试论刑法学中类推解释与扩大解释的区别.doc

试论刑法学中类推解释与扩大解释的区别行 江 内容提要:类推、类推解释和类推适用，三者之间是什么样的关系，是否具有相同的涵义，在大陆法系和英美法系具有不同的理解。正确地理解三者的关系，对于认识类推解释与扩大解释的区别具有很大的帮助。类推解释与扩大解释的区分，是刑法学解释中一个重要的、复杂的问题。探究类推解释与扩大解释的区别标准，一直是刑法学家努力的目标。 关键词:类推 类推解释 扩大解释 区分标准 类推解释与扩大解释的区分，是刑法学解释论中一个重要的、复杂的理论问题和实践问题。之所以说它重要，是因为两者的区分，往往关系到一个问题的解释是否违反了罪刑法定原则，是否侵犯了公民的人权，以及是否会放纵犯罪分子。之所以说复杂，是因为往往大多数人都知道两者的基本区分标准，但是到具体的实际问题中，却容易混淆。同一个解释，有的人认为是类推解释，有的人认为是扩大解释。在区分类推解释与扩大解释之前，有必要探究类推、类推适用和类推解释之间的关系。 一、概念的辨正 什么是类推、类推解释和类推适用，以及这三者之间是否有区别，在理论界是一个颇有争议的问题。在我国大陆的理论中，往往将这三者混淆。例如，“类推，是指对刑法上没有明文规定的危害社会的行为，比照刑法中类似的条文定罪判刑的一种刑法制度。类推制度在我国古代刑法中就已经存在，称之比，比附援引。类推适用，是指对法律没有明文规定的事项，比附援引与其具兼似性的案件的规定。法律解释学关于类推适用与类推解释是否为同一概念。有肯定论认为，所谓类推解释，指对法律没有直接规定的事项，选择其关于类似的规定并加以适用，故亦称类推适用。”1在这里，类推、类推适用和类推解释是相同的概念。法学大词典中认为类推与类推适用是相同的概念，即“对法律上没有明文规定，比照类似的法律规定或法律原则处理案件的活动。”2但是类推解释与前两者不同，是指“法律没有明文规定的，比照处理类似本案的法律规定进行适用时所作的解释类推解释是由于法律的空白而作的一种弥补性的解释。”3在刑法学界，也往往将三者不加以区分。例如，“类推，是对刑法没有明确规定的犯罪比照刑法分则最相类似的条文定罪量刑，它不是指对行为人实施危害行为的具体形式、方法、步骤没有明确规定，而是指行为人的行为不属于刑法分则条款已规定的任何类型化的罪行，因而应然不构成犯罪类推适用不是根据正当程序的法的创造类推解释由于与罪刑法定原则相冲突，因而被罪刑法定主义的国家所禁止。”4 在我国台湾刑法学者中，也有一部分学者将类推、类推适用、类推解释相混淆。对于罪刑法定原则的派生原则，有的认为是“禁止类推适用”，5有的学者表述“类推（解释）禁止原则”，6有的认为“类推解释为于法律未规定之事项，就其他近似之法条，类推适用，此种类推解释亦非全无准据者，往往由于应付社会需要”。7在日本，也有学者将三者混淆。例如，“作为法律解释方法的类推解释或类推适用，是指法条所规定的内容，和该法条的适用上成为问题的，该法条中没有包含的事实之间，因为具有类似或者共同之处，所以将有关前者的法条也适用于后者”。8“类推，指扩充法律上规定的事项以推及类似的情况，是解释的一种方法刑法上以罪刑法定的观点出发，不允许作类推解释”。 9 在英美法中，类推的概念与上述的表述不同。牛津大词典中这样表述：“通过类推（Analogy）的推理是这样的一种推理。如果甲原则适用于乙案件，目前这个案件在所有重要的方面都与乙案件相似，则甲原则也应该适用于目前这个案件。英美判例法中大量使用类推类推从逻辑上讲，并非必然作出一个固定的判决，但是它是一种普通适用的方法。”10在元照英美法词典中也是同样的表述。“类推，亦类推类比，在同一问题没有先例可供遵循的情况下，法学家有权从受同一一般原则指导下的另一问题的判例中寻求答案，也即类推推理”。11美国学者凯斯R孙斯坦认为，“许多法律推理通过类推进行在通常情况下，人们通过辨别以类推思维为基础的各种模式来了解这个世界。在法律发现的各种模式也有类推的渊源。” 12 从上面的资料来看，在我国和日本的刑法理论中，共推、类推适用、类推解释基本上是同一个概念，也是可以相互适用的。类推（类推适用、类推解释），是指对某一种事实没有规定时，将法律已经规定的情况解释为可以使用没有规定的情况。之所以我们反对类推，是因为“类推不是对某个词语的解释，看某种行为包括不包括在此解释内，而是以国家、社会全体的立场来看某一行为的不可允许，然后再设法找出类似的法条以资适用。”13但是在英美法系中，类推，被认为是人们采取“举一反三”、“触类旁通”、类比推理的方式认识客观事物的一种思维方式。类推被普遍适用，整个适用刑法规范的过程就是一个适用逻辑三段论的过程。“在类推的程序中法律（应然）与案例事实（实然）交互地予以分析处理，以使抽象的法律经由解释（以个案为对象）成为具体化的构成要件，而个别的（无固定结构的）案例事实经由结构化（依据法律）成为类型化的案情。14如果离开了类推，那么人们就不可能通过事物的相似性，而得出相一致的结论，也违反了“同一事例，相同处理”的原则。故在英美法系中，并不禁止类推，而是禁止类推解释。也就是说类推与类推解释是两个不同的概念，这跟我国的情况是不同的，我国的“类推”等同于“类推解释”。故不能认为英美法系中不禁止类推，我国也不能禁止类推，从而得出类推解释“是对刑法条文可能含义的解释，而解释的结果是以类比推理而得出的被理解的刑法条文的应有的含义”，15并且认为类推解释与扩大解释无法区分。 