第四讲 企业管理与合同法和代理法.doc

第四讲 企业管理中合同和代理法律问题1. 企业管理中合同法问题财富生产需要契约精神西方谚语说：“财富的一半来自合同。”庞德说：“在商业社会里，财富多半是由允诺构成的。”社会主义市场经济的健康发展，需要两个条件：一是市场活动主体企业必须保持充分的活力，能够自由地、合法地、最大限度地追求自身经济利益；二是要有良好的法制环境，真正地树立法制的权威、法律的权威。市场经济是多元经济利益并存的经济，各个利益主体之间存在着复杂的经营关系和利害关系，为保护各利益主体的利益、保证国民经济的持续、稳定、协调发展，市场竞争的公平进行，必须强调法制。企业的对外经济活动多种多样，但为维护自身利益，保障自身利益不受侵犯，合同的签订就成了企业参与市场活动的保障。合同是当事人之间的经济协议，其经济性质十分明显，对订立、履行和违约责任都有明确规定。合同当事人必须承担同等的权利义务。合同发生纠纷时，当事人可以通过协商、调解、申请仲裁等多种方式解决，确保自身利益不受侵害。这样，在经济合同的保护下，企业才能在竞争中求得生存，获得发展。2.1.1企业与合同法合同法是规范市场交易的基本法律，是民商法的重要组成部分。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的合同法，自1999年10月1日起实施。新的合同法在中国立法史上的重大意义是不言而喻的，它对企业与企业经营者带来了更多的自由与权利。(一)合同法是一部赋予企业自由交易的法律交易自由是合同法的灵魂，是商事交易得以进行的基础。整部合同法贯彻了合同自由的精神，体现了合同自由的原则。合同自由在合同法中具体表现有几个方面：一是当事人有签订合同的自由；二是当事人有选择相对人与之签订合同的自由；三是当事人有决定合同内容的自由；四是当事人有通过协商变更和解除合同的自由；五是当事人有选择合同方式的自由；六是当事人有选择解决合同争议方式的自由。上述合同自由的规定，赋予企业自己安排自己事务的权利，留给企业自由决策的空间。(二)合同法旨在维护企业的交易公平企业是以营利为目的的法人，追逐利润对于企业来说是天经地义的。但企业追求利润的行为必须以不损害其他企业同样追求利润的机会为前提。因此，为了保障每个企业都有公平的追求利润的机会，合同法采取了一系列必要的措施以维护交易的公平竞争。如该法第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”在商事交易活动中，只有当事人的主体地位平等，才可能发生公平交易。该法第5条更明确规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”该法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这些条文的规定均在于保障交易的公平竞争。 (四)合同法使企业债权得到更充分的保护为了扭转近年来“债权人受气、债务人神气”的不正常局面，真正解开“三角债”，保护债权人的债权，防范合同欺诈，规定了以往的合同法所没有的制度，如不安抗辩权、代位权和撤销权等。虽然，在合同法理论中，不安抗辩权、代位权、撤销权都已较为成熟，但却一直未在我国的立法上得到体现。在合同法中，这种现象得以改观，合同法将以上三种权力由法学理论上升为在立法上的明确规定，这将使人们更好地保障自己不受损失，自己的权利也将更为顺利地得以实现。此外，为保障合同当事人交易安全、维护市场交易秩序，合同法规定同时履行抗辩、先履行抗辩等制度，也有利于维护交易双方在合同履行过程中利益的动态均衡，与英、美等国普通法所确立的交易规则并无二致。(五)合同法赋予企业合同转让的权利为加速市场流转、节约交易成本、提高资本流动性，合同法规定了合同的转让。合同法与中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)和以任的合同法相比，有两点明显的区别。一是解除了计划体制对当事人间合同转让的束缚；二是简化了合同转让的条件和程序。这对于日渐繁荣、快速的经济往来，提供了极大的便利。2.2.1合同的订立在纷繁复杂的市场交易中，一项合同的订立，一项交易的达成，往往不是一蹴而就，而是需要广而告之，反复磋商，经过不断的讨价还价，才能最后成交。从合同法的意义上讲，就是要经过要约邀请、要约、承诺等诸阶段，合同的订立方告完成。可以用一句话概括合同的订立过程，即：邀请撒网，要约探路，承诺定音。(一)订立合同的法律准备市场竞争的激烈加剧了合同履行的风险，许多不诚信的企业借订立合同之名，行经济诈骗之实，因此与交易伙伴缔结合同应严格审查对方真实情况，摸清对方底细。