司法考试基本考点.doc

表见代理 一、地位说明 属于民法中的重要内容，在往年真题中有多次考察。 02 年 13 题、03 年 85题、04 年 3 题、05 年53 题、07 年3 题。共计 5 次 6分。 二、知识剖析 民法通则第 63条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 代理的特征 (1) 代理人是以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动。 (2) 代理实施的行为必须是有法律效果的行为。 (3) 代理人进行代理活动时独立地进行意思表示。 (4)代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担。 表见代理之法律要件 表见代理要发生有效代理的效果，需具备特定条件： (1)以本人名义为民事法律行为。 (2)行为人无代理权。 (3)须有使相对人信其有代理权的表征。 (4)须相对人为善意。 表见代理之效果 (1)发生有权代理的效果。 (2)相对人有撤销权。 三、考法交流 案例型，围绕表见代理的构成要件设置案例，考查考生对表见代理构成要件与后果的掌握。一般比较简单，但需要仔细审题。【真题 1】甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的？(2005年卷三 53题，多选) A甲有追认权 B丙有催告权 C丙有撤销权 D构成表见代理 【真题 2】甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？(2007 年卷三3题，单选) A甲公司应当付款 B甲公司应当付款，乙承担连带责任 C甲公司有权拒绝付款 D甲公司应当承担补充责任 四、仿真测试 【测试】 甲公司采购部经理张某任职期间长期负责公司与乙工厂之间的产品采购业务，张某辞职后，甲公司未将盖有公司公章的空白合同书收回，后张某手持盖有公司公章的空白合同书到乙工厂购买产品，并签定合同。张自称产品为甲公司的需求，鉴于长期的业务往来，希望乙公司先发部分产品，款项由甲公司随后支付。乙工厂不知张某已辞职，故同意，张某提走部分产品后，乙工厂找甲公司索要货款，下列说法正确的是： A甲公司应当付款 B张某的行为构成表见代理 C乙工厂只能向张某索要货款 D甲公司付款后可以向张某追偿损失不起诉 一、地位说明 属于刑事诉讼法中的重点，在往年真题中有多次考察。 二、知识剖析 （一）不起诉的种类 1、三种不起诉的简要区别 （1） 法定不起诉：刑诉法 15条规定的5 种情形，应当不起诉； 犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的 （2） 相对不起诉 必须经过检察委员会决定 检察院有一定的裁量权，可以不起诉 事实上有罪，法律上无罪，被不起诉人有申诉权。 经过退回补充侦查， （3） 证据不足不起诉 检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件 必须经过检察委员会决定，可以不起诉 2、酌定不起诉适用的情形：中止、防卫过当、避险过当、自首、立功、在国外犯罪受过刑事处罚的、盲聋哑人、犯罪预备、从犯、胁从犯。 口诀：中尉首功，外夷欲谢， 200571人民检察院对公安机关移送审查起诉的下列案件，哪些可以做出酌定不起诉决定? A犯罪嫌疑人甲，为犯罪准备工具、制造条件，犯罪情节轻微 B犯罪嫌疑人乙犯罪构成要件事实缺乏足够的证据予以证明 C犯罪嫌疑人丙又聋又哑，且犯罪情节轻微 D犯罪嫌疑人丁已死亡 3、审查起诉阶段的程序倒流（ 人民检察院刑事诉讼规则262，263） 法定情形 人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件 人民检察院审查起诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件 发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的 应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理 应当退回本院侦查部门建议作出撤销案件的处理。 发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的 应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查 （二）不起诉的救济程序 1、被不起诉人：只能针对酌定不起诉；可向原决定机关申诉。 2、被害人：针对所有的不起诉，被害人都可以向上一级检察院申诉，仍不起诉则可以向人民法院起诉，或直接起诉到法院。 3、公安机关：针对所有的不起诉，都可以向原决定机关复议，向上一级检察院复核。 2008/24 某看守所干警甲，因涉嫌虐待被监管人乙被立案侦查。在审查起诉期间，A地基层检察院认为甲情节显著轻微，不构成犯罪，遂作不起诉处理。