笔者认为，在刑法学中，类推解释与扩大解释是两个不同的概念，有本质的区分。前者是违反罪刑法定原则，而后者是不违反罪刑法定原则。两者之间区分诚然比较困难，但还是可以区分的。一般认为类推解释与扩大解释不区分的理由主要有：第一，类推解释，既然是一种解释，按照解释的一般含义（解释具有一定的客观性，需要依据一定的文本，即不能脱离本文的原意），类推解释“同样是对刑法规范文字含义的解释实际上也是以刑法规范的文字为基础，推论出来的结论同样是刑法文字的可能含义同扩大解释一样同样是一种刑法规范文字约束解释方法”。16第二，类推解释是发现“潜在的法”的方法。这种方法为刑法以外的所有的法律部门，包括比刑法更加重视文字，而且具有更大保障公民自由功能的宪法所认可，如果只是在刑法领域中禁止它，就成为令人惊讶的矛盾。17第三，类推解释与扩大解释不易区分。日本学者植松正认为，不许类推，容许扩张解释不外是语言的魔术，明确主张“刑法法令中的类推某种程度上也必须允许”。18同时，同一个问题，在不同的国家有不同的看法。例如，将“电力”解释为盗窃罪的“财产”，在法国和日本不是类推，而在德国是类推。在法国，将“拿用”他人物品并马上归还于原处的行为按“盗窃”处理，不是类推，将“明知自己无支付”仍在餐馆吃“白食”的行为定性为诈骗就是类推。这些问题都无法说明。19第四，刑法解释的焦点不再是刑法规范可能的含义与字面含义之间是否具有类推关系，而是刑法解释的结果是否符合刑法规范的目的，或有利于刑法规范所维护的价值刑法规范的解释开始取代文理解释、论理解释，逐步成为刑法解释的“桂冠”，刑法解释的界限就由文理（文字的关系）开始进入法理（与刑法价值的关系）的领域 20 对于上述关于类推解释与扩大解释不区分的观点，笔者认为值得商榷。对于第一个反对区分的理由，笔者认为，类推解释虽然也是一种解释，但是有“名”无“份”。从解释学的一般原理来看，解释都不是无中生有的，都需要一定的文本进行，没有了文本也就没有了解释，无论是宗教解释、文学解释，还是法律解释。从另外一个侧面，解释不能超出文本原来应包括的东西而漫无目的诠释。按照人们对类推解释的定义，类推解释已经超出了文字原来的内容，故类推解释并不是一种严格意义上的法律解释。正如台湾学者徐育安所言：“对于这一点（类推解释是一种解释的观点一笔者注），本文认为已经沦于无谓的文字游戏，林纪东的理由与实质内容毫无关联可言，不以类推之内涵作为论据，徒作名相之辨而已，若为解释因由解释二字即可允许，那么违法解释，胡乱解释岂不皆在允许之列”。21故从类推解释也是一种解释出发，认为类推解释“同样也是对刑法规范文字含义的解释同扩大解释一样同样是一种受刑法规范约束的解释方法”是错误的。类推解释与扩大解释之根本的不同正在于，前者的“解释”已经超出了文本，后者没有超出文本。将类推解释视为一种“受刑法规范约束”的解释，岂不是将类推解释等同于扩大解释。如果是这样的话，则是错误的。从某种意义上讲，类推解释与扩大解释正如罪刑法定原则解释的正反两面，类推解释是罪刑法定原则反的一面，扩大解释是正的一面，两者是相互存在的。没有了类推解释，也就无法证明扩大解释的合理性。 反对的第二个理由也值得怀疑。类推解释在民法、宪法等法律部门确实可以适用，但在刑法中禁止适用。这种情况正是由刑法的特殊性决定的，并不会造成“令人惊讶的矛盾”。与民法等其他法律部门相比，“刑法规定之法律效果，乃所有法律规范中最为严厉而具痛苦性、强制性与杀伤性之法律手段刑法系最后手段”。22正是因为刑法调整的是非正常的社会关系，处罚手段也最为严厉，所以刑法强调安全性、可预测性。与民法等其他法律部门相比，刑法在调整范围、法律地位、基本原则等方面都有明显的不同。在民法领域中，可以类推解释填补法律漏洞。即当民法对某一事项没有规定时，可以比附援引其他条文，也可以适用民事习惯。但是刑法与民法等其他法律部门不同，刑法的解释采取的是严格的解释，解释时只能以文本本来意思为基础进行，解释不得超出人们的预测可能范围，不得以类推解释创造新法。正因为刑法的解释采取的是严格解释，故刑法的解释方法也较其他法律部门少。 类推解释与扩大解释之间的界限诚然在实务中很难区分，但是仍然是可以区分的。在具体的案例中，一个解释到底是类推解释还是扩大解释，往往有很大的争议。但也正是在不断的争论中，刑法学才能够不断地前进，也才能推动刑事立法。日本刑法解释学中经常提到盗窃电气的案例。在日本“旧刑法336条规定窃取他人所有物者构成盗窃罪，被告人私自从屋外的电源线上引入电线，不交纳电费就用电。对此大审院（战前的日本最高法院）的判断是，电虽然不是有体物，但刑法上的物并不是指有体物，而是管理可能的物。从而承认了本案的盗窃罪成立（明治36年1903年5月21日刑事判决录9卷874页）。”23从当时日本的民法第五条规定来看，物是不包括“无体物”的，24所以日本大审院的判决被认为是类推解释，而广受批评。正是因为这些争论，才使人们思考法律的系统性，不得不修改法律，不断地推进法制的进程。对于一些学者认为相同一个词，在不同的国家有不同的结论的观点，笔者认为这不是反对类推解释与扩大解释区别的理由。对于同一个词，不同国家的解释，有的认为是类推解释，有的认为是扩大的解释，笔者认为这是正常的。相同的一个词，处于不同的国家，因为各自的法律系统、政治、经济、文化等的不同，而有不同的内涵。所以解释的结论会有不同。类推解释与扩大解释的区别是相对的，不是绝对的。 