解读征收、征用制度中的“公共利益”.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题解读征收、征用制度中的“公共利益”兼评物权法草案(学者建议稿)的相关部分董彪 门薇关键词: 征收征用/公共利益/社会化/权利本位/比较法内容提要: 国家征收、征用权力的行使无需考虑权利人的主观意志，但是必须以公共利益作为必要构成要件。公共利益概念如何界定?如何避免实践中出现以公共利益为名谋商业利益之实的现象?文章以财产权社会化、权利本位、比较法研究等视角，解读公共利益，并且评析民法典草案的相关部分，提出若干立法建议。征收、征用是国家依据主权行使公权力，在宪法和法律允许的范围内取得其他民事主体的财产并供给公共目的需求者的行为。征收、征用权力的行使无需考虑权利人的主观意志，但是必须以公共利益作为必要构成要件。本文界定了公共利益概念，并从不同视角解读了公共利益，提出了关于公共利益的立法建议。一、“公共利益”概念的界定概念是进行法律思维的基本的元素，对于“公共利益”的理解是制度设计的出发点。法律概念植根于日常社会生活，是对无限多样的现实世界的描摹和抽象的结果。概念的清晰性与相对应的现实世界的经验性事物的确定性密切相关。“公共利益”在经验性世界里具有对象的不确定性和内容的不确定性等特征，导致“何谓公共利益，因非常抽象，可能人人言殊” 1。1.“公共利益”否定说边沁认为，个人利益是惟一现实的利益，公共利益不过是个人利益的总和。与之相类似，“斯堪的纳维亚法律现实主义代表人物之一，丹麦的阿尔夫罗斯曾批评社会福利观为幻想，他否认人类社会存在其本身的需要和利益。” 2也就是说，他们都否认公共利益的现实存在，要么将公共利益视为个人利益的简单叠加，要么将公共利益归结为虚无的幻想。在我国，大量存在假借“公共利益”之名，谋商业利益之实进行土地征用的事件。有些学者认为“社会上的强力集团控制着舆论，他们解释着什么是社会公共利益，他们往往把自己的价值判断说成是代表了整个社会。” 3这种对于公共利益的客观性的质疑是反思社会现象的结果，在一定意义上是积极的、合理的。但是，将现实生活中的“公共利益”是否取向正义这一价值判断取代公共利益是否存在这一事实判断的问题，并以此否认公共利益的客观性，是与社会生活不相符的。2.“公共利益”肯定说肯定说认为公共利益是客观存在的，正义就是在个人利益和公共利益之间寻求平衡的结果。公共利益与“共同福利”或者“共同利益(com m. on good)”这些术语一样，“是一个不无用处的概念工具，它意味着分配和行使个人权利时绝不可以超越外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害” 4。罗斯科庞德将公共利益划分为下列类型:“(1)一般安全中的利益，包括防止国内外侵略的安全和公共卫生的安排;(2)社会制度的安全，如政府、婚姻、家庭及宗教制度等;(3)一般道德方面的社会利益;(4)自然资源和人力资源的保护;(5)一般进步的利益，特别是经济和文化进步方面的利益;(6)个人生活中的社会利益，这种利益要求每个人都能够按照其所在社会的标准过一种人的生活。”笔者认为，否认公共利益的客观存在是与一般社会日常生活的常识相抵触的。公共利益是私权主体为追逐利益最大化时行使权力的边界。公共利益不同于国家利益，也不是个人利益的简单叠加，而是涉及到文化、教育、医疗、环境保护等与共同体生活密切相关的社会公共事业和国防建设事业。公共利益不具有直接的商业目的，它所关注的是一定范围内社会共同体人们的生活质量和公共安全等。二、财产权社会化语境下对“公共利益”的解读在强调个性张扬、人格独立的时代，人们关注于个人利益的最大化、私利的追逐。但是，绝对个人主义的弊端的日益突显引发了人们对于权利观念的反思。1.财产权保护的价值财产权保护的价值，是指对于财产权进行保护所具有的、对于主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性。在具体的民事法律制度层面上一般认为，对财产权进行保护具有定分止争、促进交易和增进财产利用效率的价值。 5偏重于关注满足主体财产利益方面的需要的功能和属性。但是，如果将财产权置于一个更为广阔的背景下，比如市民社会与政治国家二元分离的框架中，考察财产权与主体对于自由、正义的需要，不难发现主体对于财产利益的需要并不是主体惟一的需要。财产权的稳定存续为主体意志自由和行为自由的发展提供了物质保障。为了保障私人领域达到私法自治，并最终达到人的主体性充分实现的目标，市民社会必须具备阻隔公权力的手段。对财产权的保护为公民对抗公权力，形成阻隔公权力肆意入侵的壁垒提供了基础。托克茨基认为:“在一个政府是惟一雇主的国家里，反抗就等于慢慢饿死。