关于该决定，下列哪一选项是正确的? A公安机关有权申请复议复核 B某甲有权向原决定检察院申诉 C某乙有权向上一级检察院申诉 D申诉后，上级检察院维持不起诉决定的，某乙可以向该地的中级法院提起自诉 三、考法交流 由上述真题可知，该知识点考察一般以案例题形式出现。考察不起诉的种类时着重考察三种不起诉的决定主体及适用对象，考察不起诉的救济时则着重考察救济针对的检察院层级。总之，应注意区分细节，避免混淆。 四、仿真测试 【测试】B 涉嫌对 A刑讯逼供，经市政法委批示，区检察院对B进行侦查，后 B被移送审查起诉。经调查，检察院发现 B 犯罪情节显著轻微，经检察长决定，做出酌定不起诉的处理。被害人 A 不服向区检察院提出申诉，区检察院维持了不起诉的决定。B 则向市检察院申诉，市检察院告知 B 向区检察院申诉，区检察院拒不受理该申诉。后 B 上访至市政法委，经市政法委协调，市检察院指令区检察院受理该申诉，区检察院查明 B 确无刑讯逼供行为，遂做出法定不起诉的决定。检察机关的哪些做法是错误的: A 经调查，检察院发现B犯罪情节显著轻微，经检察长决定，做出酌定不起诉的处理。 B被害人A 不服向区检察院提出申诉，区检察院维持了不起诉的决定。 C 市检察院告知B向区检察院申诉，区检察院拒不受理B的申诉，告知其向法院起诉。 D区检察院查明B确无刑讯逼供行为，遂做出法定不起诉的决定。程序正当原则 一、地位说明 行政法的六大基本原则是在 2004 年国务院全面推进依法行政实施纲要中作为依法行政的六大基本要求的角度提出的，后来学界认为这六项要求恰恰是贯穿于整个行政法的指导思想和基本原则。本知识点是行政法的六大基本原则之一，司法考试中往往以论述题的形式出现。通过考过的司法考试真题来看，本知识点应与行政法基本原则的其他几条结合学习效果更好。 二、知识点剖析 程序正当原则的基本含义是行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当的法律程序。程序正当原则包括以下三个方面的子原则： 1、行政公开原则，即除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权和了解权。2008年5 月1日实施的政府信息公开条例共5章 38条，是中国首部调整规范政府信息公开的行政法规，这在2008 年和2009年的司法考试中都有所考查。 2、公众参与原则，即行政机关做出重要规定或决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见，特别是作出对行政相对人不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。 3、回避原则，行政机关工作人员履行职责，与行政相对人存在利害关系时，应当回避。 程序正当 回避原则 回避 公务回避、地域回避与任职回避等 公众参与 决定前 告知； 决定中 听取陈述申辩或组织听证 决定后 说明理由； 应告知相对人获得救济的权利与主张的途径 行政公开 实施公开 实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开 信息公开 行政机关应当主动或者被动公开在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息 三、考法交流 涉及基本理论的知识点一般会以主观题的方式考查，并且一般不会是纯理论的论述，会结合具体案例考查。 【真题】 2002年7月，某港资企业投资 2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了污水处理专营管理办法，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。 2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的固定回报项目，违反了国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出关于废止污水处理专营管理办法的决定，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应充分协商、妥善处理，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的固定回报项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。 （2006年卷四第 5题，原题35分） 请： 1运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论； 2结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。 解析： 我们只看第一问，从程序正当原则的角度来看。 市政府单方面以合作项目系国家明令禁止的项目，违反了国务院有关精神为理由，作出不利于行政相对人的决定没有听取行政相对人的陈述和申辩，也没有告知其做出决定的事实以及救济途径，违反了程序正当原则中的公众参与原则。 