25 刑法解释的方法多种多样，既包括文理解释，也包括论理解释。笔者认为在这些解释方法中应该有一个位阶。文理解释应该处于第一层次，只有在文理解释的基础上才可以进行论理解释、价值解释。刑法规范既是裁判规范，又是行为规范。针对司法工作人员来说是裁判规范，针对一般的行为人来说是行为规范。从刑法存在的基础来看，刑法的主要目的是维护社会秩序，恢复非正常的社会关系，故应该先有行为规范，然后才有裁判规范。所以在解释刑法规范时，首先要关注的是一般人的预测能力，即要以行为规范的功能为首位。“当一个人了解他的权利与义务或者其他人的权利与义务而研读法律时，应当能够使他信赖该法规文本，而不应该强迫他对立法者通过此法规时脑子里所真正思考的东西进行费力的考查。”26有的学者认为“刑罚的解释及其界限的焦点不再是刑法规范的含义与字面含义之间是否具有类推关系，而是刑法的解释是否符合刑法的目的，或维护刑法的价值”。笔者认为这种观点是值得商榷的，也是危险的。如果只是一味的强调刑法解释的价值目的，强调处罚的合理性，那么就可能违反一般人的预测可能性，侵犯公民的自由和安全，侵犯人权。二、类推解释与扩大解释的区分标准 类推解释与扩大解释确实不易区分，但是禁止类推解释，允许扩大解释，是罪刑法定原则的应有内容已经在刑法学界得到了广泛的认同。从这一点来看，类推解释与扩大解释应该区分。借鉴前人的成果，经过总结，笔者认为，可以从以下三个标准来区分类推解释与扩大解释： （一）“词语可能包含的意思”标准 在刑法解释中，是否超出“词语可能包含的意思”被认为是区分类推解释与扩大解释的一般理论标准。扩大解释仅在刑法用语的可能范围内进行，而类推解释则已超出了词语可能包含的范围，已经是创造新的法律。这一标准，在日本、德国以及我国的理论界都是通说。笔者也认为，这是区分类推解释与扩大解释的基础标准。只有先进行这一标准的判断，然后才能进行其他标准的判断。“从法制国家理由出发，可能的词义标准是不可缺少的。因为它提供了唯一的在客观上可以检验的特征。而该特征从可能达到的可能性加以认识，由此使得法官对自己创造之法律开始负责。” 27 在具体的案例中，对于词语的解释到底是否超出了“词语可能包含的意思”，往往争议很大。在日本理论界，争议很大的案例，如窃电案、鲤鱼流出案、淫秽电影放映案等等。比如，在窃电案中，对于物的理解，按照日本当时民法第八条的规定，是指有体物，电不属于有体物。28按照当时一般人的理解，盗窃电不符合旧刑法336条“窃盗他人所有物构成盗窃罪”。但是大审院却确认此种情况盗窃罪成立。按照当时的理解，这种解释就是类推解释。当时对此判例进行批判的相当不少。29从这相当不少的批判中，我们可以看到，对于是类推解释还是扩大解释，一般人也是可以区分的。例如杨仁寿先生举的扩大解释的例子，将“烟灰”解释为“鸦片”，属于扩大解释而不属于类推解释。因为“烟灰含有鸦片的余质，仍可以吸食抵瘾”，将“烟灰”解释为“鸦片”没有超出鸦片30“可能包含的意义”。 容许类推解释，或者认为类推解释与扩大解释不可分的学者认为，以“词语可能包含的意思”来区分类推解释与扩大解释是不现实的。因为所有的词语，包括用于表述法律条文的词语，常常具有多种的含义，其间的界限往往很难区分。类推解释与扩大解释之间的界限呈现流动的状态。针对“面对语言的不确定性以及在法学上的可操作性，原文字不可能具有使用上的界限当人们要想从上下文中指出词语的界线时，那也是无论如何都是错误”的观点，洛克辛认为“大多数词肯定都会有多个意思，但是这并没有关系，因为所有在语言上可能存在的解释，都会出现在解释的范围之内一个词可能具有很多含义但是在所有的法学性的区别中，并不能改变这种区别的权限性。”31 目前我国的司法解释广受争议，其中一部分解释被认为是类推解释，而不是扩大解释。例如，2000年11月15日最高人民法院关于变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释的规定，“对于变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应当依照刑法第227条的规定定罪处罚”。即对于变造和倒卖变造的邮票行为，依照刑法第227条第一款的“伪造、倒卖伪造的有价票证罪”定罪处罚。这一解释，将“变造”这一行为也包括在“伪造”中，显然是将“伪造”和“变造”不分。在我国的刑法典中，有关伪造和变造的条文，有第170条、第171条、第173条、第174条、第177条、第178条、第194条、第195条、第196条、第197条、第201条、第206条、第208条、第227条、第280条、第320条、第375条等，这其中大部分侵犯同一对象的行为中，“伪造”和“变造”都可以构成。例如第201条偷税罪，“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者少列支出”，第197条有价证券诈骗罪，“使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动的”，这里“伪造”和“变造”两种方式都可以构成。只有第196条信用卡诈骗罪，第206条伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，第208条非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，第280条第2款伪造公司、企业、事业单位人民团体印章罪，第227条伪造、倒卖伪造的有价票证罪5个罪名规定了只有“伪造”可以构成，并没有规定“变造”可以构成。