防范风险，减少诉争，是企业摆脱债务拖欠的必由之路，应在以下几个方面对交易伙伴进行审查：(1)审查缔约主体资格代理人资格，权限大小，代理期限，对方企业经营范围及从事跨行业的综合能力，是否是假法人，或已经停业整顿、濒临破产、正在注册过程中。(2)审查各种法律文件经营执照、各种契证、信用证明、认证书，尽量查看原件，防止复印件造假。防止假的供货计划书，假的上手合同，假供货单、仓单、栈单、提单等货物凭证，防止假票据、假的汇款回单等财务凭证。(3)审查对方资信状况对方资金规模、经营实力、领导人素质、产品质量、市场覆盖率、产品质量的稳定性，以往客户的评价，流动资金状况，支付能力，是否涉及重大诉讼。应防止某种假象，履行小额合同以示守信，然后以少量定金、预付款、期货款骗取大量发货；或以少量优质货物骗取全部货款，再拖延发货，发次货、杂货，防止对方虚构货源，“指山卖磨”。2.2.2合同的效力(四)无效合同与可撤销合同1）无效合同无效合同，是指因不符合法定条件成立的而不具有法律效力的合同。依法成立的合同，自订立时起就具有法律效力，即对当事人具有法律约束力，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。任何一方违反合同，必须承担违约责任。无效合同从其订立时起就不发生法律效力，对合同双方当事人均无约束力，不受国家法律的承认和保护。无效合同分为全部无效合同和部分无效合同。全部无效合同是指合同的全部条款不发生任何法律效力的合同，又称合同绝对无效；部分无效合同是指其中某些条款因违反法律法规而无效，但其他部分仍具有法律效力的合同。合同无效的确认归人民法院和仲裁机构。2可撤销合同可撤销合同，是指合同欠缺一定生效原则，经过法定机关或者程序使合同不再具有法律效力。民法通则第59条将因重大误解订立的和显失公平的合同归为可撤销合同的范畴。从合同效力而言，可撤销合同在被撤销前，其法律效力处于未定状态，一方当事人依法享有撤销权。相对绝对无效合同而言，可撤销合同在有撤销权一方行使撤销权前，对当事人均有法律效力，而当其行使撤销权，经法院或仲裁机构同意撤销该合同时，该合同无效，且无效自合同成立时算起，因而可撤销合同又称相对无效合同。依据合同法第54条的规定，如下合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(1)因重大误解订立的合同；(2)显失公平的合同；(3)乘人之危的合同；(4)欺诈、胁迫的合同。3）无效合同或者被撤销合同的法律后果合同法第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当各自承担相应的责任。合同法第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”据此，合同无效的法律后果有：(1)返还财产。合同无效后，当事人因该合同取得的财产，应当返还。即将当事人的财产关系恢复到合同订立前的状态。一方当事人接受了履行则适用单方返还，双方接受了履行则适用双方返还。不能返还或者没有必要返还的，应当作价补偿。(2)赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。如果双方都有过错的，应当根据其过错大小各自承担相应的责任。(3)追缴财产。双方恶意串通，损害国家或社会公共利益的，双方取得的财产应追缴，收归国家所有。如果只是一方故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返还对方；非故意一方已经从对方取得或约定取得的财产，应收归国库所有。适用收缴财产的无效合同须具备两个条件：一是合同损害国家或社会公共利益；二是当事人主观上是故意的。合同法第56条规定，无效的合同或者可撤销的合同自始就没有法律约束力。绝对无效的合同自始无效，而且不准经当事人追认，因为合同内容违反法律或公序良俗；相对无效合同，一经撤销则自始无效，其无效的后果溯及既往，其无效的法律后果基本与绝对无效合同一致。合同法第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。(五)效力待定合同效力待定的合同，是指合同虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经过特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的合同。效力待定的合同，既存在转变为无效合同的可能性，也存在转变为生效合同的可能性。效力待定的合同究其原因主要是合同当事入主体资格的瑕疵所造成的。1）当事人行为能力欠缺而形成的效力待定合同限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，属于效力未定的合同，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。