提高阶段刑事诉讼法讲义-杨雄.doc

2013年国家司法考试提高阶段刑事诉讼法讲义主讲：杨雄 （刑事诉讼法125表）绪 论一、命题的重点（表1）近五年来的考点按照分值从高到低排列（前四名）2012年（1）证据制度；（2）刑事诉讼法概述；（3）特别程序；（4）侦查程序2011年（1）证据制度；（2）一审程序；（3）死刑复核程序；（4）二审程序2010年（1）证据制度；（2）一审程序；（3）执行程序；（4）审判概述2009年（1）一审程序；（2）二审与再审程序；（3）证据制度；（4）执行程序2008年（1）附带民事诉讼；（2）一审程序；（3）证据制度；（4）强制措施2012年司法考试刑事诉讼法考点明细表章节共计分值考查细目刑事诉讼法概述13“尊重和保障人权”理念（1分）；社会主义法治理念和刑事诉讼理念（1分）；刑事诉讼价值（2分）；刑事诉讼法与刑法的关系（9分）基本原则2刑事诉讼的基本原则与刑事诉讼程序的独立价值（2分）；刑事诉讼主体1诉讼代理人的诉讼地位（1分）管辖0回避0辩护与代理1辩护律师的诉讼权利和诉讼义务（1分）证据27非法证据排除的范围（2分）；自白任意规则（1分）；补强证据规则（1分）；非法证据排除的程序（2分）；证人出庭作证制度（2分）；非法证据排除的范围、主体、完善过程、诉讼价值、运用证据认定案件事实的规则（19分）强制措施6审查批捕阶段讯问犯罪嫌疑人的程序（1分）；拘留和报请批捕的程序、讯问犯罪嫌疑人（1分）；拘传的程序（2分）；监视居住的适用条件（2分）附带民诉1附带民事诉讼的财产保全（1分）期间、送达0立案0侦查程序10侦查程序中的辩护权保障和情况告知（1分）；补充侦查（1分）；技术侦查（2分）；讯问犯罪嫌疑人的地点（2分）；询问被害人的程序（2分）；查封、扣押、冻结的程序（2分）审查起诉程序0审判概述0一审程序6中止审理的情形（1分）；简易程序的适用范围（1分）；法庭辩论（2分）；对违反法庭秩序的处理方式（2分）二审程序0死刑复核程序1死刑复核程序（1分）审判监督程序1再审程序（1分）执行程序1暂予监外执行（1分）特别程序13附条件不起诉（1分）；当事人和解的公诉案件诉讼程序（3分）；犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（1分）；未成年人案件的不公开审理（2分）；犯罪记录封存（2分）；依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序（4分）涉外刑事诉讼程序0二、刑事诉讼流程图（表2）审查起诉和解撤回自诉公安机关申请复议、复核被害人申诉判决、裁定检察院抗诉上诉维持原判发回重审程序终结死刑复核程序核准程序法定刑以下核准的程序核准程序申诉检察院抗诉涉嫌犯罪行为立案侦查聘请律师辩护自首、报案、举报、控告不予立案自诉聘请诉讼代理人起诉聘请辩护人辩护驳回提起公诉不起诉程序倒流第一审被不起诉人申诉被害人起诉程序终结第二审依法改判第一章 刑事诉讼法概述主要内容：刑事诉讼法与刑法的关系；刑事诉讼法的任务；刑事诉讼法与法治国家的关系；刑事诉讼的基本理念；刑事诉讼的基本范畴核心考点：刑事诉讼法与刑法的关系；刑事诉讼法与宪法的关系；刑事诉讼的基本理念；刑事诉讼的基本范畴一、刑事诉讼法与刑法的关系（表3）工具价值通过明确对刑事案件行使侦查权、起诉权、审判权的专门机关，为调查和明确案件事实、适用刑事实体法提供了组织上的保障。刑事诉讼法通过明确行使侦查权、起诉权、审判权主体的权力与职责及诉讼参与人的权利与义务，为调查和明确案件事实及适用刑事实体法的活动提供了基本构架；同时，由于有明确的活动方式和程序，也为刑事实体法适用的有序性提供了保障。规定了收集证据的方法与运用证据的规则，既为获取证据、明确案件事实提供了手段，又为收集证据、运用证据提供了程序规范。关于程序系统的设计，可以在相当程度上避免、减少案件实体上的误差。针对不同案件或不同情况设计不同的具有针对性的程序，使得案件处理简繁有别，保证处理案件的效率。独立价值刑事诉讼法所规定的诉讼结构、原则、制度、程序，体现着程序本身的民主、法治、人权精神，也反映出一国刑事司法制度的进步、文明程度，是衡量社会公正的一个极为重要的指标。刑事诉讼法具有弥补刑事实体法不足并“创制”刑事实体法的功能。刑事诉讼法具有阻却或影响刑事实体法实现的功能。二、刑事诉讼法的任务、刑事诉讼法与法治国家的关系（表4）刑诉法与法治国家的关系刑事诉讼法与法治国家刑事诉讼法在实现法治国家方面的作用，集中体现在与宪法的关系之中。刑事诉讼法规范和限制国家权力，从而成为保障公民基本人权和自由的基石。而国家权力得以规范行使与公民基本人权和自由得以充分保障，正是法治国家的基本标志。刑事诉讼法与宪法的关系一方面体现为其在宪法中的的重要地位，以至于宪法关于程序性条款的规定成为法治国家的基本标志。体现法治主义的有关刑事诉讼的程序性条款，构成了各国宪法或宪法性文件中关于人权保障条款的核心。以至于有这种说法：宪法是静态的刑事诉讼法，刑事诉讼法是动态的宪法。一方面体现为其在维护宪法制度方面发挥的重要作用。具体而言：其一，要通过刑事诉讼法保证刑法的实施来实现；其二，要通过刑事诉讼法本身的实施来实现。