从这些条文可以看出，立法者在制定刑法典时，还是将“伪造”和“变造”区分的，即有的罪名只有“伪造”可以构成，“变造”并不能构成此罪。同时，“伪造与变造的含义也不相同。伪造是指仿照真实的物品的外貌、形状、特征、色彩等制作的物品；变造则是在真实物品的基础上采取修改、拼接、剪贴等方法进行改制，使真实物品的某一部分失去真实性，而含有假的成分。具体到伪造、变造票证或流通物等犯罪来说，伪造是从无到有，变造是由少变多。”32最高人民法院的解释，将这两者不加以区分，显然是类推解释。司法机关越权的立法造法行为，值得商榷。 （二）“预测可能性”标准 罪刑法定原则的一个重要内容，是刑法条文规定的明确性。只有刑法规定的比较明确，人们才可能确切地了解违法行为与合法行为的界限，以保障人们不因没有规定的行为而被处罚。同样司法人员在解释刑法时，不能超出文义可能具有的意义，解释的结果超出一般人的预测可能性。如果法官的解释超出了一般国民的预测，而将某种本应不属于犯罪的行为解释为犯罪行为，或者将不应该加重处罚的行为加重处罚，将严重侵害国民的安全感。类推解释与扩大解释的区别就在于是否超出了国民的预测性。我国台湾学者杨仁寿认为“扩张解释与目的性解释（即类推解释一笔者注）区别之所在，端视是否在文义之预测可能性之内。如依照碧海纯一之射程理论言，在文义射程之内者，为扩张解释。若所扩张之文义，非有文义所能预测，已超出射程之内，则不能为扩张解释，仅能为目的性解释。” 33 反对类推解释与扩大解释区别的学者认为，“预测可能性”的意义并不明确，以其作为类推解释与扩大解释的标准，值得怀疑。同时，这里的“预测可能性”是以一般国民的判断为基准，还是以行为人自己的判断为基准，现实中很难区分。其次，国民所具有的应罚性认识，往往与有关法律文本所具有的预测可能性相冲突，此时如何处罚也是很困难的。笔者认为，反对的理由是不成立的。法律条文一经制定就脱离了立法者的原意，在一定的国度中具有一定的含义。一个国家的国民对其国家的法律条文具有一定的预测性，这也是法律客观性的体现。正如在英美法系中，法官在解释法律条文中的权限比较大，有时可以造法，但是解释的结果一般都会得到其他法官的认同，也没有超出一般国民的预测范围。认为“预测可能性”不具有区分性，值得怀疑。同时，当国民所具有的应罚性认识与文本所具有的预测可能性发生冲突时，从罪刑法定原则的重要机能保障公民的自由出发，应该以一般国民的应罚性认识为基准。与此同时，这里的“一般”也是相对的，对于“自然犯”来说，这里的行为人是一般的国民；而对于“行政犯”来说，这里的行为人是特殊的、具有特殊义务的国民。 在司法实践中，对于一些案件的解释是否超出了一般国民的预测可能性，理论界和实务界有时也有很大的分歧。例如，日本的饮食器便尿案。日本刑法261条规定了器物毁损罪。被告在供顾客使用的斟酒器和铁锅里小便。大审院认为，这一行为事实上或感情上已使这些饮食器处于不能像原来的目的上再供使用的状态，因而符合器物损坏的要件。34笔者认为，大审院的这一解释是类推解释，不是扩大解释。在一般国民的意识中，损坏器物是指对器物的物理功能的破坏，而使器物丧失了原来应有的功能，如果器物还具有原来的功能，说明没有损坏器物。行为人只是在供顾客饮食用的斟酒器中小便，在一般人看来，斟酒器仍然能够使用，没有损坏器物。行为人的行为，至多构成了民事侵权，不能构成犯罪。大审院的解释对“损坏器物”作了类推解释，而不是扩大解释。同时，在日本争议比较大的，还有汽油动力列车案。与此相似，在我国的理论界，对于“拖拉机”是否能包括在刑法第116条破坏交通工具罪中的“汽车”，颇有争议。有的学者认为，应该对这里的“汽车”作扩大解释，即包括大型拖拉机。35有的学者认为，“将汽车作扩大解释，包括拖拉机在内，不适宜，因为拖拉机无论哪种类型，其工作原理与结构都与汽车不完全相同，将拖拉机包括在汽车中，只能说是一种不严肃地解释，而且会破坏汽车固有的内涵。”36同样的情况，是书号与版号的问题。1998年12月17日最高人民法院发布关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释第9条第一款规定：“为他人提供书号、刊号，出版淫秽书刊的，依照刑法第363条第二款的规定，以为他人提供书号出版淫秽书刊定罪处罚。”第二款规定：“为他人提供版号，出版淫秽音像制品的，依照前款规定定罪处罚。”从这一解释来看，最高法院将“书号”，解释为包括“书号”和“版号”。有的学者认为“严格的说，书号和刊号是有区别的，但将刑法中的书号扩张为包括刊号，没有超出书号字义所能扩张的合理限度。因为书号与刊号都是必须经过新闻部门批准，书、刊都是以静态的文字作为载体的。但是书号与版号就不能混为一谈了，因为音像制品是以动态的图像作为载体的，两者有极大的差异。因此将书号扩张解释到包括版号，应该认为是越权解释。” 37 笔者认为，上述的汽油动力列车案、拖拉机案、书号版号案中的解释，都是扩大解释，不是类推解释。将“汽油动力列车”解释为“汽车”，“拖拉机”解释为“汽车”，“版号”解释为“书号”，都没有超出一般国民的预测可能性，“汽油动力列车”与“火车”，“拖拉机”与“汽车”，“版号”与“书号”，在功能上都没有什么不同。