限制民事行为能力订立的不要求其法定代理人追认的合同有：纯获利益的合同；与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同。2）无权代理人以被代理人名义订立的合同无权代理指欠缺代理权的代理，主要有四种情况：(1)根本无代理权；(2)授权行为无效的代理；(3)超越代理权范围进行的代理；(4)代理权消灭后的代理。关于无代理权人所订之合同，合同法第48条明确将其规定为效力待定合同。无权代理行为可能由于行为完成后发生的某种法律事实而完全不产生代理的法律后果。合同法第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。3）因无权处分形成的效力待定合同无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无权处分人不能取得处分权或权利人不予追认的合同无效旭其无效不适用善意取得的情形。4）法定代表人越权订立的合同法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，如相对人是善意的，该代表行为有效；如相对人对上述情形知道或应当是知道的，该合同则须纠正。2.2.3合同的内容与形式(一)合同的内容合同的内容，是指合同当事人意思表示一致的具体表现，是合同成立的各项条款的总和。其主要条款是确定当事人权利义务的各项条款，是合同的核心内容，是当事人履行合同的主要依据。合同的主要条款一般包括以下各项：7）违约责任 违约责任是合同具有法律约束力的重要体现，也是保证合同履行的主要条款。8）解决争议的方法包括当事人协商和解、第三人调解、仲裁与诉讼。另外，企业在签订合同时，最好不要签订“未尽事宜”条款。虽然合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。”从契约自由的角度来看，没有什么错：但是这不符合契约的精神：合同签字即敲定，原则上不能补充。西谚云：“A contract is a contract”(合同就是合同)。在合在犹太人的眼里，既然他和上帝之间的协议已经议定，自然协议的条款已经谈得很充分了，没有未尽事宜的问题。既然没有未尽事宜的问题，“将卖牛所得的价金捐给教会”中的“价金”，是任何一种价金，也就是说，凡卖牛所得，即为价金。他捐出了10元，即为履行合同。这就是“合同就是合同”的意义所在，也就是契约的精神所在。如果这事发生在我国，当事人自然会想到“未尽事宜”条款。而按照这个规则处理，其结果可能会是另外一种样子。比如，就会和上帝协商，我们仅就捐献的数额约定“将卖牛所得的价金捐给教会”，但是没有约定确定数额的方法。 因此，我们得议定一个补充协议，否则合同无法履行。甚至会向上帝要挟，什么要花掉许多诉讼费，最后还会碰上执行难等问题，最后，上帝也只能让步。可见，在合同中不设立“未尽事宜”条款则可以很好地说明：合同签字即谈定，没有未尽事宜的问题。这样当事人就会努力挖掉合同文本中的“地雷”，即使像本例中的上帝没有发现献金条款中的“地雷”，上帝也只好自我解嘲：“我当初怎么没有发现这个地雷呢?只好怪我自己啦!” 案例26某公司在其格式劳动合同中规定：“因公司的机器设备给职工造成的人身伤害，由公司承担赔偿责任。”该公司职工王某为完成生产定额，在下班后使用一台机器时被轧断了2根手指。公司是否应该赔偿?王某因受伤而造成的财产损失应当由该公司承担赔偿责任。合同法第41条规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”本例的格式合同条款可以解释为“上班时”，也可以解释为“无论何时”，后一解释对劳动者更有利，因此应该取后一解释。百货公司对甲的授权是否明确？甲订购这批服装的行为是否构成无权代理？1.甲是百货公司合法委托代理人。百货公司将盖有单位公章的介绍信和加盖合同专用章的空白合同书交给甲，这两份文件相当于对甲的授权委托书，可以证明甲确实是百货公司的委托代理人。2.在介绍信中，百货公司没有明确规定甲代理购买服装的品种、规格和款式等，仅笼统地说明为“新款流行时装”，表明百货公司授权不明确。我国民法规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。3.甲持百货公司的合法文件与服装公司签订合同，该合同有效，而且，服装公司已经履行了义务，百货公司拒付货款没有法律根据，应当与代理人甲共同向服装公司承担连带赔偿责任。4.