（注意：尊重和保障人权写入刑事诉讼法的任务中刑事诉讼法第2条）三、刑事诉讼的基本理念（表5）惩罚犯罪与保障人权惩罚犯罪犯罪嫌疑人、被告人；保障人权犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人。两者是是既对立又统一的矛盾。发生冲突时，应当侧重保障人权。程序公正与实体公正程序公正是指过程的公正，具体内容包括：程序参与、程序遵守、程序救济、程序公开、程序中立、程序平等、程序安定、程序保障；实体公正是指结果的公正。两者是是既对立又统一的矛盾。发生冲突时，程序公正优先。诉讼效率严格控制审前行为的期间，要求被告人不被拖延地带到审判官面前；对羁押的期间进行严格限定；庭审中奉行不中断审理（集中审理）原则；广泛建立简易程序加速刑事案件的处理。四、刑事诉讼的基本范畴（1） 刑事诉讼职能（表6）审判 控诉 辩护（二）刑事诉讼主体（表7）国家专门机关（主要的诉讼主体）当事人（主要的诉讼主体）：公诉案件：犯罪嫌疑人、被告人、被害人；自诉案件：自诉人、被告人；附带民诉：附带民事诉讼原告人、被告人刑事诉讼主体诉讼主体诉讼参与人其他诉讼参与人（一般诉讼主体）：法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员 （三）刑事诉讼价值（表8）秩序其一是通过惩治犯罪，维护社会秩序，即恢复被犯罪破坏的社会秩序以及预防社会秩序被犯罪所破坏；其二是追究犯罪的活动是有序的。公正公正在刑事诉讼价值中居于核心的地位。刑事诉讼公正价值包括实体公正和程序公正两个方面。效益刑事诉讼的效益价值既包括效率，也包括在保证社会生产方面所产生的效益，即刑事诉讼对推动社会经济发展方面的效益。（四）刑事诉讼阶段（表9）阶段1公诉案件的诉讼阶段： 立案 侦查 起诉 审判 执行2自诉案件的诉讼阶段： 受理 审判 执行划分标准各个阶段的直接任务、参加诉讼的机关和个人的构成、诉讼行为的方式、诉讼法律关系、诉讼的总结性文书第二章 刑事诉讼的基本原则主要内容：刑事诉讼的基本原则核心考点：严格遵守法律程序；人民法院、人民检察院依法独立行使职权；人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督；具有法定情形不予追究刑事责任一、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使（刑诉法第3、4条）（表10）权力类型权力主体职权内容侦查权公、检、国安、监狱、军队保卫部门、海关走私犯罪侦查部门侦查、拘留、执行逮捕、预审检察权人民检察院检察、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉审判权人民法院审判特别注意：除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。世界上许多国家的诉讼活动实行“审判中心主义”，我国公检法三机关分工负责、相互配合、相互制约。二、严格遵守法律程序（程序法定原则）（刑诉法第3条第2款）（表11）程序法定原则的基本要求立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。（在英美法系国家，刑事程序法定原则具体表现为“正当程序”原则。）严格遵守法律程序含义违背法定程序，将导致程序无效。这里所说的“其他法律”，是指所有与刑事诉讼程序有关的法律。严格遵守法律程序的体现（程序违法的后果）我国目前仅有的对程序违法后果的规定：非法证据的排除规则（并非所有）（参见表46）；（刑诉法第54条、高法解释第70、71、73、75、76、77、78、81、82、85、90、94、95条）二审对于程序违法的，裁定撤销原判，发回重审（刑诉法第227条）；死刑缓期执行案件复核后，高院认为原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。（高法解释第349条）死刑立即执行案件复核后，最高法院认为原审法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。（高法解释第350条）因符合法定回避理由而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定（高检规则第31条）三、人民法院、人民检察院依法独立行使职权（一）人民法院、人民检察院依法独立行使职权（刑诉法第5条）（表12）谁独立？人民检察院人民法院独立于谁？不受行政机关、社会团体和个人的干涉。独立的程度？上下级是“领导关系”，检察一体，集体独立。上下级监督关系，不能“请示、汇报”，上级只能通过审级监督（二）上下级法院审判业务关系关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见第6、710条）（表13）发回重审第一审法院已经查清事实的案件，第二审法院原则上不得以事实不清、证据不足为由发回重审。第二审法院作出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。第二审法院因原审判决事实不清、证据不足将案件发回重审的，原则上只能发回重审一次。最高法院的监督指导方式审理案件、制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式。