自考民法模拟试题八

一、选择题：130小题，每小题2分，共60分。在每小题给出的四个选项中，只有一项是符合题目要求的。1下列权利中不属于民事权利的是（）。A婚姻自由权B亲属抚养权C作品修改权D仲裁请求权2陈兴夫妇在儿子陈华周岁生日时到红星照相馆为儿子拍照纪念，摄影师刘某擅自翻拍了陈华的底片。后将其卖给个体户张某做挂历用，张某又将该底片卖给兰星香皂厂作婴儿香皂广告之用。在本案中，侵害陈华肖像权的侵权人是（）。A刘某和张某，不包括兰星香皂厂B张某和兰星香皂厂，不包括刘某C刘某和兰星香皂厂，不包括张某D刘某、张某和兰星香皂厂3依据我国合同法的规定，限制民事行为能力人签订的合同，在未经其法定代理人追认之前，则该合同（）。A有效B无效C效力待定D部分有效4某甲到银行取款时，银行工作人员因点钞失误多付给1万元。甲以这1万元做本钱经商，获利5000元，其中2000元为其劳务管理费用成本。1个月后银行发现了多付款的事实，要求甲退回，甲不同意。下列有关该案的表述正确的是（）。A甲无须返还，因系银行自身失误所致B甲应返还银行多付的1万元C甲应返还银行多付的1万元，同时还应返还1个月的利息D甲应返还银行多付的1万元，同时还应返还1个月的利息及3000元利润5甲捡到了一只母山羊并饲养起来，并在良种站花钱为母山羊配种，此后母山羊生了2只小山羊，后失主乙找到甲要羊。则（）。A失主无权要回山羊B母山羊归还失主，小山羊归甲C大、小山羊全归还失主，失主付给甲饲养费和配种费D大、小山羊全归还失主，失主付给甲配种费但不付饲养费6代理人在代理权限内，实施民事法律行为使用的名义属于（）。A被代理人B自己C被代理人或者自己D行为人7甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同，应支付违约金6万元。后甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果，在乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的是（）。A请求甲双倍返还定金8万元B请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元C请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元D请求甲支付违约金6万元8不动产物权的权利变动，公示方法通常为（）。A交付B占有C登记D合意9以财产作抵押，不须登记即可以生效的是（）。A民用航空器B林木C船舶D金银珠宝10债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人致使债务人履行债务有困难的，债务人可以（）。A解除合同B向人民法院起诉C终止履行D将标的物提存11李某与王某签订了一个买卖一头耕牛的合同，约定由买受人王某在水田试用3天。根据已知的条件，下列观点正确的是（）。A试用买卖合同的基本特征是附条件，而不是附期限B试用买卖合同的基本特征是附期限，而不是附条件C试用之后，王某拒绝购买，应当支付使用费D试用之后，王某决定购买，但应当支付使用费12以团体、协会名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中成员资格标志的商标称为（）。A证明商标B联合商标C防御商标D集体商标13下列担保方式中，不属于约定担保的是（）。A抵押B质押C定金D留置14所有权人可以在所有物上设定抵押权，且抵押权一旦消灭，物上的所有权即自动恢复圆满状态。这体现了所有权的（）。A归一性B整体性C全面性D排他性15甲有肥羊一只，乙偷走后以市价卖给不知情的丙，后该羊离群走失，被丁发现并饲养3个月，现该羊的所有者为（）。A甲B乙C丙D丁16诉讼时效在性质上属于（）。A事实行为B可变期间C法定期间D适用于支配权的期间17下列关于保证人权利义务的说法中，正确的是（）。A连带保证的保证人享有先诉抗辩权B保证人享有主债务人享有的不安抗辩权C一般保证人不享有债务人的抗辩权D一般保证人不享有先诉抗辩权18下列类型的合同中，不属于效力待定合同的是（）。