如果甲能够证明委托书授权不明的责任在被代理人百货公司，而且是被代理人欲转嫁市场风险（如是在服装销售情况不好时，而不是在收到服装后立即提出甲超越代理权问题等），可以依据甲和百货公司之间的委托代理合同及民法有关诚信义务的规定，要求百货公司赔偿自己因此所受到的损失。二、（1）有赔偿责任和及时告知义务，根据产品质量法第23条的规定，销售者不得销售失效、变质的产品，因此，丙、丁、戊三家商场应对购买者的损失予以赔偿，然后可以依法向乙公司或者甲公司追偿；根据消费者权益保护法第18条第2款的规定，丙、丁、戊三家商场应立即停止销售该批发霉变质食品，并采取措施告知购买者不得食用及可退回该批发霉变质的奶油派。（2）应承担责任。根据消费者权益保护法第35条的规定，乙公司应满足三家商场的追偿请求，然后可以依法向甲公司行使追偿权。（3）应承担损害赔偿责任。根据产品质量法第14条的规定，甲公司应对真空食品袋的质量负责，并对其产品质量不合格造成的乙公司的损失承担赔偿责任；同时应按照该法第28条的规定，满足乙公司及丙、丁、戊三家商场的追偿请求。三、国新公司法自2006年1月1日起施行。以下分析依据新公司法规定。 1、第七十九条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”案例中“7个发起人中有4个住所地在境外的发起人” 违法。 2、第八十五条“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”案例中“公司注册资本是8000万元，其中7个发起人认购2500万元”违法。 3、第八十三条“发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。”以及第二十七条“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 ” 案例中“因此所有出资必是货币”错误。 4、第九十三条第二款“以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。” 案例中“可以在国务院证卷管理部门批准前公开招股说明书”违法。 5、第八十八条“发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。” 案例中“决定成立专门小组，自己发行股份”违法。 6、第一百四十三条第四项“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 ” 案例中 “认股人在缴纳股款后，在任何情况下，都不可以要求发起人返还股款 ”错误。 7、第九十条第一款“发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。”案例中“创立大会可以根据需要，结合市场情况由发起人决定召开时间 ”错误。 8、第九十五条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任： （一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任； （二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任； （三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。 案例中“如果公司不设立，发起人和缴足股款的认股人会共同承担相应的法律责任”不合法，认股人不承担责任。 4.（1）合伙协议关于合伙企业事务执行的约定符合法律规定。按规定，合伙企业可以委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。未接受委托执行合伙企业事务的其他合伙人不再执行合伙企业的事务。但注意，合伙企业处分不动产、改变企业名称等事项必须经全体合伙人一致同意。（2）甲聘请王某担任企业经营管理人员不符合法律规定。按规定，聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员必须经全体合伙人一致同意。（3）郑某没有成为（未成为）合伙企业的合伙人。依据合伙企业法规定，新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，先依法订立书面入伙协议、乙反对征得甲的同意，没有征得丙丁的同意，故不能成为企业的合伙人。5.1994年李明经过自己独立研究，发明了一种教学仪器“球仪”，并通过了省级教委系统内部鉴定。之后，李明就“球仪”的发明申请了实用新型专利，获得国家专利局授予的专利权。其后，李明与当地教学仪器厂订立了专利使用许可合同。1997年，专利权人李明发现一中学买进的“球仪”与自己的发明完全相同，但不是上述被许可制造该专利产品的工厂生产的。