最高人民法院发现高级人民法院制定的审判业务文件与现行法律、司法解释相抵触的，应当责令其纠正。高级法院的监督指导方式审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式。中级法院的监督指导方式审理案件、总结审判经验、组织法官培训等形式四、人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督（刑诉法第8条）（表14）监督种类监督方式立案监督要求公安机关说明不立案（或立案）的理由，理由不成立的，要求立案（或撤销案件）。侦查、审查起诉监督通过审查批捕和审查起诉监督侦查工作；对侦查过程中的违法情况提出纠正意见。审判监督对审判过程的监督：庭后以检察院整体名义提出书面纠正意见；（高法解释258条）对审判结果的监督：抗诉；死刑复核监督：最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。（刑诉法第240条）执行监督（1）对刑罚执行活动的监督；（2）对刑罚变更活动进行监督。对减刑、假释裁定的监督（刑诉法第262-263条）A、对建议书的监督：被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请法院审核裁定，并将建议书副本抄送检察院。检察院可以向法院提出书面意见。B、对裁定的监督：检察院认为法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后20日以内，向法院提出书面纠正意见。C、法院的处理：法院应当在收到纠正意见后1个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。对监外执行决定的监督（刑诉法第255-256条）A、对意见的监督：监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送检察院。检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。B、对决定的监督：决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送检察院。检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关，决定或者批准暂予监外执行的机关接到检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。特殊情况下的监督方式检察院办理审查逮捕案件,发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的,应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关仍不提请批准逮捕或者不提请批准逮捕的理由不能成立的,检察院也可以直接作出逮捕决定,送达公安机关执行。（高检规则第321条）检察院在办理公安机关移送起诉的案件中,发现遗漏罪行或者依法应当移送审查起诉同案犯罪嫌疑人的,应当要求公安机关补充移送审查起诉;对于犯罪事实清楚,证据确实、充分的,检察院也可以直接提起公诉。（高检规则第391条）五、未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪（刑诉法第12条）（表15）含义确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。人民法院的判决必须依法作出。体现区分犯罪嫌疑人和被告人（以提起公诉为界限）；明确由控诉方负被告人有罪的举证责任，被告人不负证明自己无罪的义务；疑案作无罪处理：证据不足不起诉（审查起诉阶段）或者无罪判决（第一审阶段）。六、具有法定情形不予追究刑事责任（刑诉法第15条）（一）一般情形及其处理（表16） 阶段情形立案侦查审查起诉审判情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪不立案/不受理撤销案件不起诉宣告无罪犯罪已过追诉时效期限的不立案/不受理撤销案件不起诉终止审理经特赦令赦免的不立案/不受理撤销案件不起诉终止审理告诉才处理的，没有告诉或者撤回告诉退回人民检察院/不受理终止审理犯罪嫌疑人、被告人死亡的不立案/不受理撤销案件不起诉终止审理或者宣告无罪其他免予刑事责任的不立案/不受理撤销案件不起诉终止审理（2） 程序倒流和不起诉（高检规则第401、402条）（表17）案件类型法定情形检察院对于公安机关移送审查起诉的案件检察院公诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实应当作出不起诉决定。应当退回本院侦查部门,建议作出撤销案件的处理。发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为需要重新侦查的,应当在作出不起诉决定后书面说明理由,将案卷材料退回公安机关并建议公安机关重新侦查。