四、仿真试题 【测试 1】 以下哪种不属于程序正当原则的内容？（C） A、 作出不利行政，应当告知相对人理由，听取其陈述与申辩 B、 公务员与相对人有利害关系的，应当自行提出退出办理该公务事项 C、 遵守承诺，讲求信誉，兑现承诺 D、 行政活动公开，公众有权知情与了解 【测试 2】 X 市交通执法大队“钓鱼”执法案 案情： 2009 年 9 月 8 日，市民张军因好心帮载自称胃痛要去医院的路人，结果却被城市交通执法大队认定为载客黑车，遭扣车与罚款 1 万元。原来那名路人是执法大队的“钩子”，专门诱人上钩的。 该名“钩子”还强行拔掉张军的车钥匙，七八个身着制服的人将张拖出车外。当时他第一反应是碰到强盗打劫了。他想打电话报警，电话也被抢走。张军称自己被双手反扣，还被卡住脖子，被搜去驾驶证和身份证。对方告诉张，他们是城市交通执法大队的人。之后两周有相似遭遇的人先后找到张军，讲述了自己类似被“钓鱼”执法的经历，受骗车主多为公司上班或私人老板司机。欺骗他们的“钩子”各出奇招，有说“家人出车祸急着赶去”，有扮成急着要生孩子的孕妇，甚至还有“钩子”一手吊个盐水瓶去拦车的。至于故意要给他们路费、强拔车钥匙、“扭住胳膊”带离小车、扣车及罚款万元等“钓鱼”流程和张军遭遇一致。对此，X 市相关部门公开在电视媒体上表态，他们的执法是合法的。 问题： 请结合本知识点对案例进行评析当代中国的法律解释体制 一、地位说明 常考点。05 年 7 题、07 年93 题、09 年51题，共计3 次5 分。 二、考点剖析 当代中国“一元多级”的法律解释体制。 1.法律由全国人大常委会解释。（一元） （1）法律需要解释的情况： 第一、法律规定需要进一步明确具体含义的； 第二、法律制定后出现新情况，需要明确法律适用依据的 （2）有权提请法律解释的机关：两央+两高+两委 （3）全国人大常委会的法律解释同法律有同等效力 （4）法律解释案由人大常委会全体组成人员过半数通过，常委会公布 2.司法解释、行政解释和地方法规的解释 （1） “两高解释”：最高院和最高检解司法中具体应用法律的问题；二机关的解释有原则性分歧时，由全国人大常委会解释或决定。 （2）行政解释：国务院及主管部门解释不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题。 （3）地方法规解释：地方性法规条文需进一步明确界限或作补充规定的，由制定机关的省级人大常委会解释或决定；地方性法规具体应用的问题，由制定机关同级的政府及其主管部门解释。 三、考法交流 此考点常结合法律解释的方法、种类进行考察。重点注意各个解释的效力高低。 【真题1】2001年全国人大常委会作出解释：刑法第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。对该法律解释，下列哪一种理解是错误的？（05-7） A该解释属于立法解释 B该解释的效力与所解释的刑法条文的效力相同 C该解释与司法解释的效力相同 D该解释的效力具有普遍性 【真题2】2004年全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释规定：刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。对此，下列哪些说法是正确的？（09-51） A该解释是学理解释 B该解释属于有权解释 C该解释和刑法本身具有同等效力 D该解释所采用的是文理解释 四、仿真测试 【测试】下列说法哪些是正确的？ A全国人大常委会对法律所作的解释是法定解释 B法律解释案由全国人大常委会参会人数二分之一以上通过 C全国人大常委会的法律解释主要是为了弥补法律规定补足 D最高院和最高检的解释发生冲突时，由全国人大常委会解释或决定当代中国法的渊源（二） （地方性法规、自治法规、经济特区法规、地方规章） 一、地位说明 必考点。结合立法法进行考察。 02 年 34 题、02 年 1 题、03 年 3 题、03 年 9题、03 年 86 题、04年 12 题、04 年 54 题、05 年 14题、05 年 59 题、06 年 3 题、07年 5 题、07 年 19 题、08年56题、09年62 题。共计14次17分。 二、知识剖析 （一）地方性法规 1. 立法机关：省级和较大市1的人大及其常委会2；较大市地方性法规经省级人大常委会批准后施行。 2立法权限：执行上位法；本行政区的具体行政事项。 3.备案和审查： （1）均向全国人大常委会和国务院备案（较大市地方性法规“间接备案”，即通过省级人大常委会向前述两机构备案）； （2）全国人大常委会可撤销、省级人大可改变或撤销地方性法规； （3）较大市人大无权改变或撤销它的常委会制定的地方法规。 （二）经济特区法规（授权立法） 1.立法机关：全国人大及其常委会授权“三省一市”人大及其常委会 2经济特区法规根据授权可对上位法（法律、行政法规、地方性法规）作变通规定，并优先适用；（立法法81条） 3.授权立法，由授权机关进行审查、撤销，必要时可撤销授权。 （三）自治条例和单行条例 1.立法机关：自治区、自治州 、自治县人大制定，报上级（全国或省级）人大常委会批准后生效。 