不劳动者不得食这个旧的原则，已由不服从者不得食这个新的原则所取代。” 62.财产权观念的转变:从绝对权到社会化个人利己之心是社会进步的原动力，人们正是在追逐个人利益最大化、实现个人价值的过程中增加了社会整体利益，在这种思想的影响下，个人利益最大化、财产权绝对保护是人格独立、个性张扬的外在表征，是平等、自由的保障。“人们对于自由、平等和人格独立的渴望使得罗马法中有关所有权的理念得到了空前的认可和迅速发展，人文主义的思想更是为个人主义和物权天赋提供了理论基础。” 7财产权绝对的思想，对于近代社会经济的繁荣、财富的积累起到了巨大的推动作用，不仅为19世纪资本主义的发展提供了原动力，而且在现代社会仍然占据着显赫的地位。但是，个人的存在不是单个的、原子式的独立存在，因而，自由和权利从来就不可能是绝对的、不受任何限制的。绝对的自由只能是理性的狂想、精神的乌托邦，为滋生人的恣意妄为和无政府主义思想提供了土壤。极端的绝对所有权原则诱使个人为了自己利益的实现置公共利益于不顾，这种短视最终使得个人利益难以实现。因而，“所有权基于人性虽宜由个人拥有，但却系为增进人类之共同需要与幸福而存在，其行使必须与社会之公共利益相一致，是为所有权之社会化。” 83.“公共利益”:权利观念转变的结果财产权观念从绝对权向社会化的转变并不是为了否定权利，而是要在一定程度上修正和限制权利，从而满足更具有根本性的权利。公共利益是权力介入权利领域的惟一途径。也就是说，公权力只有以公共利益的名义才能介入私权领域。公共利益就如同一个阀门，控制公权力能否进入，以及在多大程度上进入私人领域。在征收、征用法律制度中，“征用乃旨在使国家和它的行政机构和民用事业能够运用所谓的征用权，使之服务于大众。在所有的法系，征用可能性说明了财产权不是绝对的权利。” 9财产权利社会化的趋势客观要求公共利益为权利的社会化提供了具体的途径。国家只能为公共利益的目的进行征收、征用，而且征收、征用的范围取决于旨在实现的公共利益的需要。三、权利本位语境下对“公共利益”的解读权利本位的要义是“在整个法律体系中，应当以权利为起点、核心和主导” 10。在权利与权力的关系中，权利是权力的源泉，同时也是权力行使的目的和界限。1.权力本位语境下的解读:目的多元化权力是“指特定主体(个人、群体或国家)将其意志强加于他物(其他主体或客体)使之产生一种压力继而服从的能力” 11。在权力主导型的法律思维模式中，权力的行使具有天然合理性。所以公共利益并非是公权力介入私权领域的惟一途径，公权力基于自身需要可以设定介入的理由。在权力主导型思维模式下征用成为集体土地进入房地产市场的主要方式，这就导致市场主体尤其是处于社会弱势地位的农民的利益的损害。这一方面由于政府信息不灵。国家不能对市场经济的价格晴雨表及时进行反馈，政府干预往往破坏市场经济规律，不利于资源的合理、有效利用，从而促进社会整体福祉的增加。另一方面，权力是腐败的滋生地，“权力意味着腐败，绝对权力导致绝对腐败”。征收、征用中普遍存在开发商为了追逐商业利益，求诸于权力，通过权力达到利益重新分配的目的;政府通过“权力寻租”，分享商业利益。笔者认为，以征收、征用为手段将集体土地转变为建设用地，并不是理性选择的结果，而是在我国集体土地所有权难以实现权能分离、集体土地上的地产权流通缺乏法律依据的情况下而采取的变通手段。征收、征用作为物权变动的特殊方式，如果超出公共利益的限制，就是将本应由当事人自由意志决定、遵循市场经济价值规律的物权变动纳入调整的范围。这是对价值规律的漠视、是法定主义的思维方式对以意思表示为核心的法律行为的思维方式的取代，是公权力对私权利的入侵，从根本上破坏了个人自由、私权神圣的理念。2.权利本位语境下的解读:目的惟一性权利是法律体系的基石范畴，是法律思维的出发点。在法律没有对自由、权利予以特别限制的情况下，主体享有不受公权力侵犯的财产权并具有与之相应的意志和行为自由空间是不言而喻的。因为，法律是作为主体的人自由发展的手段，法律价值的终极目标是“人文关怀”。相反，对于自由、权利的限制都必须说明其原因和理由。在权利本位的语境下，政府权力的源泉是作为主体的个人为实现一定的目的而让渡部分权利的结果。政府是为了弥补单个人对于某些事情的处理的低效率或无效率而产生的。权利本位要求为财产权保护提供制度保障。因而，在征收、征用制度中“国家实施土地征收必须是为了公共利益的需要，公共利益的需要是实施土地征收的前提条件，如不存在公共利益的需要则无土地征收可言” 12。也就是说，公共利益是惟一的目的。经济建设并不以全民福祉为直接目的，不宜以征用、征收的方式进行。政府不得与民争利，而应当归位，即把本应由市场调节、私人自治或社会自治能够解决、甚至能够更好解决的问题交给市场、公民和社会。