第三章 刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人主要内容：专门机关；诉讼参与人；当事人；其他诉讼参与人核心考点：当事人；其他诉讼参与人一、专门机关（表18）机关性质组织体系职权人民法院审判机关最高人民法院、地方人民法院（高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院）、专门法院上下级是监督关系对实体问题的裁决和对与审判有关的程序问题的处理人民检察院法律监督机关最高人民检察院、地方人民检察院（按照行政区划称呼）、专门检察院上下级是领导关系参见“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”原则公安机关侦查机关按照行政区划设立公安部、厅、处、局上下级是领导关系。立案、侦查、移送审查起诉等二、诉讼参与人（专门机关以外的人）（表19）（刑诉法第106条）公诉案件：犯罪嫌疑人、被告人、被害人自诉案件：自诉人、被告人附带民诉：附带民事诉讼原告人、被告人当事人 诉讼参与人 法定代理人、诉讼代理人辩护人证人、鉴定人翻译人员 其他诉讼参与人 三、当事人（表20）诉讼参与人共有的诉讼权利提出控告；（刑诉法第14条）有权使用本民族语言、文字。（刑诉法第9条）当事人共有的诉讼权利提出控告；（刑诉法第14条）有权使用本民族语言、文字；（刑诉法第9条）申请回避；（刑诉法第28条）委托诉讼代理人或者辩护人；申请法院排除非法证据；（刑诉法第56条）针对非法侦查行为提出申诉或控告；（刑诉法第115条）参加法庭调查、辩论，提供证据；提出量刑意见；和解的权利；（刑诉法第277条）上诉（公诉案件被害人除外）、申诉。每种当事人享有的特殊权利被害人无刑事上诉权，有权请求检察机关对判决提起抗诉自诉人有刑事上诉权；同被告人自行和解或撤回自诉。接受调解（公转自除外）。犯罪嫌疑人侦查阶段聘请律师担任辩护人；对于侦查人员提出的与案件无关的问题，有权拒绝回答。被告人最后陈述权。自诉案件中的被告人有权提出反诉（公转自除外）。附带民事诉讼当事人附带民事诉讼原告人的特殊诉讼权利：有权提起附带民事诉讼；有权申请诉讼保全和先予执行。附带民事诉讼被告人的特殊诉讼权利：有权就附带民事诉讼进行答辩；进行反诉。附带民事诉讼原告人和被告人共有的诉讼权利：有权委托诉讼代理人；有权参加附带民事诉讼部分的调查和辩论；进行和解或请求法院进行调解。四、其他诉讼参与人（表21）其他诉讼参与人的类型产生被代理人或者委托人代理人诉讼权利法定代理人法律规定限制行为能力人和无行为能力人被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表权利基本同于被代理人（尤其注意申请回避权、独立的上诉权），但人身性质的权利不能代理诉讼代理人委托公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属；自诉案件的自诉人及其法定代理人；附带民事诉讼的当事人及其法定代理人；（刑诉法第44条）违法所得没收案件的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人；强制医疗案件的被申请人或被告人。律师；人民团体或者被代理人所在单位推荐的人；被代理人的监护人、亲友。委托人授权范围内辩护人注意与诉讼代理人的区别，参见“辩护与代理”一章其他诉讼参与人的类型主体对象是否回避特点权利证人（刑诉法第60条）凡是知道案件情况的人（注：自然人），都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人（注意：见证人不是证人。）一般性事实问题（诉讼外了解案件事实）否人身不可替代性；优先性。查阅证言笔录；控告权；经济补偿；要求公安司法机关保证其本人及其近亲属的安全。鉴定人具有专门知识的人（注：自然人），经过聘请或指派专门性事实问题（诉讼内了解案件事实）是翻译人员公、检、法机关指派或聘请，为参与诉讼的外国人或者无国籍人、少数民族人员、盲人、聋人、哑人等进行语言、文字或手势翻译的人员。翻译人员应当是与本案没有利害关系的人，否则，当事人有权申请其回避。第四章 管 辖主要内容：立案管辖；级别管辖；地域管辖核心考点：检察院、法院直接受理的刑事案件范围；交叉管辖；并案管辖；中级法院管辖的案件范围；一般地域管辖；特殊地域管辖一、刑事诉讼管辖示意图（表22）立案管辖级别管辖管辖一般地域管辖审判管辖地域管辖特殊地域管辖二、立案管辖（一）人民检察院直接受理的刑事案件（表23）高检规则第8条）种类（四种）具体罪名和特征贪污贿赂罪行贿罪和介绍贿赂罪的主体为一般主体，其他罪均为特殊主体。渎职罪渎职罪的主体为国家机关工作人员国家机关工作人员利用职权实施的危害人身权利和民主权利的犯罪（7 种）非法拘禁案；非法搜查案；刑讯逼供案；暴力取证案；虐待被监管人案；报复陷害案；破坏选举案。国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪，经省级以上人民检察院决定。主体：国家机关工作人员行为特征：利用职权程序：省级以上人民检察院决定（二）人民法院直接受理的刑事案件（表24）（高法解释第1条）种类（三种）具体罪名和特征纯自诉：告诉才处理的（四类五罪）侮辱、诽谤案（危害社会秩序和国家利益的除外）；暴力干涉婚姻自由案（致人死亡的除外）；虐待案（致人重伤或死亡的除外）；侵占案。