清洁发展机制的国内运行法律风险规制.doc

清洁发展机制作为一项国际规则，其具体运行还有赖于每个缔约方在国内进行配套机制的建设。在二十一世纪议程中指出，“虽然各国都需要不断进行法律改革,不过许多发展中国家受到法律和条例的缺点的影响。为了有效地将环境和发展纳入每个国家的政策和业务中,必须发展和执行综合的、有制裁力的和有效的法律和条例,而这些法律和条例必须根据周全的社会、生态、经济和科学原则。同样重要的是发展可行的方案,以审查这些被通过的法律、条例和标准的遵守情况和落实它们的执行。为达到此目标,需要向许多国家提供技术支助。这方面的技术合作包括法律资料、咨询服务和专业培训以及建设机构能力在内”。 对中国而言，由于清洁发展机制发展的时间不长，但发展速度迅猛，而建立配套机制和培训相关人员都需要一定的过程和时间，配套建设未及时跟上是清洁发展机制在国内运行的风险成因之一。为了规制清洁发展机制在国内运行的风险，可以从以下几方面入手：1加快立法与制度完善（1）在立法方面我国目前规范清洁发展机制的只有2005年10月施行的清洁发展机制项目运行管理办法（下文简称办法）。其立法级别较低，还不能称之为法律。办法中也不乏诸多不足之处。例如，办法中规定只有中国境内的中资、中资控股企业可以对外开展清洁发展机制项目，这样规定未免狭隘，很多中外合资的项目事实上更具有开发这种国际项目的优势，却被排斥于门外。办法的条文过于简略，只对项目实施机构和经营实体等主要主体作了规定，对于大量活跃于市场的中介咨询公司的经营活动、国际买方在中国的开发活动等等都没有涉及。办法不能适应目前复杂快速的发展现状，造成了清洁发展机制市场交易无法可依的局面。因此，降低国内清洁发展机制风险的首要任务是加快这方面的立法，提高立法的档次，丰富立法的内容。（2）在监督管理方面办法第二十条第二款规定：“为保证清洁发展机制项目实施的质量，国家发展和改革委员会有权对清洁发展机制项目的实施进行监督。”但是，国家发展和改革委员会本身也是项目的几方实体之一，有其独立的职权，并且最后负责收取部分收益， 一个具有利益在其中的主体显然不适合承担监督的角色。而主要承担监督职能的经营实体（DOE），在实践中出现了很多问题，除了远在联合国的执行理事会，我国没有一个专门机构能够对DOE进行监督。因此，我国国内应该建立一个专门的独立机构对清洁发展机制的各个运作环节进行监督。这样能够最快最直接地发现整个机制运行中出现的风险，并及时纠正。目前在清洁发展机制上，我国政府承担了立法者、管理者、审批者、培训师、获利者的多重角色，只有建立监督机构，才能够限制政府权力的滥用，同时也监督DOE在中国的工作。我国应该建立CDM准入机制，提高咨询中介等实体进入清洁发展机制的门槛。目前清洁发展机制的咨询中介市场比较混乱，除了暴利的因素以外，准入门槛比较低也是重要的原因。由于PDD等文件的制作具有很高的可复制性，几个技术人员就可以成立一个小公司，开发的文件质量很难保证，造成了项目开发的风险。因此，可以通过考试的方式对清洁发展机制领域专业的人员授予从业的资格证，禁止无证上岗；对成立清洁发展机制咨询中介公司的条件加以限制，对咨询中介公司能够开发的领域加以考察和明示，因为任何公司都不可能精通全部15个领域的业务，在其营业执照上面应该明示可以服务的领域。笔者认为应该把办法第二十四条中，由政府最后收取部分减排收益的规定，改为征收清洁发展机制减排收益税。变费为税可以改变政府与民争利的形象，国家发展和改革委员会不可以同时既承担项目审批者的角色又承担最后获利者的角色。这样可以提高国内项目审批的质量，避免明显不合格的项目到了执行理事会才被拿下，可以减少不合格项目的开发成本。