正如日本的案例所言，对于汽油动力的列车与火车，“两种交通工具的实质区别在于动力的不同，对于乘客或者驾驶员来说只是声音与气味等的差异使火车倾覆的行为犯罪性与汽油动力列车倾覆的行为犯罪性之同等性质。”38从刑法学的角度，在判断社会危害性上，它们之间没有什么不同，但是从某一具体的学科来看，汽油动力列车与火车，拖拉机与汽车，版号与书号，是不同的。例如对于版号与书号来说，从读书馆学的角度来看，两者是不同的。但是在一般国民看来，两者在传播淫秽物品，败坏社会风俗习惯方面并没有什么不同，甚至淫秽音像制品的社会危害性更大，因为书、刊都是以静态的文字作为载体的，音像制品是以动态的图像作为载体的。有的时候，同样一词，法律上的概念与非法律上的概念不尽相同。“法律的概念形成与法律的重要概念一样依赖于（科学概念出现之前的）前科学概念。”但是“没有经过变形的非法律科学概念，法律科学是不会接受的。胎儿这个概念依赖这个名词的生物学概念，但是两者并不完全一致。法律是相对于已经出生的人的概念来界定这个概念的，它并不严格遵循生物学的观点，而是根据法律需要来定义胎儿的；只要是满足惩罚堕胎条件的，法律就将这种人类生命体看做胎儿，而如果需要严防他（她）被杀害时，法律则将其视为人自然主义的概念如果被法律科学所接受，那么它就要承受一次目的性的变形。” 39 （三）惩罚犯罪与保障人权相结合的标准 罪刑法定主义的思想，起源于启蒙思想家在针对封建刑法的罪刑擅断、滥用刑罚，提出的种种设想中。启蒙思想家认为，封建时代的刑法罪刑擅断、滥用刑罚的现象非常普遍，国民随时都有可能遭受不可预测的刑法的惩罚。针对这种现象，为了保证国民的自由，启蒙思想家提出，必须实行严格的罪刑法定主义，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。传统的罪刑法定主义，基于三权分立学说和社会契约论学说，极力反对法官对刑法条文的解释。意大利启蒙思想家贝卡利亚认为，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。”40“我们可以看到，公民的命运经常因为法庭的更换而变化。不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品。因为，法官把从自己头脑中一系列混杂概念中得到的谬误结论奉为合法的解释。”41孟德斯鸠也认为，从保障公民个人自由的角度考虑，“在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据”，否则法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释。” 42 随着成文法的不断制定，人们逐渐发现，即使是制定的再完善的法律仍然有可能没有考虑到的问题。“死”的法律文本时刻都面临着“活”的现实，面临着自己原来没有考虑到的问题。法律不可能朝今夕改，从维护法律的安定性的角度考虑，必须对法律进行合理的解释。“法学解释是理论和实践、认识性和创造性、创作和再创作、科学性和超科学性、客观和主观各种因素不可分割的混合。而它在很大程度上是实践的、创造性的、创作的、超科学性的，是由不断变化的法律需要所决定。因此，作为法律解释的目的和结果的立法者意志也不会由对确定内容的解释永久地固定下来，而是要一直保持解答具有新含义的、变化了的时代关系所提出的新的法律需要和法律问题的能力。”43故当出现新的情形的时候，从惩罚犯罪的角度考虑，就需要对法律进行解释。法官不得以法律规定不明确，或者难以理解为借口，而拒绝做出判决。 在一般人看来，刑法的机能可以分为，保障性机能与保护性机能。刑法的保护性机能在于惩罚犯罪，保护人民群众的利益不受侵害，或者受到侵犯后能够得到补偿，即最终的目的是恢复非正常的社会关系，维护社会的良性发展。面对日益复杂的社会现象，当出现新的问题时，可以在合理的限度内对刑法进行扩大解释，以达到惩罚犯罪，维护人民群众合法利益的目的。但是，在从保护公民利益的角度出发进行解释，惩处犯罪时，如果严重侵害了犯罪行为人的人权，超出了刑法条文所应有的内容，那么就是类推解释，违反了罪刑法定原则，也违反了刑法的保障机能。刑法的保障性机能具有防止国家的不正当裁判权、刑罚权的滥用，以此来保障被告人的人权。在对刑法条文解释时，也要兼顾保护性机能和保障性机能。在解释刑法时，不能为了惩罚犯罪，专以目的解释方法来进行解释。例如，日本的水禽案。明治三十三年滋贺县所颁布的第十八号县令，目的是保护水禽的，但是，大审院认为凡是妨害该县令所保护的对象，诸如湖上水禽的安息、生育、以及美化湖上风光的狩猎行为等，都应该在取缔之列，故认为射击栖息于湖岸上的陆鸟，也认为违反了此法令。此种专以“目的化之论理解释”的方法即为类推解释方法。 44 笔者认为，以上的三个判断标准，是相互联系、相互递进的，形成一个统一的判断系统。只有正确地把握以上的三个判断标准，才能更好的区别类推解释与扩大解释之间的关系。三、小结 解释学目前在我国的刑法学界，甚至法律学界都是一个热门话题，也是个难题。刑法解释学中难题问题，首推类推解释与扩大解释的区别。在这方面，我国刑法学界论述的比较少，希望以上的论述能够起到抛砖引玉的作用。 罪刑法定原则要求禁止类推解释，而类推解释与扩大解释的界限并不仅仅是用语界限问题。 罪刑法定原则是刑法的生命，其理想基础是民主主义与尊重人权主义。