2. 立法权限：自治法规可对法律、行政法规作变通规定，并优先适用；但 省级政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市 省级人大制定的地方性法规由大会主席团公布，其它均由各级人大常委会公布不得违背法律、行政法规的基本原则，不得对宪法、区域自治法的规定以及其他法律、行政法规专门就自治地方的规定作出变通。（立法法66 条第2款） 3.立法审查：自治区自治法规由全国人大，自治州、自治县自治法规由全国人大常委会审查，均是撤销。 （四）地方政府规章 1.立法机关：省级政府、较大市政府 2.立法权限：为执行上位法规定；本行政区内具体行政管理事项 3.备案和审查： （1）省级规章：向国务院和省人大常委会备案；国务院改变或撤销、省人大常委会撤销不适当的省级规章。 （2）较大市规章：国务院、省人大常委会、省政府、本市人大常委会；国务院、省人大常委会改变或撤销不适当的较大市规章。 三、考法交流 地方立法的制定、批准、生效、审查是考察重点，需要考生细细区分、牢记。 【真题1】根据我国宪法和有关法律的规定，下列选项中有关法规“批准”生效的情形哪一个是错误的？（03-9） A.自治州人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准 B.自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准 C.省、直辖市权力机关制定的地方性法规报全国人大常委会批准 D.自治县人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准 【真题2】根据我国立法法的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的？ （08-56） A自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规 B地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突由国务院决定如何适用 C公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章加以适用 D某市经授权制定的劳动法规与我国劳动法的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决 四、仿真测试 【测试】根据我国宪法和有关法律的规定，下列说法正确的是哪些？ A全国人大常委会有权撤销重庆市人大制定的地方性法规，但无权撤销重庆市人大常委会批准的自治条例 B行政法规的效力高于地方性法规，因此国务院有权撤销与行政法规相抵触的地方性法规 C广东省人大有权撤销深圳市制定的违反行政法规的地方性法规，但无权撤销深圳市制定的违背授权目的的经济特区法规 D地方人民代表大会常务委员会有权改变或者撤销本级人民政府制定的不适当的规章 当代中国法的渊源（一） （法律、行政法规、部门规章） 一、地位说明 当代中国法律渊源是法理学中的重要内容，也是立法法的必考点。 02 年 34 题、02 年 1 题、03 年 3 题、03 年 86题、06 年 3 题、08 年56 题、09年62 题。共计7 次9分。 二、知识剖析 （一）法律 1立法机关：全国人大、全国人大常委会，由国家主席签署主席令公布。 2法律分类：（1）基本法律，即全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构等方面的法律；（2）非基本法律，全国人大常委会制定和修改的法律。（3）需要注意：第一，全国人大闭会期间，人大常委会有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分修改和补充；第二，全国人大常委会无权修改宪法和特区基本法 3.立法权限：立法法第 8条，下列事项只能制定法律：国家主权的事项；各级人大、政府、法院、检察院的产生、组织及其职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；诉讼和仲裁制度；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；对非国有财产的征收；其他事项。 4.立法审查：全国人大有权改变或撤销它的常委会制定的不适当的法律。 （1）领导关系：既可改变，也可撤销。 （2）全国人大对它的常委会批准的“不合法”的自治条例和单行条例，可撤销。 （二）行政法规 1立法机关：国务院，由总理签署国务院令公布。 2备案和审查：向全国人大常委会备案，后者有权撤销与上位法（宪法、法律）抵触的行政法规、决定和命令。3. 授权立法权限：立法法第 8 条规定事项尚未制定法律的，全国人大及其常务委员会有权授权国务院对其中部分事项先制定行政法规，但等事项除外。（立法法第 9条） 注意：授权立法，由授权机关进行审查、撤销，必要时可撤销授权。 （三）部门规章 1.立法机关：国务院组成部门及其有行政管理职能的直属机构制定。 2.