四、比较法研究对“公共利益”的解读征用、征收制度关涉人民群众的基本利益，而且公共利益又跨越公权和私权两大领域，是公权力与私权利的联结点，因而许多国家除了在民事基本法中对其加以规定外，同时制定了专门调整征收、征用行为的法律、法规。1.“公共利益”在民法典中的立法模式第一，一般概括式。法国民法典第545条规定:“任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正补偿时，不在此限。”埃塞俄比亚民法典第1464条(公共利益的概念)规定:“(1)征用程序不仅以获得经济利益为惟一目的而使用。(2)征用程序之使用，得使公众可从为了公共利益建造的工程引起的地价增值中获益。”第二，列举式。越南民法典第175条规定:“因国防、安全及国家利益的切实需要，国家依法对个人、法人或其他主体的财产实行征购或补偿的征用。”第三，一般概括与列举结合。意大利民法典第834条规定:“不得全部或部分地使任何所有权人丧失其所有权，但是，为公共利益的需要，依法宣告征用并且给予合理补偿(参阅第838条、第865条、第867条、第1020条、第1638条、第2742条)的情况不在此限。”对于公共利益进行了一般概括式的规定，继而在第838条对公共利益进行了列举式规定。2.“公共利益”立法模式评析一般概括式的立法模式符合“公共利益”作为一个开放式的概念的特征，可以赋予法官广泛的自由裁量权，具有灵活性的优势，但是也遗留下法官滥用的可能性。采用此立法模式的国家和地区往往制定特别的土地征收、征用法律、法规。如法国颁布了公用征收法，日本颁布了土地征用法。要坚持严格详尽的法律规则，将社会交往行为置于规则支配之下必须具有深层的心理基础，它应植根于人们对于秩序的追求和对专横待遇的反感。虽然严格的法律规则阻碍了权力的滥用，但是不能涵盖类型多样化、内容不确定的公共利益形态，难免挂一漏万，窒息了法律的生命力，无法应对现实生活的需要。罗斯科庞德认为:“法律的历史表明人们始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严格详尽的规则之间来回摆动” 4(P148)，“一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端达到了平衡并维续了这种平衡” 4(P149)。基于这种考虑，一般概括式与列举式结合的立法模式颇为可采。既明确规定了公共利益的类型，以便严格适用，同时为法官自由裁量和将来发展新的公共利益类型预留了空间。五、关于“公共利益”的立法建议分别由王利明教授 13、梁慧星教授 14、徐国栋教授 15负责起草的三部物权法草案(学者建议稿)都重申了宪法对于私有财产进行保护的观念，强调公共利益在征收、征用中作为正当化要件的重要性。但是，笔者认为，就公共利益在征收、征用制度中的规定而言，学者建议稿中有些问题仍有必要进行商榷。第一，立法模式选择问题。王利明教授和徐国栋教授负责起草的草案中对于公共利益采用了一般概括式的立法模式，并没有对宪法上的关于公共利益的规定进行具体化、类型化分析。考虑到我国行政法也没有对于公共利益的明确界定，而且没有征用、征收特别法等现实问题，笔者认为，梁慧星教授负责起草的草案对于征收、征用采取了一般概括式和列举式结合的规定，具有较强的可操作性，能够有效地防止司法权的滥用。但是，梁慧星教授对于为各国所普遍承认的某些公共利益类型，如国防事业、公共安全、社会福利事业以及公共建筑等未加以规定。第二，关于商业目的征用禁止的规定。王利明教授负责起草的草案在征用制度中特别提及不得基于商业目的征用自然人和法人的财产。但是，在征收制度中却并未提及。与之恰恰相反，梁慧星教授负责的草案在征收制度中规定征收不得适用于商业目的。这种区分对待的立法模式其目的何在，笔者不得而知。但是，这种立法模式很容易给人造成一种误解:征用、征收两种制度中只有其中之一适用商业目的禁止的规定。笔者认为，不得基于商业目的进行征收、征用是公共利益应有之义，是征收、征用制度共有的特征，应当作为共性予以规定。基于上述考虑，笔者认为，我国的征收、征用制度中有关公共利益的部分在民法典中应当做出如下规定:“基于社会公共利益的目的，并按照法律规定的程序，国家可以征收或征用自然人和法人的财产。所谓公共利益，指国防建设、公共安全、公共建筑、公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、社会福利事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水利事业、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。征收、征用不得仅以商业利益为目的。”注释:1程锐雄.民法总则新论M.台湾:三民书局，