A无处分权人处分他人财产所订立的合同B因表见代理所订立的合同C因无权代理所订立的合同D限制行为能力人超出其行为能力的范围所订立的合同19某合伙组织起字号为“顺畅商场”，由甲、乙、丙合伙经营，其中甲出资36，乙、丙各出资32，甲被推选为负责人。在与丁的诉讼中，甲放弃“顺畅商场”对丁的债权8万元。乙、丙知道后表示反对。则（）。A甲放弃债权的行为无效，因为未取得乙、丙的同意B甲放弃债权的行为部分无效，即对乙、丙的份额不发生法律效力C甲放弃债权的行为效力未定，即须取得乙、丙的同意方发生法律效力D甲放弃债权的行为有效20甲、乙、丙三人各投资20万元依法成立丁贸易有限公司。现丁公司亏损16万元，承担有限责任的主体是（）。A甲、乙、丙与丁B丁C甲、乙、丙D甲、乙、丙或丁21小明随父母去某照相馆照全家福，照相馆保留了底片，随后将其翻拍并卖给甲公司制作挂历，后又将其卖给个体户乙制作餐具广告，则构成侵权的是（）。A照相馆、甲、乙侵犯了小明全家的肖像权B甲、乙侵犯了小明全家的肖像权C照相馆、甲侵犯了小明全家的肖像权D照相馆、甲、乙均未侵犯小明全家的肖像权22既属于从物权，又属于动产物权的是（）。A地上权B典权C永佃权D质权23在确定遗产范围时，下列不能作为遗产继承的财产是（）。A与被继承人的人身不可分离的人身权利B公民的林木、牲畜和家禽C公民的房屋、储蓄和生活用品D公民的文物、图书资料24当事人双方都有解除合同权利的合同是（）。A运输合同B加工承揽合同C技术合同D委托合同25下列不是授予发明和实用新型专利权所要求的实质条件的是（）。A经济性B新颖性C创造性D实用性26冯某借给李某5000，则（）。A二人之间的借款合同为诺成性合同B二人之间的借款合同未约定利息，法院应支持冯某支付利息的请求C冯某起诉李某不还款，举证责任在冯某D李某的还款义务，可以定金、留置、抵押、质押、保证等方式担保27甲、乙各牵一头牛在一独木桥相遇。甲对乙说：“让我先过，我的牛性子暴。”乙说：“不怕。”继续牵牛过桥，甲也牵牛过桥。结果二牛在桥上打架，乙的牛跌到桥下摔死。对乙的损失（）。A甲应负全部赔偿责任B乙负责赔偿C双方按照各自的过错程度承担D双方均无过错，按平等责任处理28抵押权登记后，抵押权人在主张优先受偿权时，不能对抗（）。A普通债权人B善意第三人C质权人D留置权人29从事高度危险作业给他人造成损害的应承担民事责任，下列说法正确的是（）。A如果证明损害是受害人故意造成的，加害人不承担民事责任B适用推定过错原则C如果证明损害是受害人过失造成的，加害人不承担民事责任D即使致害人本身无过错，仍应承担适当的民事责任30既属于主物权，又属于不动产物权的是（）。A地役权B所有权C质权D典权二、判断题：3140小题，每小题2分，共20分。判断下列各题的正误，正确的在题后“（）”内画“”，错误的画“”。31保证合同应当由保证人与债务人以书面形式订立。（）32合伙企业作为主体必须有名称，而个人合伙必须起字号。（）33以股票出质的，质押合同自双方当事人签字时生效。（）34以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。（）35诉讼时效自权利人知道权利被侵害之日起计算。（）36诉讼时效只适用于财产权中的债权性请求权。（）37不可抗力与正当防卫一样均为一般侵权民事责任的抗辩事由。（）38物权是对世权、绝对权。（）39不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。（）40承揽合同是双务、有偿的合同。（）三、简答题：4143小题，每小题8分，共24分。41简述行纪合同与居间合同的区别。42简述国有土地使用权取得的转让方式。43简述无因管理的概念、构成要件和法律效果。四、论述题：44小题，16分。44论述民法的基本原则。五、案例分析题：4546小题，每小题15分，共30分。45甲有祖传珍贵字画一幅，乙、丙均欲购买。甲先与乙达成协议，以5万元的价格出售，双方约定次日交付货物。丙知晓后，当晚即携款至甲处，欲以6万元价格购买。甲欣然应允，并立即交货付款。次日，乙要求甲交付字画不得而发生纠纷。问：（1）字画归谁所有?