备案和审查：向国务院备案；国务院有权改变或撤销不适当的部门规章。 3. 部门规章之间、部门规章和地方规章之间冲突，由国务院裁决。 三、考法交流 立法法第 8、9条以及对中央立法的审查是每年考查的重点。 【真题1】根据立法法的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定? （02-34） A劳动争议仲裁制度 B教育制度 C对私有企业的财产征收制度 D居民委员会、村民委员会制度 【真题2】根据我国立法法的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？（03-3） A本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定 B本行政区内经济、文化及公共事业建设 C对传染病人的强制隔离措施 D国有工业企业的财产所有制度 四、仿真测试 【测试】根据宪法和法律，下列哪一选项合宪并合法？ A某检察院根据国务院制定的行政法规决定对张某实行逮捕 B某海关根据全国人大常委会制定的法律决定对王某进行人身扣留 48小时 C法院根据国务院制定的某条例为审理行政案件对某公民的通信情况进行检查 D某法院根据全国人大委托国务院制定的有关法律法规剥夺李某政治权利两年抵押权的效力 一、地位说明 这是一个关于担保物权效力问题的的代表性考点，虽然不一定每年都考，但是绝对不能不复习。 二、知识剖析 （一）抵押权人的权利变价优先受偿权 【考查要点1.】变价优先受偿权（第 195条） （1）变价方式：拍卖、变卖、折价 （2）行使期限：主债权诉讼时效内（第202 条） （注意：与担保法司法解释主债权诉讼时效届满后两年不同） 例题1：甲公司向乙银行贷款 1000 万元， 约定 2005 年 12 月 2 日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务， 乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是 2007 年 3 月 6 日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？ A2007 年 12 月 2 日 B2009 年 12 月 2 日 C2009 年 3 月 6 日 D2011 年 3 月 6 日 （3）行使步骤： 双方先协议决定实现抵押权的方法，该协议损害其他债权人利益的，在知道撤销事由之日起一年内有撤销权 达不成协议的，请求人民法院拍卖、变卖 【考查要点2】保全请求权（第 193条） 第 193 条：抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。 【考查要点3】孳息收取权（第 197条） 自抵押物被扣押之日，抵押权人有权收取孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。孳息先充抵收取孳息的费用。（注意：“收取”何意） 【考查要点4】处分抵押权（194条 2款）债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 （二）抵押人的权利所有权之限制 【考查要点1】仍可就抵押物为他人设定抵押权。 （已登记未登记；先登记后登记；都未登记比例受偿） 【考查要点2】仍可转让其抵押物。 债权人同意转让：转让价款提前清偿或者提存 不同意转让：不得转让转让合同无效 受让人代为清偿债务以消灭抵押权的除外（涤除权） 例题2：甲公司向某银行贷款100万元，乙公司以其所有的一栋房屋作抵押担保，并完成了抵押登记。现乙公司拟将房屋出售给丙公司，通知了银行并向丙公司告知了该房屋已经抵押的事实。乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。下列哪些说法是正确的？ A不论银行是否同意转让，房屋管理部门应当准予过户，但银行仍然对该房屋享有抵押权 B如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户 C如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务，则不论银行是否同意转让，房屋管理部门均应当准予过户 D如甲公司清偿了银行债务，则不论银行是否同意，房屋管理部门均应当准予过户 【考查要点3】仍可出租其抵押物。 第 190条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 （口诀：先租后抵可对抗，先抵后租要打破） （三）效力范围 1.担保债权范围：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用 2.抵押物范围：抵押物、从物、孳息、代位物、添附物三、考法交流 本考点的命题特点在于关注那些特殊之处，包括抵押权的行使期间、其他债权人的撤销权、孳息的收取与归属、抵押权的冲突及其解决、抵押物的转让与出租，考查方式仍然是案例型的选择题为主，也不排除以卷四的案例分析题来考查的可能。 