（3）在争议解决问题上由于减排量是一个类似于期货的交易，第一计入期从2008年1月才刚开始，因此，我国的法院还没有审理过清洁发展机制领域的纠纷。但是，出现争议是必然的事情，清洁发展机制涉及到政府、联合国、国际机构、国内企业，性质比较复杂，出现争议以后既可以通过政府解决也可以通过法院解决。目前我国实践中出现问题大多是找政府的，比如说DOE的审核员出现了滥用职权的问题，是由政府出面的。 但是，如上所述，政府也是获利者之一，能否做到中立公正很难保证。如果找法院的话，又涉及到法律适用的问题、管辖的问题、专业技术性问题和执行的问题等等。因此，笔者建议关于清洁发展机制的争议最好选用仲裁的方式解决，目前需要培养该领域的专业仲裁员，建立能够处理清洁发展机制问题的仲裁员队伍。（4）其他方面目前最稀缺的还是清洁发展机制方面的专业人才。在清洁发展机制人员培训方面，我国政府在各地进行了多次的能力建设，普及CDM知识。但目前清洁发展机制专业的人才还是十分匮乏。清洁发展机制具有很强的地域性，基本上呈“北风、南水、西煤”的特点，因此建议各地方的清洁发展机制管理部门加强当地基础知识的培训，加强人才储备。在资金引入机制上，应该继续广泛开展国际合作吸引国际资金的支持。我国目前在清洁发展机制领域取得了重大进展是和国际资金的支持分不开的。来自丹麦、日本、荷兰和英国等国的合作使得初期的能力建设打开了局面。但是，没有免费的午餐，这种合作完成的项目一般都会签署巨额的预期合作合同，对项目将来自由选择第三方合作受到诸多限制。另一方面，由于近年来中国的国际形象日益提升，西方出现了不再把中国当作援助对象的声音。因此，我们既要继续吸引资金，又应具有风险意识，不能预支未来。一方面应该建立国际资金引入机制，拓宽吸引资金的渠道，另一方面建立CDM国际资金使用监管体制，对于使用国际资金的项目进行监管，拒绝不合理的合作条件。2引入可降低风险的主体清洁发展机制在中国发展的前期仅仅是项目相关方的参与，随着CDM知识的宣传和利益的驱动，会展公司、媒体网络、公关公司等等周边行业也逐渐参与进来。这其中，笔者认为，为了降低风险，应该重点鼓励以下几方主体积极参与到清洁发展机制中来：（1）法律工作者法律工作者目前参与清洁发展机制的程度还远远不够，能够承接清洁发展机制领域业务的律师寥寥无几。事实上，对于这一诞生于京都议定书的国际法律机制，如果法律工作者能够从头至尾地参与，无疑可以大大降低中方项目参与者的风险。法律工作者能够对相关合作主体进行法律尽职调查，可以了解合作方的履约能力和资信情况。在清洁发展机制项目谈判的环节，如果有中方的律师或者法律顾问参与，能够最大限度地防范未来的诉讼风险，拒绝不合法的合作条件。在签订减排量购买协议（ERPA）之前，应该聘请中方律师出具法律意见书，可以使中方项目参与者的权益得到最大保护。最后，法律工作者应该大力宣传风险意识，而不能只看到清洁发展机制所带来的资金和技术。只有首先想到风险，才能够谨慎地开展国际清洁发展机制合作，真正获得节能减排的资金和技术。（2）保险公司和担保公司目前还没有把保险机制引入清洁发展机制的交易中来。但是清洁发展机制是一个高风险高回报的机制，一旦获得减排量，就可以连续几年获得高收益，一旦项目开发失败，所有开发费用都将血本无归，这是一个很适合引进保险机制的领域。正如海上保险制度能够鼓励更多的人开展海运贸易一样，一旦有了清洁发展机制的保险，会极大地鼓励好的项目进行清洁发展机制开发。通过保险的手段降低风险是国际贸易中的通行做法，有着很成熟的制度和经验可以借鉴。对于清洁发展机制这样一种新型的国际期货交易，引入保险机制应该是大势所趋。担保公司也应该积极进入清洁发展机制项目，因为相对于一般的交易业务，清洁发展机制项目的开发成功率还是比较高的，担保公司能够获得一定的担保费用。