自诉与公诉交叉：被害人有证据证明的轻微刑事案件（8 种，高法解释第1条2 款）故意伤害案（轻伤害）（刑法第234 条第1 款规定）；非法侵入住宅案（刑法第245 条规定）；侵犯通信自由案（刑法第252 条规定）；重婚案（刑法第258 条规定）；遗弃案（刑法第261 条规定）；生产、销售伪劣商品案（刑法分则第3 章第1节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；侵犯知识产权案（刑法分则第3 章第7 节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。对上列八项案件，既可公诉又可自诉：被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。公诉转自诉被害人有证据证明；侵犯人身权利、财产权利；被害人有证据证明曾经提出控告；公检作出不予追究的书面决定。（三）公安机关直接受理的刑事案件（表25）分工与国家安全机关、军队保卫部门、监狱、海关走私侦查部门的分工特殊案件的受理破坏社会主义市场经济秩序案（如非国家工作人员受贿案、对非国家工作人员行贿案）；涉税案件（并非全部）；伪证案；拒不执行判决裁定案由公安机关管辖。（四）交叉管辖（表26）公安机关与检察院之间交叉案件的管辖分别管辖：公安机关侦查刑事案件涉及检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送检察院；检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。主罪原则：在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于检察院管辖，由检察院为主侦查，公安机关予以配合。（六机关规定第1条）公安机关、检察院侦查中发现属于法院直接受理的刑事案件（自诉案）对于属于告诉才处理的案件，可以告知被害人向人民法院直接提起诉讼；对于属于人民法院可以受理的其他类型自诉案件的，可以立案进行侦查，然后在人民检察院提起公诉时，随同公诉案件移送人民法院，由人民法院合并审理。法院审理自诉案件中发现检察院未起诉的刑事案件（公诉案）法院应将新发现的罪行另案移送有管辖权的公安机关或者检察院处理。法院审理公诉案件中发现检察院未起诉的刑事案件（公诉案）审判期间，法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议检察院补充或者变更起诉（高法解释第243条）。（五）并案管辖（表27）（六机关规定第3条、高检规则第12条第2款）并案管辖具有下列情形之一的，法院、检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：一人犯数罪的；共同犯罪的；共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。三、级别管辖（一）各级法院管辖的案件范围（表28）（刑诉法第1922条）法 院管辖的范围最高人民法院全国性的重大刑事案件高级人民法院全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件中级人民法院危害国家安全、恐怖活动案件；可能判处死刑、无期徒刑的；（删除了外国人犯罪的案件）（刑诉法第20条）违法所得的没收案件（刑诉法第281条）基层人民法院除上级人民法院管辖的以外（二）上下级法院之间管辖的流转（表29）上可审下上级法院在必要的时候，可以审判下级法院管辖的第一审刑事案件；下级法院认为案情重大、复杂需要由上级法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级法院审判。（刑诉法第23 条）检察院认为可能判处无期徒刑、死刑，向中级法院提起公诉的案件，中级法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，应当依法审判，不再交基层法院审判。（高法解释第12条）移送管辖应当移送的情形（下不可审上）基层法院对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，应当移送中级法院审判。（高法解释第15条第1款）可以请求移送的情形（高法解释第15条第2款）基层法院对下列第一审刑事案件，可以请求移送中级法院审判：重大、复杂案件；新类型的疑难案件；在法律适用上具有普遍指导意义的案件。第二审法院发回重新审判的案件，检察院撤回起诉后，又向原第一审法院的下级法院重新提起公诉的，下级法院应当将有关情况层报原第二审法院。原第二审法院根据具体情况，可以决定将案件移送原第一审法院或者其他法院审判。（高法解释第21条）就高不就低一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。（高法解释第13条）四、地域管辖（一）一般地域管辖（表30）（刑诉法第2425条）原 则注意事项以犯罪地法院管辖为主，被告人居住地法院管辖为辅。犯罪地犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。