四、仿真测试 例题3： 5 月 10 日，甲以自有房屋 1 套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。 6 月 10 日，甲又以该房屋为债权人丙设定抵押，双方签订了书面抵押合同但一直没有办理抵押登记。9 月 10 日，甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？（根据06年真题改编） A乙可对该房屋行使抵押权 B甲与丙之间的抵押合同已成立但是没有生效 C甲与丁之间转让房屋的合同无效 D丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失 法的特征 一、地位说明 常考点。02 年 4 题、07 年7 题、07 年92 题、09 年8 题、09 年10 题、09 年91 题，总计 6次8 分。 二、考点剖析 1. 规范性：法是调整人的行为的社会规范。 （1）社会规范区别于自然法则（记载自然现象之间的联系）和技术规范（调整人与自然的关系） （2）社会规范：不特定性、反复适用性 2. 国家意志性：法是由国家制定或认可的具有特定形式的社会规范 （1）社会规范分为：自发性社会规范（道德、习惯）和人为性社会规范（法律、宗教规范、职业规范）；法律出于以国家为代表的公共权力机构，具有普遍的公共性 （2）制定和认可是立法的两种形式 （3）认可：明示认可（将已有不成文社会规范系统化、条文化）；默示认可（承认已有社会规范具有法的效力） 3. 国家强制性：法律依靠国家强制力保证实施 4. 普遍性： （1）普遍有效性：在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力（地） （2）普遍平等对待性：法律面前人人平等（人） （3）普遍一致性：法的内容始终与人类的普遍要求相一致（法） 5. 程序性：法律的制定和实施必须遵守程序 6. 可诉性：法律具有被任何人（公民和法人）在法律规定机构（法院、仲裁机构等）加以运用以维护自身权利的可能性。 三、考法交流 该部分内容，重点在理解，并能区别法与道德、宗教教规等其他社会规范。 【真题1】下列哪一选项体现了法律的可诉性特征？（ ）（07-7） A下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效 B公民和法人可以利用法律维护自己的权利 C一国两制原则体现在香港特别行政区基本法的制定过程中 D道德规范上升为法律规范 【真题2】最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释规定：各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是:( )(07-92) A该规定没有体现法的普遍性特征 B该规定违反了法律面前人人平等的原则 C该规定说明：法律内容的决定因素是社会经济状况 D该规定说明：政治对法律没有影响 四、仿真测试 【测试】下列关于法的特征的说法正确的是哪些？（ ） A法是以国家强制力为后盾的社会规范。这说明哪里没有启动国家强制力，哪里就没有法 B“地方性法规不能违反宪法、法律的规定”体现了法的普遍性特征 C道德规范上升为法律规范，体现了法的国家意志性 D道德也有强制性法律关系的概念与种类 一、地位说明 法律关系几乎每年必考，是法理学中的重中之重。法律关系的概念和种类是此部分内容的基础，必须掌握。 04 年83 题、05-年6 题、06 年51 题、07 年53 题、08 年7 题。共计 5 次8分。 二、知识剖析 （一）法律关系的概念 1. 法律关系，在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。 2.法律关系的特点： （1）合法性：第一，法律规范是法律关系产生的“间接前提”；第二，法律关系是法律规范调整社会关系的“结果”；第三，法律关系是特定主体之间的“合法”关系。 （2）法律权利义务性：法律关系区别于其他社会关系的重要标志。 （二）法律关系的种类 1、调整性、保护性法律关系 （1）调整性法律关系：“合法”行为引起，不需要法律制裁。 （2）保护性法律关系：“违法”行为引起，需要法律制裁。 2、纵向（隶属型）、横向（平权型）法律关系 （1）法律主体地位平等则为横向，不平等则为纵向。 3、单向、双向、多向法律关系 （1）权利义务指向单一，为单向；如不附条件赠与关系。 （2）权利义务指向相互，为双向；如买卖关系。 （3）数个单向、双向法律关系的组合，为多向；如行政法中的人事调动法律关系。 4、第一性（主）、第二性（从）法律关系 （1）第一性法律关系不依赖于其他法律关系而存在。（2）依赖于其他法律关系而存在的法律关系； 三、考法交流 考点主要有二：案例中相关主体之间有无法律关系？为何种法律关系？必须牢记法律关系的特征和法律关系区别的关键“点”。 【真题1】甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色，剧院支付人民币 1万元。