罪刑法定原则禁止类推解释，但不禁止扩大解释（当然，这并不意味着扩大解释的结论必然符合罪刑法定原则），因此，如何区分类推解释与扩大解释就成为重要问题。 关于扩大解释与类推解释的界限，从理论上可以列举许多：其一，从形式上说，扩大解释所得出的结论，并未超出刑法用语可能具有的含义，而是在刑法文义的“射程”之内进行解释；类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，是在刑法文义的“射程”之外进行解释。其二，从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。其三，从与立法者的意思的关系上说，扩大解释，是为了使立法者的意思明确化；类推解释，是在立法者的意思之外主张解释者自己所设定的原理。其四，从论理方法上说，扩大解释是扩张性地界定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。其五，从实质上而言，扩大解释没有超出公民预测可能性的范围；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。尽管如此，类推解释与扩大解释的界限仍然难以区分。例如，“卖淫”是否包括同性之间有偿的性行为、“同居”是否包括通奸行为、“财物”是否包括财产性利益，就存在疑问。笔者认为，区分扩大解释与类推解释的界限，必须注意以下几点： 第一，某种解释是否类推解释因而违反罪刑法定原则，在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性。一个行为的处罚的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。因此，处罚的必要性越高，做出扩大解释的可能性就越大。但是，如果行为超出了刑法用语可能具有的含义，则不管处罚的必要性有多高，也不得解释为犯罪。因为即使危害再严重的行为，如果事先没有将其可罚性告知国民，就不得对该行为定罪科刑。“用语可能具有的含义”大体分为三种情况：第一种情况是一般人都能预想到的含义（核心部分）；第二种情况是一般人都难以想到的边缘部分；第三种情况是上述二者的中间部分。在第一种情况下应当肯定构成要件符合性；在第二种情况下原则上应否定构成要件符合性；对于第三种情况，则应通过考虑处罚的必要性来决定。例如，盗窃、诈骗数额较大的财产性利益的行为具有处罚的必要性，所以，对“财物”有作广义或扩大解释的必要性。 第二，要通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性，进而判断某种解释是否类推解释因而违反罪刑法定原则。一种解释结论能否被一般人接受，常常是判断解释结论是否侵犯国民的预测可能性的重要线索。因为当解释结论被一般人接受时，就说明没有超出一般人预测可能性的范围；当一般人对某种解释结论大吃一惊时，常常表明该解释结论超出了一般人预测可能性的范围。例如，旧中国与国外刑法都将非法侵入住宅罪的构成要件规定为：“无故侵入他人住宅或者经要求退出但仍不退出。”我国的新旧刑法均只有“非法侵入他人住宅”的表述，但刑法理论千篇一律地将本罪定义为“未经允许非法进入他人住宅或者经要求退出无故拒不退出的行为”。然而，将不退出解释为“侵入”是存在疑问的，可是人们却习以为常而没有异议。由此看来，一种解释结论被人们接受的程度是一个重要问题。但要强调的是，就某种解释结论而言，不仅要考虑刑法学家、司法人员的接受程度，更要考虑一般人的接受程度。因为一种解释结论能够被一般人接受，就意味着这种解释结论没有超出其预测可能性。犯罪可以大体上分为自然犯与法定犯。一般人容易认识自然犯的可罚性，故对有关自然犯的法条作扩大解释，不致侵害国民的预测可能性；一般人难以认识法定犯的可罚性，故对有关法定犯的法条作扩大解释，容易侵害国民的预测可能性。所以，相对于对有关法定犯的法条的扩大解释的允许程度与范围而言，对有关自然犯的法条的扩大解释的允许程度与范围，可以略为缓和、宽泛。 第三，解释结论与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。当扩大解释与相关条文产生冲突，与刑法的整体精神相矛盾时，很容易形成类推解释。例如，当刑法条文一直明确将两种现象分别规定时，如果某个分则条文只是规定了一种现象，那么，原则上就不能将没有规定的另一现象解释成刑法分则条文所规定的现象，或者说不能将该分则条文的规定扩大解释为其没有规定的现象，否则，会被人们视为类推解释。例如，刑法第六十七条所规定的准自首的主体为“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，第三百一十六条第一款规定的犯罪主体为“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，第二款规定的对象为“押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，第四百条规定的是“在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯”。这说明，刑法严格将罪犯与被告人、犯罪嫌疑人相区别。因此，当刑法明文将犯罪主体限于“依法被关押的罪犯”时（刑法第三百一十五条），不能将“罪犯”解释为罪犯、被告人与犯罪嫌疑人，否则便有类推解释之嫌。