经调查，该“球仪”的制造者是当地一家校办工厂组织生产的，该厂与教学仪器厂签定了生产许可合同。问：（1）该案中的违法者是谁？说明理由。（2）该校办工厂的行为是不是假冒专利的行为？为什么？（3）李明可以通过哪些方法保护自己的专利权？1.违法者是教学仪器厂(1分)和校办工厂(1分)。教学仪器厂只有该项专利的使用权,没有所有权,不能授权他人生产该专利产品(1分)。校办工厂未经专利权人同意,不能生产销售该专利产品(1分)。2.校办工厂的行为不是假冒专利,而是专利侵权行为(1分)。其未经专利权人许可擅自制造、销售专利产品,应是侵犯专利权人的专有权的侵权行为(1分)。3.李明可以采取以下方法：(1)自行解除与教学仪器厂的使用许可合同,要求教学仪器厂和校办工厂赔偿损失(1分)；(2)请求专利管理机关进行处理,责令侵权人停止侵权、赔偿损失,对专利管理机关处理决定不服的可在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉(2分)；(3)直接向人民法院起诉,要求侵权人停止侵权、赔偿损失(1分)。因为：运转费用每年增加330元,即=330元代回年均设备总费用公式得:(二)合同履行的规则合同中就质量、价款、履行地点等约定不明确，按照合同有关条款不能确定，而当事人又不能通过协商达成协议的，一般依照民法原理的基本原则，作以下规定：3）不安抗辩权又称先履行抗辩权，是指应当先履行的一方当事人有证据证明对方在合同订立后丧失或者有可能丧失履行能力时，则自己可以中止履行的权利。如合同中明确约定了履行次序，应该甲方先履行(如甲方先发货)，但甲方发现对方有令其感到不安的情况，如对方(乙方)财务危机且恶化、不能支付、濒临破产、涉诉、拖欠严重等，甲方有确切的证据，此时甲方可以行使不安抗辩权。但如果乙方提供担保，且提出证据说明甲方的不安是捕风捉影的、是没有事实根据的，此时，不安抗辩应立即停止，恢复合同履行。不安履行抗辩必须以事实为根据，如无确凿的证据，擅自中止合同则是不合法的违约。2.2.5合同的保全合同保全是指为保护合同债权人的债权不受债务人不当行为的损害而对合同 债权人采取一定保护措施的法律制度。1）代位权 代位权是指债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而害及债权人的债权时，债权人以自己的名义向第三人行使债务人的权利。简言之，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。债权人行使代位权需请求人民法院批准，未批准不得私自行使。债权人行使代位权的目的在于使其债权得以实现，因此行使代位权的范围应以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。如债权人A得知债务人B的债务人C正进行破产程序，但B放弃申报债权，其行为将对A的权利造成损害，A可请求法院以自己名义代位B行使B对C的债权。2）撤销权撤销权是指当债务人有放弃其到期债权、以明显不合理的低价或者无偿转让财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人享有撤销该行为的权利。撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼的方式行使，因此撤销权又被称为“撤销诉权”。撤销权的行使范围也以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担。如债权人A得知债务人B将其财产无偿赠与或低价销售给C，B的行为将对债权人A的利益造成损害，A可请求法院撤销B与C的赠与合同或低价买卖合同。债权人应在法定的期限内行使撤销权。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消失。2.3.1合同变更2.4.4违约责任与侵权责任的竞合违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任。当违约方对对方人身和财产权益的损害负有部分或全部责任，即该行为既符合违约要件、又符合侵权要件时，则形成民事责任中违约责任与侵权责任之竞合。现实生活中有不少类似事例，比如：交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致买受人受伤；受托人未尽到保密义务对外披露委托人的隐私；出售有毒饲料添加剂造成牲畜中毒死亡等等。(一)何为责任竞合在法律上竞合是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的权利产生，各项权利既各自独立又相互联系、互相排斥的现象。