（六机关规定第2条）针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。（高法解释第2条）被告人居住地被告人的户籍地为其居住地。经常居住地与户籍地不一致的，经常居住地为其居住地。经常居住地为被告人被追诉前已连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。被告单位登记的住所地为其居住地。主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的，主要营业地或者主要办事机构所在地为其居住地。（高法解释第3条）以最初受理的法院审判为主，主要犯罪地法院审判为辅。民事诉讼（最先立案）行政诉讼（最先收到起诉状）（二）指定管辖（表31）（高法解释第1620条）情 形管辖不明、有管辖权但客观上不能行使管辖权（如涉及本院院长需要回避等原因）程 序管辖不明：协商层报共同的上级法院指定管辖有管辖权但客观上不能行使管辖权：可以请求移送上一级法院管辖。上一级法院可以管辖，也可以指定指定后的案卷的移送公诉案件（书面通知同级检察院，并将案卷材料退回，同时书面通知当事人）；自诉案件（直接移送有管辖权的法院，并书面通知当事人）。（三）特殊地域管辖（表32）（高法解释第411条）情 形管辖的法院国际公约规定的罪行被告人被抓获地的法院外国人在中国领域外针对中国、中国人犯罪该外国人入境地、入境后居住地或者被害中国公民离境前居住地的法院领域外的中国船舶内的犯罪该船舶最初停泊的中国口岸所在地的法院领域外的中国航空器内的犯罪该航空器在中国最初降落地的法院国际列车上的犯罪按协议最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院中国公民在中国驻外使、领馆内的犯罪其主管单位所在地或者原户籍地的法院中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪其入境地或者离境前居住地的法院管辖；被害人是中国公民的，也可由被害人离境前居住地的法院管辖漏罪：原则上为原审地法院；如果罪犯服刑地或者犯罪地管辖更为适宜的，由该地法院管辖；新罪：服刑期间又犯罪的，由服刑地的法院管辖。罪犯在脱逃期间犯罪的，由服刑地的法院管辖。但是，在犯罪地抓获罪犯并发现其在脱逃期间的犯罪的，由犯罪地的法院管辖。第五章 回 避主要内容：回避的适用对象和理由；回避的种类与程序核心考点：回避的程序一、回避的适用对象和理由（表33）（刑诉法第28、29、31条、高法解释第23-25条、最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定第1、3条）回避对象审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人和翻译人员；证人、律师不适用回避。回避理由是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；本人或者其近亲属与本案有利害关系的；担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的；接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人的；（应提供有关证明材料）（高法解释第24条）凡在本诉讼阶段以前参与办理本案的人员不得再参与该案的办理。但是，发回重新审判的案件，在第一审法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受前述规定的限制。（高法解释第25条第2款）二、回避的种类与程序（表34）（刑诉法第28、30、31条；高法解释第26-34条）种 类自行回避、申请回避、指令回避申请主体当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人申请期间诉讼的任何阶段申请方式书面或者口头（不论是检察人员、审判人员自行申请回避，还是当事人等申请办案人员回避）告知程序法院应当依法告知当事人及其法定代理人有权申请回避，并告知其合议庭组成人员、独任审判员、书记员等人员的名单。（高法解释第26条，类似规定，参见高检规则第22条）决定主体院长：审判人员、法院书记员、翻译人员、鉴定人；检察长：检察人员、检察院书记员、以及检察院聘请或指派的鉴定人、翻译人员；侦查机关负责人：侦查人员以及由其指派或聘请的翻译人员、鉴定人；机关决定：审委会决定院长、检委会决定检察长和侦查机关负责人。申请的效果非法定情况的，法庭当庭驳回，并不得复议。（高法解释第30条）提出回避申请（审查期间）作出回避与否的决定，申请复议一次（复议期间）复议决定。申请复议一次的主体：被驳回回避申请的当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人（接到决定时）；（高法解释第30条）审查期间原则上程序停止；但侦查程序例外；复议期间，诉讼活动不停止。因符合法定情形而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。