因此 自由主义认 为可以发现或建立一套 权利 观念 却不从一家的 善 观念出发 却能平 等对待所有相冲突的善观念 对不同的善保持一种宽容 如此一来 自由主义这样的认识究竟又是以 什么为基础呢 康德以及日后的自由主义的回答实际就是这 权利 的最终基础来自于 自由 因 此 权利 法律 正义不能立足于任何善或幸福生活的观念 而只能完全从 自由 观念抽出来 另一种论证方式是 权利优于善 也即所谓正当与正义在先 都是要寻求规定好公民的共同标 准 而为了达到这个公共标准 首先就必须把任何宗教道德的 好 的标准打人私人领域 就此而 言 罗尔斯等所谓的 权利优于善 恰恰正是以更彻底的方式规定了马基雅维里的 好公民 问题是最 高问题 的基本立场 自由主义的吊诡就在于 它认为最高的善或至善就是把所有的善的标准都放到 法制与社会发展 没有公共意义的私人领域 事实上 自由主义几乎必然地走向 唯法律主义 罗尔斯经常引用西季 威克的话认为近世西方的伦理学概念是 准司法或法律主义 的 自由主义认为这是最高的善 最高 的道德 因为它能公平对待所有的善 所有的道德主张 因而最高的道德就是不必判断谁家的道德是 好的 即摆脱一切道德纷争 自由主义宣称其目的是一视同仁地尊重所有宗教 所有种族 所有性 别 所有历史文化传统 但其结果实际上是使所有宗教 种族 性别 历史文化传统都失去了意义 都不重要 了 都是可有可无的东西 只有私人领域的意义而不具有公共意义 因而被人认为是虚无主 义与相对主义 在这样的论证方式下 人们对于善的观念采用的是一种悬置或搁置的方式 公众不对其采用评价 的方式 但是 正是因为可以共同指引的善的总体目标没有了 因而对于一个新的权利是不是应当容 纳到权利的论证框架中或者这个权利是不是可以容纳到这个框架中 人们的争论就发生了 而对于这 一部分的争论又有了两种不同的方式 一些人重视个人自由的价值 而另一些人则认为共同体的价值或大多数人的意志永远应该占压倒 地位 或者表现为另外两个部分人之间的论战 一部分人相信普遍人权 另一部分人则坚持认为不存 在任何批评或判断不同文化背景和传统之价值的方式 卢梭在其 社会契约论 中的名言 人是生而 自由的 代表了启蒙哲学对人的基本权利的理解 然而不幸的是 本应是自由的人却 无往而不 在枷锁 中 因此 卢梭为自己确立的一个任务就是要 找出一种社会秩序的存在形式 使每个人在其中都能保有 自己自由的权利 这样的社会组织形式在卢 梭看来就是以自由 而不是以强力为基础的 通过订立社会 契约 的方式使每个人与所有其他人联 合起来 使得他们虽处于强制性的法律之下但仍保有 自己的 自由 这样 卢梭就采取了一个假设的方 式为权利从共同体观念的产生提出了一个有利的证明 但是 无论是 自由 还是 权利 的优先性 还是共同体决定性 都只是建立于一个二分的基 础之上 也都只能容得下排除道德与伦理的因素的权利的框架 这样的框架自身就有局限性 那么如 何打破这个局限 我认为福柯为我们提供了一个好的证明方式 福柯采用一种反 向的思维方式 通过系谱学的研究方法将我们所不注意的或引以为自然的事物揭 露出来 当然他认为这样的事情本身并没有任何的意义 只有形成此事物的结构性的东西才被认为是 有意义的 也就是说 福柯从结构的深层次中将现代性的不能包容性的本质结构揭示 了出来 他认为 康德一方面主张启蒙 批判 自由 另一方面却又试图先划定一个范围 规定在哪些方面 理性的使 用 是 正 当的 哪些是 不正 当的 福柯去掉了要求为 自我立法的要求 而只强调自由作为一种 彻底的否定一切 的动力机制 福柯虽然激进 但确实极大地扩张了自由的论域 尤其是大大深化了人们对可能危害自由的行为 的认识 西方主流自由主义近三十年来的发展实际上就是力图最大程度地包容吸纳福柯等激进 自由派 的问题 从而在实际上扩张了自由的范围 例如同性恋的自由 病人

温馨提示

  • 1. 本站所有资源如无特殊说明,都需要本地电脑安装OFFICE2007和PDF阅读器。图纸软件为CAD,CAXA,PROE,UG,SolidWorks等.压缩文件请下载最新的WinRAR软件解压。
  • 2. 本站的文档不包含任何第三方提供的附件图纸等,如果需要附件,请联系上传者。文件的所有权益归上传用户所有。
  • 3. 本站RAR压缩包中若带图纸,网页内容里面会有图纸预览,若没有图纸预览就没有图纸。
  • 4. 未经权益所有人同意不得将文件中的内容挪作商业或盈利用途。
  • 5. 人人文库网仅提供信息存储空间,仅对用户上传内容的表现方式做保护处理,对用户上传分享的文档内容本身不做任何修改或编辑,并不能对任何下载内容负责。
  • 6. 下载文件中如有侵权或不适当内容,请与我们联系,我们立即纠正。
  • 7. 本站不保证下载资源的准确性、安全性和完整性, 同时也不承担用户因使用这些下载资源对自己和他人造成任何形式的伤害或损失。

评论

0/150

提交评论