责任竞合可以发生在同一法律部门内部，例如民法中的违约责任与侵权责任的竞合。本案即属该种情形。对原告而言，产品质量缺陷这一法律事实的出现导致两种权利的产生：一是合同违约赔偿权利的主张；二是鱼死亡造成侵权损害赔偿权利的主张。 (二)责任竞合又称请求权竞合所谓请求权竞合是指某一违法行为引起两种以上民事法律关系同时产生，该行为的受害人就同一给付内容依法享有多重的、彼此冲突的请求权。本案即是从受害人权利保护的角度切入，故也可称之为请求权竞合。(三)违约责任与侵权责任之不同当竞合现象出现后，由于当事人对两者选择的不同，会带来截然不同的利益效果。一是举证责任的不同。合同之诉一般适用谁主张谁举证的原则；而在侵权之诉中，对于因产品质量造成的侵害，属于特殊侵权责任，适用举证责任倒置原则，即加害人负有举证责任。二是责任范围不同。合同损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，一般表现为直接损失；而侵权损害赔偿责任既包括财产也包括人身的精神损害，不仅包括直接损失还包括间接损失。三是诉讼管辖不同。合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖，且因其属于任意法调整范围，当事人可以约定管辖；而侵权行为提起的诉讼体现强 行法的性质，依法只能由侵权行为地或被告住所地法院管辖。四是法律基础不同。违约责任基于合同关系主要适用合同法，违约方只对合同内义务承担责任，如退换、返款、折价赔偿等；而侵权责任基于侵权关系主要适用侵权行为法，侵权人(即是违约人)对合同以外的损害负赔偿责任，如饲料不合格造成鱼死亡的财产损失。(四)我国法律对责任竞合的处理(1)中华人民共和国产品质量法(以下简称产品质量法)第31条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。本案受害人选择生产者作为被告赔偿损失是有依据的。(2)中华人民共和国民事诉讼法(以下简称民事诉讼法)第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。(3)最高法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见)第29条规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、销售地、侵权行为地和被告住所地法院都有管辖权。本案受害人选择了侵权行为地法院管辖是合法的。(4)合同法第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律规定要求其承担侵权责任。两权相兼择其一，其中一个请求权的实现，另一个请求权随之消灭。但如果一个请求权没能实现，另一个请求权仍然存在。3.企业管理中代理法问题商业社会无须事事躬亲在现代市场经济社会，随着商品生产和交换在空间和时间上的扩大，企业和各种市场主体在精力、财力、知识、才能等方面均感力不从心，他们不可能事必躬亲。而且，也没有必要事事躬亲，因为有那么多的代理人可以为企业提供服务。代理这一重要制度，是随着代理经营实践的发展而发展的，并因代理人成为独立的类型而随之产生。在工商业高度发达的现代社会，代理已经成为企业经营中一个不可或缺的组成部分。很难想像，若没有代理制度，市场将如何正常运转?3.3代理与相关概念(四)代理与委托委托和代理的区别在于：(1)委托规范的是委托人和受托人双方之间的人系；而代理规范的是本人、代理人和第三人的关系。(2)代理关系中代理人代理的对象是进行意思表示和接受意思表示的行为；而委托中受托人代为实施的行为可以是法律行为，也可以是事实行为。(3)代理包括对内和对外两种关系，对内是代理人和被代理人之间的关系，而对外是代理人和第三人之间的关系；而委托只是委托人和受托人之间的关系。(五)代理与代位权代位权是指债务人怠于行使对他人的到期债权，损害债权人利益时，债权人为保全债权，代位行使债务人的权利。区分代理与代位权的意义在于：代位权是债权人的固有权，债权人可以以自己的名义行使，无须取得债务人的同意。代理人进行代理行为以取得代理权为前提。3.5.1法定代理、指定代理、委托代理按照代理权产生的根据不同进行分类，“代理包括委托代理、法定代理和指定代理”(民法通则第64条第1款)，这是法律对代理最基本、最重要的分类。(一)法定代理法定代理是指根据法律的直接规定而发生的代理关系。法定代理主要是为无民事行为能力人或限制民事行为能力人设立代理人的方式。这主要是因为他们没有民事行为能力，不能为自己委托代理人。法定代理产生的根据是代理人与被代理人之间存在的血缘关系、婚姻关系、组织关系等。