另一方面，有了担保公司的帮助，一个中国的清洁发展机制项目参与方在开发初期就能够比较快地筹集到开发费用，尽快地开发项目节约时间成本。如果项目开发失败，有了担保公司的参与也可以尽快地解决事后财务纠纷，加快专业开发者的开发频率。（3）行业协会经过几年的制度宣传和人员培训，中国各省的清洁发展机制咨询中介公司呈现几何数字发展，目前已经蔚然成为一个行业。但是行有行规，对于这个新兴行业应该尽快建立一个行业协会进行自律性管理。这样能够有效避免目前市场上混乱的局面，防止恶性竞争。同时，清洁发展机制又是一个知识更新非常快的行业，行业协会能够及时组织从业人员培训，提高整体从业素质。有了行业协会，也可以便于国家对于咨询中介这部分实体进行管理，可以有效避免项目业主因为咨询公司的原因而遭遇的风险。3发展小型CDM项目和打捆项目按照目前的定义，小型CDM项目包括三种：一、最大输出不超过15MW的可再生能源项目。二、年节能量不超过15 GW.h的提高能效项目。三、年直接排放量小于1.5万吨二氧化碳当量的其它项目。对于小规模清洁发展机制项目有一些简便的规定，相对容易通过审核。例如，可以采用简化的监测方法学、简化的PDD模版、简化的开发程序；小规模项目的审定与核查可以由同一个DOE完成，对监测活动的次数要求较少，减少了开发的时间；东道国若没有要求就不需要进行环境影响评价，注册费用较低，减少了开发的成本。总之，开发小型的清洁发展机制项目比开发常规的清洁发展机制项目要高效。另一方面，小规模清洁发展机制项目同样能够达到减排的目标。例如，一台节能电冰箱每年可节省200度电，为满足节约6千万度电的要求（小规模项目），则可涉及30万台冰箱；一个家用太阳能光伏系统通常容量是50瓦，若满足1.5万千瓦，则可涉及30万个太阳能光伏系统。 因此，着重开发小规模的清洁发展机制项目，不失为简化程序降低风险的好办法。“项目打捆”是指将几个清洁发展机制项目活动放在一起，作为一个清洁发展机制项目活动组合，而不失各个项目活动的具体特征。小型项目捆绑后的总规模不能超过对小型清洁发展机制项目的规定，大规模项目也允许打捆。例如江西昌坪河一级和二级10.4MW小水电打捆项目，是由江西华汇实业有限公司作为国内项目业主，英国益可环境集团作为买方开发的打捆项目，该项目于2007年5月获得国家发改委的批准，2008年3月获得执行理事会的注册，估计年减排量可达到28710吨二氧化碳。项目活动打捆有如下益处：仅需要提交一份统一的PDD文件、一份统一的监测计划、一份整合的减排计算、一份整合的环境影响评价和一份整合的利益相关方意见。项目的审定、注册和认证也可以一次性完成。因此，大力开发打捆项目，可以降低总体开发的成本和时间，降低开发的风险。4加速建立中国的碳交易市场世界上最著名的碳交易市场有芝加哥碳交易所、欧盟的碳交易市场和加拿大蒙特利尔气候交易所。国际碳交易市场的成功经验，可以为中国国内所借鉴，建立具有中国特色的碳交易市场。在清洁发展机制的刺激下，中国现在已经成为世界上最大的排放权供应国之一，却没有一个像欧美那样的国际碳交易市场，不利于争夺碳交易的定价权。在全球范围内，纽约商品交易所于2008年5月宣布上市温室气体排放权期货产品，新西兰也在试图引入新的排放权机制，新一轮争夺碳交易定价权的博弈已经开始。 建立中国的碳交易市场，不仅有利于促进清洁发展机制在中国的实施，减少中国项目开发者寻找国际买方的成本，还将增强中国在国际碳交易定价方面的话语权。按照“十一五”规划，中国到2010年须达到单位GDP能耗降低20%的目标。可以尝试把排放温室气体的指标分配到各家企业，如果超标排放，就需要向其他拥有剩余排放指标的企业购买。有的企业排放指标不够用，有的企业排放指标又用不完，碳交易市场可以为他们提供一个买卖排放指标的平台。目前我国在碳交