不过，刑法对“犯罪分子”、“犯罪的人”、“有罪的人”的规定，则并不限于已被法院依法判决有罪的罪犯，因而可能包括被告人与犯罪嫌疑人。这种解释不是类推解释，甚至不是扩大解释。再如，将盗窃罪、诈骗罪对象的“财物”解释为包含财产性利益，与刑法的相关规定（刑法第二条、第十三条、第六十四条、第九十二条、第二百二十四条等）是协调的，不会产生任何矛盾。又如，刑法第二百五十九条是将“同居”与“结婚”并列规定的，而且法定刑相同，这表明“同居”与“结婚”的危害相当。如果将通奸行为解释为“同居”，则意味着通奸与结婚行为相当，这显然是不协调的。 第四，某种解释结论符合发展变化的社会生活事实，因而符合刑法用语含义的发展趋势时，不应认为是类推解释。任何用语的含义都不是固定不变的，而是随着社会生活事实的变化而变化的。当社会生活中仅有女性向男性卖淫时，将“卖淫”解释为“女性以营利为目的，与不特定男性发生性交或实施猥亵行为”即可。当社会生活中出现了男性向女性提供性服务的事实时，解释者就不能固守先前的解释结论，而应将“卖淫”解释为：“以营利为目的，与不特定异性发生性交或实施猥亵行为。”但是，当社会生活中出现了同性恋现象时，法官必须重新将“卖淫”定义为：“以营利为目的，与不特定他人发生性交或实施猥亵行为。”概言之，社会生活事实发生了变化，相关的用语含义也随之发生变化。这种随着社会生活事实的变化与用语含义的发展趋势所作的解释，不能称为类推解释。因此，组织男性为男性提供性服务的，当然成立组织卖淫罪。 第五，某种解释是扩大解释还是类推解释，应当根据本国的刑法及其用语进行判断，而不能根据外国刑法用语得出结论。例如，日本学者牧野英一认为，具有事务管理可能性的利益或价值也是财物，根据这一学说（事务管理可能性说），像债权这样的权利也是财物。这种观点之所以没有得到日本刑法理论与审判实践的普遍认可，是因为日本刑法明文将财产罪的对象区别规定为财物与财产性利益。既然如此，当然不能认为财产性利益属于财物。不难看出，日本等国刑法理论与审判实践之所以认为“财产性利益”不包含在“财物”的概念中，是因为其刑法明文将“财物”与“财产性利益”并列规定。在我国刑法没有将财物与财产性利益并列规定的情况下，就不可能照搬日本的解释。直截了当地说，在刑法明文区分财物与财产性利益的情况下，不可能将财产性利益解释为财物；但在刑法没有明文区分财物与财产性利益的情况下，反而可以将财产性利益解释为财物。反过来也能说明这一点。例如，德国、日本刑法没有规定抢夺罪，而是将通常的抢夺行为解释为盗窃，将利用机动车抢夺的解释为抢劫。用我们的眼光来看，德国、日本的刑法理论与审判实践似乎在进行类推解释，但事实上并非如此。因为在刑法没有规定抢夺罪的情况下，完全可能将抢夺行为解释为盗窃或抢劫。再如，我国刑法常常将伪造与变造并列规定，因此，在通常情况下，伪造并不包含变造（但也有例外）。但俄罗斯刑法分则条文只使用伪造概念而未使用变造概念，但刑法理论仍然认为伪造包含变造，而这种解释并不被认为是类推解释。所以，在国外属于类推解释的，在中国不一定属于类推解释；反之亦然。 从以上论述可以看出，某种解释是类推解释还是扩大解释，并不是一个单纯的用语含义问题。换言之，某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离、刑法用语的发展趋势等诸多方面得出结论。在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡保护机能与保障机能的问题。相同类型的行为，既可能因为其处罚的必要性小，而不被解释为犯罪，也可能因为其处罚的必要性大，而被解释为犯罪。所以，类推解释与扩大解释并无绝对的固定界限，只有相对的区分标准。内容提要: 刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，历来有否定说与肯定说之争；肯定说中又有单一标准说、双重标准说和综合标准说之别。类推解释与扩张解释界限的复杂性，决定了其区分标准的综合性。因此，宜采综合标准说，并应将其构建成一种层次分明、内容科学，各种标准或角度之间具有内在联系的结构体系。 一、分歧：类推解释与扩张解释界限之讼争聚焦 刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，是刑法理论尚待解决的难题。一般认为，“刑法当中，尽管从罪刑法定原则的立场出发，禁止类推解释而要求严格解释，但是，刑法解释也是法律解释，并不是只允许文理解释和论理解释，合目的的目的解释也是可以的，其中不仅包括从立法宗旨、目的出发，缩小法条内容的限定（缩小）解释，也包括扩大用语意义的内容的扩张解释在内”。1然而，由于扩张解释扩大了刑法条文字面的含义，使条文未明确规定的内容包含在该条文之中，这一解释方法与类推解释的类比推理方法有相似之处，于是，被禁止的类推解释与被允许的扩张解释的关系问题，遂成为刑法学界颇具争议性的话题。 否定说认为，类推解释与扩张解释仅存在论理形式上的差异，既然刑法解释论容许扩张解释，那么也应容许类推解释。因此，解决两者的界限问题没有什么实际意义，解决与否以及如何解决均无关紧要。日本刑法学者木村龟二也曾认为，“类推解释与扩张解释的区别是毫厘之差，其区别的标准也就是想法的不同”，2因而应当在一定限度上允许类推解释，“根据注重刑法整体目的的目的论解释，合理确定类推解释的范围”。