法定代理人所享有的代理权是由法律直接规定的，与被代理人的意志无关。民法通则第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”这一规定就是为他们设定法定代理人的法律依据。监护人代理被监护人为民事法律行为，实现和保护被监护人的合法权益，这是监护人的一项重要职责，所以监护人也是被监护人的法定代理人。 (三)委托代理民法通则第64条第2款规定：“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权”委托代理有三个与法定代理、指定代理不同的重要特点：1产生的法律根据不同前两种代理产生的根据是法定或指定，委托代理产生的根据则是被代理人的委托。2）产生的法律事实不同前两种代理都只要一个法律事实(一定的人身关系或指定)，委托代理则必须有两个法律事实：一是被代理人对代理人的委托授权；二是代理人与被代理人之间必先有合同关系，如委托合同、劳动合同、合伙合同等。这两个法律事实是两种不同的民事法律行为：合同关系是双方法律关系，必须双方达成协议方能生效；委托授权则是被代理人的单方民事法律行为，只要被代理人(即委托人)一方的意思表示即可使之生效或失效。由此又引起了第三个不同。3.5.2当前关于授权委托书要特别注意的问题(一)代理权限一定要明确、具体因为代理权限不明确，订了合同，委托人认为没授权、不认账，第三人认为授权了，要求履行(付款或交货)，此种纠纷极多。介绍信中代理权限不明确的至今仍极多。为此，民法通则第65条第3款规定：“委托授权书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”这就要求企业十分注意把好这个关，否则授权不明就很可能要遭受重大损失。比如法制日报曾报道过，现在有的单位开的介绍信授权广泛到这种程度，抬头是“上海市诸单位”内容是“今有我厂XXX同志前往贵处联系业务，请予接洽为荷”。拿了这种介绍信，可以到上海任何单位，办任何业务。这是十分危险的，因为他办了任何事，开出介绍信的单位都要承担责任。(二)注意空白合同、空白介绍信的使用加盖了公章的空白合同、空白介绍信，严格说是违法的，一般应当禁用，万一必须使用时必须格外慎重、严格管理。空白合同、介绍信，持有人填什么就是什么，委托人完全失控，代理人自己授自己权，严格地说是不符合法律要求的。可现在用者很多，因此造成的纠纷也多。这和前述的授权不明又不同，它可以说是授权很明确的，但有时确系并未授权的。如河南有一案，合肥某厂刘某回河南老家探亲，遇河南某厂的老同学张某，张某请求他帮忙推销劳保服，刘某立即掏出加盖了公章的空白合同与之签订了十多万元的合同。当服装送去时，合肥厂拒收，河南厂起诉，法院判合肥厂败诉。因为当时(1987年7月21日)最高人民法院合同法问题解答已明文规定：“合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。”(三)注意授权委托书的事后处理代理关系解除或终止后，授权委托书必须及时收回，销毁或加盖作废章后存档；实在追不回的，必须登报作废。代理关系解除或终止后，不论有任何纠纷，代理人均无权扣留授权委托书(必要时可经公证复印留作证据)，应当交回委托人。委托人则必须及时收回，追不回的必须在新闻媒体上声明作废。否则若被违法者加以利用，委托人就有可能蒙受巨大损失。3.5.3部分代理和全权代理按照代理权限的大小可以划分为部分代理和全权代理。部分代理，是指完成代理事项时代理人的权限有严格限制的代理。比如甲委托乙去收债，乙只有权代甲索债而无权减免；又如委托律师与对方谈判侵权赔偿数额时，限定争取10万元、最低不少于8万元。这些都是部分代理的例子。全权代理，是指完成代理事项时代理人能如被代理人一样全权决定的代理。比如甲委托乙去收债，乙有全权对债务酌情予以减免；又如委托律师谈判侵权赔偿，数额由律师全权决定。从被代理人的利益考虑，授予全权代理的权限将招致较大风险，但方便代理人开展代理活动；部分代理虽风险较小，但代理人难免受其制约。因此，究竟以哪种形式更好些，取决于被委托事项本身所要求的灵活性以及被代理人对代理人的信任程度。实践中有一个经常遇到的难题：律师必须向法院递交授权委托书，其中又必须写明代理权限。比如部分代理，谈判赔偿数额就需写明代理人有权决定的范围(如前例中要求争取10万元，最少8万元)。按理法院对此有权了解但必须保密，否则让对方知道了就会对本方不利。可实践中有的审判人员为了迅速结案，就往往泄露给对方。这就产生了难题，这代理权限不告诉法院是不合法的，告诉了又可能泄密，怎么处理好?有人曾经提过一种办法，一方面对法院说是全权代理，一方面在被代理人与代理人间写个书面协议，规定权限幅度。可是，这办法是行不通的，因为这种内部协议对外是没有法律效力的。一