为什么?（2）本案应该如何处理?46原告钱某，女；被告王某，男。钱某与王某于1987年结婚，婚后生育一女孩。王某自1990年外出打工回来后，经常在外吃喝玩乐，甚至与其他女性发生不正当关系，对钱某母女不尽任何家庭义务。1993年2月，王某再次外出打工，但此后再也没有回来，也未跟家中有任何联系。1996年4月，钱某向法院起诉，要求与王某离婚。案件审理期间，王某经公告传唤仍未到庭参加诉讼。问：（1）法院能否宣布王某为失踪人?（2）法院能否判决钱某与王某离婚?参考答案一、选择题1D2D3D4C5C6A7C8C9D10D11A12D13D14A15C16C17B18B19A20C21A22D23A24D25A26C27C28D29A30D二、判断题31()32()33()34()35()36（）37（）38（）39（）40（）三、简答题答案要点：41行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。两者的区别在于：（1）行纪合同的目的是为了委托人的利益由行纪人与第三人进行贸易活动；居间合同的目的是促使委托人和第三人合同的成立。（2）行纪合同的行纪人仅仅从委托人处取得报酬，负有向委托人报告事务处理结果并将结果归属于委托人的义务；而居间合同的居间人可以同时从双方获得报酬，但该报酬具有不确定性，因而，居间人不负有向委托人报告结果的义务。（3）行纪合同中的行纪人以自己的名义与第三人进行民事法律行为；居间人不以自己名义与第三人为民事法律行为。42（1）概念：国有土地使用权是指全民所有制和集体所有制单位、其他组织或公民个人依照法律规定，对国家所有的土地等自然资源享有的占有、使用和收益的权利。国有土地使用权的转让是指国有土地使用权人作为民事主体的一方，将土地使用权转移给作为民事主体另一方的新的土地使用权受让人的行为。（2）依现行法律的规定，国有土地使用权转让的方式主要包括：出售（买卖）、交换与赠与。出售。国有土地使用权的出售是指从国家手中取得土地使用权的受让者将经过一定程度开发的土地或具有土地使用权的地上建筑物、设施出卖给第三人而由此将土地使用权转移给第三人的行为。交换。国有土地使用权的交换是交换各自具有使用权的土地，是一种权利客体的交换。这种交换本质上是一种权利互易，应遵循市场规律和原则。赠与。国有土地使用权的赠与是指赠与人（原受让人或再受让人）将土地使用权无偿转移给受赠人的行为。受赠人成为土地使用权的新的受让人。43（1）概念：无因管理是指没有法定或约定的义务而为他人管理事务的事实行为。因无因管理所生之债为无因管理之债。（2）无因管理的构成要件第一，须有为他人管理事务的行为；第二，须有为他人管理事务的主观意思；第三，须管理有利于他人并不得违反他人明示或可推知的意思。若管理人违反他人明示或可推知的意思进行管理，则构成侵权行为，但所管理的事务是为他人尽公益或法定抚养义务的除外；第四，须无法律规定或者约定的义务。（3）无因管理的法律效果第一，被管理人的义务：偿还管理人为管理事务而支出的必要费用；清偿管理人为管理事务而承担的必要债务；赔偿管理人为管理事务而遭受的损失。第二，管理人的义务：适当管理义务；返还义务，即管理人因管理事务所获得的一切财产或者权利都应当返还给被管理人；通知义务，即管理人开始管理后，除无法通知被管理人的，应当及时通知被管理人，并遵照被管理人的指示进行管理。四、论述题答案要点：44（1）平等原则民法通则第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”民法实行平等原则，首先这是由作为民事社会生活的基础而存在的商品经济的性质和调整要求决定的。民法在本质上是商品经济关系的法律表现形式，而当事人地位平等又是进行商品生产和交换必不可少的前提，这就要求调整商品经济关系的民法必须首先承认和维护商品生产者、经营者、消费者问的平等地位。其次坚持平等原则还是贯彻其他民法原则的前提条件。如果当事人的地位不平等，自愿、公平、诚实信用就无从谈起。民法平等原则有以下基本含义：民事主体地位平等。