3但是，由于否定说缺乏严谨的科学态度，且易被人利用成为践踏人权的帮凶，因此，一直并无多大的市场。即使是否定说的有力倡导者木村龟二教授，在经历了二战的洗礼之后，也改变了其在罪刑法定原则与刑法解释上的基本立场，转而认为“类推解释则超出了法律的明文规定，甚至在法律未明文规定的领域扩充法律的精神”，因此主张禁止类推解释，但对有利于被告人的类推解释则持保留的态度。4这基本上反映了否定说基本观点的演变趋势。除此之外，否定说还存在另一种倾向，即“由于扩张解释和类推很难区分，有些国家（主要是拉美国家）干脆连扩张解释与类推一样纳入禁止之列”。5 肯定说则认为，类推解释与扩张解释有原则的区别。前者是对于刑法没有规定的事项，类比推理适用最相类似事项的刑法条文；而后者是依据立法精神探究刑法条文本身所包含的内容。肯定说一般都主张禁止类推解释而允许扩张解释，这也是刑法学界占绝对主导地位的观点。然而，在肯定说内部，对于类推解释与扩张解释的区分标准问题，却是众说纷纭，莫衷一是。概括起来，主要有单一标准说、双重标准说和综合标准说三种不同的观点。 单一标准说认为，应以某一种具体的标准简单、明快地将类推解释与扩张解释区别开来。但是，由于各人主观上的见解不同，其相应所采取的具体标准也不尽相同，概括起来主要有以下七种观点。一是法条之意义范围说。该说主张应以是否超出法律条文意义的范围为标准，凡是在法律条文意义的范围内阐明其意义的是扩张解释，反之则是类推解释。6二是法条之立法精神说。该说主张应以是否脱离法律条文之立法精神为标准，凡是未脱离法律条文之立法精神的是扩张解释，反之则是类推解释。7三是法条之逻辑含义范围说。该说主张应以是否超出法律条文的逻辑含义范围为标准，凡是在法律条文的逻辑含义范围内进行的解释是扩张解释，反之则是类推解释。8四是法条之事实模型说。该说主张应以是否符合法律条文中的事实模型为标准，凡是现实发生的案件中的事实要素符合法律条文中的事实模型的是扩张解释，反之则是类推解释。9五是预测可能性说。该说主张应以是否超出国民的预测可能性为标准，凡是未超出国民预测可能性的是扩张解释，反之则是类推解释。10六是法律解释范围说。该说主张应以是否超出法律解释的范围为标准，凡是超出法律解释范围的是类推解释，反之则是扩张解释。11七是思考方法说。该说主张应以思考问题的不同方法作为区分标准，“类推解释，是先将从国家社会的立场出发决不能被允许的行为挑选出来，然后寻找类似的法条的思考方法，相反地，扩张解释是从法条的论理解释出发，考虑该行为是不是属于该法条所规定的内容，并从此出发，考虑社会生活上的各种行为的思考方法”。12 双重标准说认为，类推解释与扩张解释的界限较为复杂，难以用某一种标准将其严格地区分开来，因此，应“双管齐下”，同时适用两个不同的标准。至于具体适用哪两个标准，则有不同的看法，概括起来主要有以下三种观点。一是可能具有的意义范围和预测可能性说。该说主张应以是否超出刑法用语可能具有的意义范围和国民的预测可能性为标准，凡是在此范围之内的解释就是扩张解释，反之则是类推解释。13二是合法限度和合理限度说。该说主张扩张解释应以不违背立法基本精神（合法限度）和字义所能扩张的合理程度（合理限度）作为限度，凡超出刑法立法基本精神和字义所能扩张的合理程度的扩张解释就属于违背了罪刑法定；而不违背刑法基本精神和不超过字义所能扩张的限度的扩张解释则符合罪刑法定。14三是思维模式和认识方法说。该说主张扩张解释与类推解释的实质区别在于解释的思维模式和认识方法不同。15扩张解释是对立法意旨最大程度的追问，并不是针对某一具体行为而设定的，所以从逻辑上看，是先有扩张解释，以此根据某一具体行为的社会危害性来分析该行为是否与解释内容相契合，即先有法律解释的存在后有行为的适用；而类推解释则是先有对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用，即先有行为后有法律解释，是一种本末倒置的操作方法，从这一点上说，类推解释完全违背了罪刑法定原则，应予以摒弃。16 综合标准说认为，如何厘定类推解释与扩张解释的界限是一个难题，应综合诸多方面才能得出结论。理论上一般认为，扩大解释与类推解释的界限可以从五个方面加以区分。一是用语含义。扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释；类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之外进行解释。二是概念的相互关系。扩大解释没有提升概念的阶位；类推解释则是将其提升为更上位的概念而作出的解释。三是着重点。扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。四是论理方法。扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。五是预测可能性。扩大解释的结论在公民预测可能性之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。17 但是，也有学者认为，“某种解释是类推解释还是扩大解释，并不是单纯的用语含义问题。换言之，某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义