（高检规则第31条）第六章 辩护与代理主要内容：辩护人的诉讼地位；辩护人的范围和人数；辩护人的诉讼权利和诉讼义务；辩护的种类；拒绝辩护；刑事诉讼代理核心考点：辩护人的诉讼地位；辩护人的范围；辩护人的诉讼权利和诉讼义务；法律援助辩护；拒绝辩护一、辩护人的诉讼地位（表35）（刑诉法第35条）诉讼地位独立的诉讼参与人依事实和法律进行辩护。独立于犯罪嫌疑人、被告人、公、检、法。所维护的是犯罪嫌疑人、被告人的的诉讼权利和其他合法权益，而不是非法权益。是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。注意：辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最基本的诉讼权利；在任何情况下，对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何理由限制或剥夺其辩护权。辩护应当是实质意义上的，而不应当仅是形式上的，这是有效辩护原则的要求。二、辩护人的范围和人数（表36）（刑诉法第32条、高法解释第35、36、38条、高检规则第38-40条）正面范围律师；人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；监护人、亲友。禁止范围绝对禁止正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期间的人；依法被剥夺、限制人身自由的人；无行为能力或者限制行为能力的人；相对禁止法院、检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；人民陪审员；与本案审理结果有利害关系的人；外国人或者无国籍人。第项规定的人员，如果是被告人的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的，可以准许。此处近亲属的范围（刑诉法第106条6项）审判人员和法院其他工作人员从法院离任后二年内，检察人员从检察院离任后二年以内,不得以律师身份担任辩护人。审判人员和法院其他工作人员从法院离任后，或者检察人员从检察院离任后，不得担任原任职法院或检察院所办理案件的辩护人。但作为犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属进行辩护的除外。审判人员和法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，检察人员的配偶、子女，不得担任其任职法院或检察院所办理案件的辩护人。但作为犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属进行辩护的除外。人数一名犯罪嫌疑人、被告人可以委托一至二人作为辩护人。一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。（六机关规定第4条、高法解释第38条第2款、高检规则第38条）三、辩护人的诉讼权利和义务（一）辩护律师与非律师辩护人诉讼权利之比较（表37）辩护人的诉讼权利辩护律师非律师辩护人独立辩护权依据事实和法律，不受公、法、检，其他团体和个人的干涉。阅卷权（刑诉法第38条）阅卷的范围：自检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。（高检规则第47条）合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制。（高法解释第47条第1款） 阅卷的方式：复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描等方式。（高法解释第47条第2、3款）无需检察院、法院许可须经检察院、法院许可会见、通信权（刑诉法第37条）无需检察院、法院许可（与在押或被监视居住的嫌疑人、被告人会见通信）须经检察院、法院许可辩护律师持“三证”（律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函），即可行使会见权。（刑诉法第37条）辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。（刑诉法第37条）辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，保证辩护律师在48小时以内见到在押的犯罪嫌疑人、被告人。（六机关规定第7条）危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间，辩护律师会见在押（或被监视居住）的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。（刑诉法第37条）有下列情形之一的,属于特别重大贿赂犯罪:A、涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上,犯罪情节恶劣的;B、有重大社会影响的; C、涉及国家重大利益的。（高检规则第45条）对于特别重大贿赂犯罪案件,辩护律师在侦查期间提出会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人的,检察院侦查部门应当提出是否许可的意见,在3日以内报检察长决定并答复辩护律师。