具体体现为民事权利能力平等，任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，国家机关、企事业单位、社会团体和公民个人，无论其在行政法或者其他部门法上是否存在隶属关系、主从关系，一进入民事领域，便都是具有独立法律人格的法人、其他组织或公民，彼此互不隶属和依从。任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位。任何民事主体依法取得的民事权益都受同等的法律保护；民事主体均平等地享有民事权利并平等地承担民事义务与责任；民事主体的权利受到法律平等的保护。（2）意思自治原则（自愿原则）在民事法律关系中，由于民事主体地位平等，一方无权干预另一方的行为，所以，民事主体从事民事活动时就能够充分根据自己的内心意愿，自由地设立、变更、终止民事法律关系。这即是意思自治。于是，意思自治原则就成为从表意行为这一民事法律事实角度规定的民法基本原则，其基本含义是：是否进行某项民事活动，完全由个人决定，否则该行为无效、可变更或可撤销；与什么人、以何种方式、进行何种活动由个人决定；对自己的行为承担风险和责任，既然是否进行某项民事活动完全由个人决定，那么该民事活动的后果理应由自己承担。意思自治原则集中体现为合同自由原则。合同自由包括：缔约自由，即是否订立合同的自由；选择相对人的自由，即与谁缔约的自由；选择合同条款的自由，即自由决定合同的内容；合同形式自由，即除了要式合同外，当事人可以自由选择合同订立的形式；解约自由，即双方当事人可以通过合意随时解除合同，有解除权的当事人也可以随时行使解除权而解除合同。（3）民事权利受保护原则民事权利受保护原则在西方国家被表述为私权神圣原则。它包含有两方面的含义：一方面是针对国家（公权力）而言的，即非为公共利益并经过正当程序，国家不得剥夺公民的民事权利，且即便是为了公共利益而对民事权利进行限制，也应当给予相应的补偿，例如征收即是；另一方面是针对其他民事主体而言的，即任何民事主体都不得侵害其他人的民事权利，否则即应当承担民事责任的不利后果。私权神圣、契约自由和过失责任被认为是近代民法的三大支柱原则。（4）诚实信用原则民事活动应当遵循诚实信用的原则。一般认为，遵照诚实信用原则的要求，当事人在行使民事权利、履行民事义务的时候，应当尊重对方当事人的利益，不应当为扩张己方权利而增加他方的负担。意思自治原则是民法的基本原则。但是很明显，在一个法治社会不能无限制地强调个人的意思自治，否则就会导致为所欲为、极端个人主义。所以，意思自治是受限制的。但是这种限制不是来源于外界，也不是来源于公共权力，否则就有违意思自治的本质。这种限制是在当事人意思自治时对其主观方面的诱导，是对其心态的引导。这就要求当事人在意思自治时要诚实信用。正基于此，有些学者把诚实信用当做意思自治的应有之义。它要求：民事主体参加民事活动、行使民事权利、履行民事义务时，应当持有善意，不规避法律；履行义务时还应考虑他方利益、行使权利时不得损害他人利益（这也是权利不得滥用原则）；民事主体所做的意思表示要真实、不欺不诈、讲究信义、恪守诺言。（5）等价有偿原则等价有偿原则是一项适用于财产法的原则，对于人身权不适用。在财产法上，要求取得一项财产权必须支付相应的对价，若没有支付对价或者支付的对价过低，其效力则会因为违反该原则而被否认。等价有偿原则主要体现在显失公平的法律行为和合同中一方当事人可以予以撤销这一具体制度上。（6）公平原则民事法律行为内容的确定，应当遵循公平的原则。由当事人一方或第三方确定民事法律行为内容的，其只有在符合公平原则时，始得对他方当事人发生效力。公平原则在现行法上的根据是民法通则第四条：民事活动应当遵循公平的原则。这一原则是通过对民事法律关系的内容的整体考查得来的。民事法律关系内容包括权利、义务、民事责任。这一原则要求是在权利不可侵犯的前提下，民事主体的权利、义务、责任要相对平衡。具体表现为享有权利与承担义务不能显失公平，要合理分担民事责任。民法具体制度中的显失公平的行为可撤销、无过错责任原则、公平责任原则均是该原则的具体表现。公平，是民法的基本价值，是民法的精神。尽管民法的各种规定千头万绪、复杂万端，但如果要对其作一言以蔽之的说明，就必定用得着“公平”二