演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，致使大部分观众退票，剧院实际损失 15万元。后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。针对此案，下列意见中何者为正确？（04卷一83题） A在这一事例中，法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院 B京剧团与剧院的法律关系为保护性法律关系 C京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的 D在这一事例中，法律权利和法律义务针对的主体是不特定的 【真题2】孙某的狗曾咬伤过邻居钱某的小孙子，钱某为此一直耿耿于怀。一天，钱某趁孙某不备，将孙某的狗毒死。孙某掌握了钱某投毒的证据之后，起诉到法院，法院判决钱某赔偿孙某 600元钱。对此，下列哪一选项是正确的？ （08年卷一7题） A孙某因对其狗享有所有权而形成的法律关系属于保护性法律关系 B由于孙某起诉而形成的诉讼法律关系属于第二性的法律关系 C因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于纵向的法律关系 D因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系中，孙某不得放弃自己的权利 四、仿真测试 【测试】汪某和范某是邻居，某天，双方因生活琐事发生争吵，范某怒而挥刀砍向汪某，致汪某死亡。事后，范某与汪某的妻子在中间人的主持下，达成私了。后汪某父母得知儿子身亡，坚决不同意私了，遂向当地公安部门告发。公安部门立案侦查之后，移送检察院。最后，法院判处范某无期徒刑，同时判决范某向汪某的家属承担民事责任。就本案而言，下列哪些说法是错误的？（06卷一56题修改题） A该案件形成多种法律关系，但范某与检察院之间不存在法律关系 B引起范某与司法机关之间的法律关系的法律事实属于法律事件 C范某与汪某妻子之间的法律关系是横向法律关系 D范某与汪某的家属之间不形成实体法律关系 法律规则（逻辑结构与分类） 一、地位说明 常考点。03 年 81、04年5 题、05 年 56、06年1 题、06 年 55、07年2题、07 年3 题、07 年91 题、08 年54、09年10 题、09 年11 题、09 年12题，共计12 次16 分。 二、考点剖析 1.法律规则：采取一定的结构形式具体规定人们法律权利、法律义务和相应法律后果的行为规范。 2.逻辑结构： （1）假定条件：法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分 （2）行为模式：规定人们如何具体行为的部分（应为、勿为、可为） （3）法律后果：人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担的相应结果部分 注意：法律条文与法律规则并不是一一对应的。 3.法律规则的分类 （1）内容：授权性（权利性）与义务性（命令性、禁止性） （2）内容确定性程度：确定性、准用性与委任性 （3）规则对行为限定程度：强行性（职权性、义务性）与任意性 三、考法交流 掌握法律规则分类的重点在于彼此区别的“点”，如行为模式。 【真题1】关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？ （08-54） A假定部分在法律条文中不能省略 B行为模式在法律条文中可以省略 C法律后果在法律条文中不能省略 D法律规则三要素在逻辑上缺一不可 【真题2】法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？（04-5） A律师法第 14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则 B中小企业促进法规定：“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规则 C宪法第40 条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则 D医疗事故处理条例第 62 条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则 四、仿真测试 【测试】法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则的表述哪些可以成立？ A宪法第36条第2款规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”此规定为义务性规则和确定性规则 B宪法第42条第3款规定：“国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。”此规定为强行性规则 C宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”此规定为命令性规则 D在一个法律条文中法律规则的三要素缺一不可 法律解释的种类及其方法 一、地位说明 必考点。