检察院办理特别重大贿赂犯罪案件,在有碍侦查的情形消失后,应当通知看守所或者执行监视居住的公安机关和辩护律师,辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人。对于特别重大贿赂犯罪案件,检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。（高检规则第46条）辩护律师会见在押（或被监视居住）的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。（刑诉法第37条） 辩护律师会见在押（或被监视居住）的犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。（刑诉法第37条）调查取证权（刑诉法第39、41条）亲自取证的主体：辩护律师。调取的方式：亲自收集；或者申请检察院、法院收集。亲自取证：A、向控方证人（被害人及其近亲属以及被害人提供的证人）取证，需过两关；B、向辩方证人取证，需过一关。（刑诉法第41条）申请调取无罪、罪轻证据：辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请检察院、法院调取。（刑诉法第39条）公安机关、检察院应当自收到要求检察院、法院调取证据材料决定书后3日内移交。（六机关规定第27条）提出意见权在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。（刑诉法第159条）检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。（刑诉法第86条）审查起诉阶段，检察院应当听取辩护人的意见（刑诉法第170条）最高人民法院复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。（刑诉法第240条）获得通知权开庭3日之前（刑诉法第182条）参加法庭调查、辩论权辩护人有权参加法庭审理，并享有发问、辩论、发表意见以及申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或勘验的权利。经授权的上诉权近亲属也需获得同意，被告人及其法定代理人有独立上诉权。（刑诉法第216条）申请变更、解除强制措施的权利犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人均享有申请变更、解除强制措施的权利。（刑诉法第95 、97条）申诉、控告权辩护人、诉讼代理人认为公安机关、检察院、法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级检察院申诉或者控告。检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。（刑诉法第47条）检察院受理辩护人、诉讼代理人的申诉或者控告后，应当在10日以内将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人。（六机关规定第10条）拒绝辩护权条件：委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的。（律师法第32条）注意：辩护律师与非律师辩护人诉讼权利的区别：（1）会见权 （2）阅卷权 （3）无调查取证权（二）辩护人的诉讼义务（表38）特定证据开示义务辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。（刑诉法第40条）保密义务辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。（刑诉法第46条）不得破坏证据和干扰诉讼活动辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反上述规定的，应当依法追究法律责任。（刑诉法第42条）追究律师伪证罪的程序辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。（同案侦查机关回避）公安机关、检察院发现辩护人涉嫌犯罪，或者接受报案、控告、举报、有关机关的移送，依照侦查管辖分工进行审查后认为符合立案条件的，应当按照规定报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其他侦查机关立案侦查，或者由上一级侦查机关立案侦查。不得指定办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查。（六机关规定第9条）辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。（刑诉法第42条）（三）侦查阶段辩护权与审查起诉、审判阶段的辩护权的区别（表39）（刑诉法第36、37条）侦查阶段的辩护权起诉、审判阶段的辩护权委托时间和程序犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护