03 年 2 题、03 年84、04 年 53 题、05 年2 题、05 年5 题、06年7 题、06 年56、07年3 题、08 年6 题、09 年9 题、09 年11 题、09 年51题，共计12 次14 分。 二、考点剖析 1.法律解释的特征： （1）法律解释对象是法律规定和它的附随情况。 （2）与具体案件密切相关。 （3）具有一定的价值取向性，法律解释过程就是一个价值判断、价值选择的过程 （4）受解释学循环的制约 2.法律解释的种类： （1）正式解释：特定国家机关、官员或其他有解释权的人作出的具有法律上普遍约束力的解释，包括立法、司法和行政解释 （2）非正式解释：也称任意解释、学理解释，指学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有普遍约束力的解释 3.法律解释的方法： （1）文义解释，从法律条文语言文字来说明法律含义（文理解释） （2） 体系解释，将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律 （3）立法者的目的解释，根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义（主观目的解释） （4）历史解释，依据正在讨论的法律问题的历史事实进行解释 （5）比较解释，根据外国的立法例或判例学说对某个法律规定进行解释 （6）客观目的解释，根据客观现实社会的需要对某个法律规定进行解释 三、考法交流 法律解释的种类和方法是考试的重点。要理解掌握。 【真题1】在一起案件中，主审法官认为，生产假化肥案件中的假化肥不属于刑法第一百四十条规定的生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品中的产品范畴，因为刑法第一百四十七条对生产假农药、假兽药、假化肥有专门规定。关于该案，法官采用的法律解释方法属于下列哪一种？ （08-6） A比较解释 B历史解释 C体系解释 D目的解释 四、仿真测试 【测试】下列表述哪些可以成立？ A在行政执法案件中，执法人员对法律所作的解释是非正式解释 B在法的适用中，法官甲对“父母有抚养教育子女的义务，子女有赡养扶助父母的义务”这一规定进行的解释是正式解释 C英美法系法官在其法学著作中的解释是正式解释 D罗马五大法学家的解释、唐律疏议中的“疏议”和张斐、杜预对晋律的解释均是正式解释 法律事实的概念与种类 一、地位说明 常考点。难度不大，易掌握，抓住关键“点”即可。 04 年53 题、05 年6 题、05 年91 题、06 年51 题。共计4 次 7 分。 二、知识剖析 1.法律事实：法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象，是法律关系产生、变更与消灭的直接前提条件。 （1）法律事实是法律规范所规定的，符合法律关系的“合法性”要求。 （2）法律事实是一种客观存在，主观心理不是法律事实。 （3）法律事实是法律关系产生、变更与消灭的“必要”、“直接”前提。 2.法律事实大体上分为法律事件与法律行为两种。 （1）人的意志可以控制的是“行为”，无论善意恶意、合法违法。 （2）人的意志无法控制的是“事件”。 3法律事件包括自然事件和社会事件。 （1）自然因素导致“自然事件”，如生老病死、自然灾害。 （2）社会因素导致“社会事件”，如社会革命、战争等。 三、考法交流 重点考察：法律关系形成、变更和消灭的法律事实是什么？具体案例中的法律事实是法律事件还是法律行为？试题难度不大，做题时要头脑清楚，细加分析。 【真题1】郝某的父亲死后，其母季某将郝家住宅独自占用。郝某对此深为不满，拒绝向季某提供生活费。季某将郝某告上法庭。法官审理后判决郝某每月向季某提供生活费300元。对此事件，下列哪一种理解是正确的？（05-6） A该事件表明，子女对父母只承担法律义务，不享有法律权利 B法官作出判决本身是一个法律事实 C法官的判决在原被告之间不形成法律权利与法律义务关系 D子女赡养父母主要是道德问题，法官判决缺乏依据 四、仿真测试 【测试】下列哪些不属于法律行为？ A甲购买盗版书籍数本 B乙公司为了获取生产经营所需资金，同另一公司签订了一份虚假的原材料购买合同，准备用于骗取银行贷款 C丙因地震而死亡 D法官丁在家中调解邻里纠纷法律渊源（含义、分类：正式渊源与非正式渊源） 一、地位说明 常考点。此考点为纯理论性，在往年考试中经常涉及。此前考试中出现过纯理论型论述题，需要对基本理论有所掌握。 05 年3 题、 05 年51 题、 05 年54 题、 06 年92题、 05 年卷四主观题第 8 题、06 年卷四主观题第 6题、07 年6 题、08 年5 题、09 年53 题。共计 9 次71 分。 二、知识剖析 （一）法律渊源的含义 特定法律共同体所承认的具有法的约束力或说服力并能够作为法律人的法律决定大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯或法理等。 1法律