民诉课前思考题.doc

5、财产保全中轮候查封的效力认定广州中院判决深联公司诉逸涛公司等财产损害赔偿纠纷案 轮候查封自在先的查封解除时自动生效，人民法院对已查封的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封的效力。 原告深联实业（深圳）有限公司（简称深联公司）因与广州千安房地产开发有限公司（简称千安公司）之间的经济纠纷，向中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会申请了仲裁。在仲裁期间，原告向广东省广州市南沙区人民法院申请财产保全。2007年11月8日，南沙区法院裁定查封了千安公司名下346586.3平方米的土地使用权。第一被告广东逸涛集团有限公司（简称逸涛公司）因与千安公司纠纷，在诉讼过程中，向广东省高级人民法院申请财产保全。在第二被告中国投资担保有限公司提供1亿元限额担保的情况下，2007年11月23日，广东高院作出（2006）粤高法民一初字第5-2号民事裁定书，裁定查封千安公司名下346586.3平方米的土地使用权。广州市国土资源和房屋管理局确认该土地使用权被广东高院轮候查封。 同年11月28日，中国国际经济贸易仲裁委员会裁定，千安公司应以其自有的520亩（共计346586.3平方米）的国有土地使用权抵偿其对原告的3.5亿元债务，土地使用权过户手续须在同年12月4日前开始办理。依据已经生效的上述文书，原告在12月依法向广东高院申请执行。 2008年3月7日，原告向广东高院申请解除依据（2006）粤高法民一初字第5-2号民事裁定书作出的查封决定。广东高院经审查后，依法解除了对千安公司名下的346586.3平方米土地使用权的查封。 原告向南沙区法院起诉,请求法院判令第一被告赔偿申请查封错误造成原告的经济损失1433.25万元；判令第二被告在1亿元担保限额内承担连带清偿责任。 裁判 广东省广州市南沙区人民法院经审理认为，无论第一被告向广东高院申请的轮候查封是否解除，都不会对原告申请执行造成任何不利影响。原告主张第一被告申请查封错误，证据不足；原告据此主张第一被告赔偿错误查封造成的损失，要求第二被告承担连带责任，没有事实和法律依据，法院不予支持。法院判决：驳回原告诉讼请求。 广东省广州市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。 评析 本案的关键在于逸涛公司申请财产保全是否错误以及深联公司是否因为该财产保全遭受了损失。 一、财产保全申请错误及损失认定 本案中，逸涛公司因与千安公司的另案纠纷向广东高院申请财产保全，广东高院于2007年11月23日作出查封涉案土地使用权的裁定，而深联公司据以申请执行的仲裁裁决于同年11月28日才作出，即逸涛公司申请查封涉案土地使用权时该土地使用权仍为千安公司所享有，故深联公司主张逸涛公司申请财产保全错误，缺乏事实依据和法律依据。 深联公司是否因逸涛公司对千安公司的财产保全申请遭受了损害？最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（以下简称规定）第四条规定：“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。”最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复（以下简称批复）规定：“人民法院对已查封、扣押、冻结的财产进行拍卖、变卖或抵债的，原查封、扣押、冻结的效力消灭，人民法院无需先行解除该财产上的查封、扣押、冻结，可直接进行处分。”由此可见，深联公司依据生效的仲裁裁决申请执行时，仲裁中采取的财产保全措施即自动转为执行中的查封措施，人民法院无需先行解除对涉案土地的查封措施即可对该土地进行处分。因此，逸涛公司申请对该土地的财产保全并未对涉案土地过户到深联公司的名下产生障碍，也即并未损害深联公司的利益。 二、轮候查封的效力认定 规定第二十八条第一款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”另外，批复中答复，根据规定第二十八条第一款，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。 由此可见，轮候查封在作出时尚未发生效力，处于效力待定的状态。轮候查封后，根据查封在先的人民法院对于查封财产的处分情形不同，可以出现以下三种情况：.查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动发生效力；2.查封法院对已查封的财产全部进行处分后，该财产上的轮候查封自动失效，自始未产生查封的效力；3.查封法院对已查封的财产部分进行查封时，根据最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知第二十条规定，查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮候查封自动转为查封。本案中，逸涛公司对千安公司的涉案土地的轮候查封自始未发生查封的效力，只有在深联公司对涉案土地的使用权执行完毕仍有剩余时，该轮候查封才发生实际效力。因此，逸涛公司申请的轮候查封没有对深联公司的申请执行造成任何损害，逸涛公司与担保公司不应当承担损害赔偿责任。6、广东省英德市五金矿产进出口公司诉大连碧海船务公司诉前申请财产保全错误赔偿损失纠纷原告：广东省英德市五金矿产进出口公司。被告：大连碧海船务公司。 1993年4月5日，广东省英德市五金矿产进出口公司（下称“英德五矿公司”）与山东烟台开发区石化经贸总公司（下称“烟台公司”）订立工矿产品订货合同。合同约定：英德五矿公司向烟台公司购买水泥10500吨，单价为黄埔港靠岸船板交货价每吨432元；交货地点和方式为山东岚山港码头、平舱后依理货单办理货款交接手续；卸货时间按该船到达目的港报到后，凭港务局有关依据计算，七天内卸完，超期一天按每天25000元计收滞期费；由船方造成的责任和自然灾害造成的责任除外。1993年4月8日，烟台公司与大连碧海船务公司（下称碧海公司）以传真的方式签订一份运输合同。合同约定：烟台公司租用碧海公司的“碧海一号”轮从岚山港装载10500吨水泥运往黄埔港；装货时间为144小时，卸货时间为168小时，两港合并使用；装卸时间从船舶抵达港口锚地起，至卸完最后一码货止，因天气和船方原因影响的装卸时间应扣除；滞期费每天25000元，不足一天按小时计算。“碧海一号”轮于1993年4月16日16时25分抵达岚山港锚地，4月20日8时开始装货，4月30日3时装货完毕；5月4日20时抵达黄埔港锚地，5月30日20时开始卸货，6月12日15时卸完货物。1993年4月19日，烟台公司发了一份传真给英德五矿公司的陈贻正、张胜福，内容是：1.卸货时间按该船到达目的港计算，凭港务局有关依据，共七天卸货时间，超期一天按25000元计收，不足一天按小时计收。2.船达目的港时间已5天，预计要造成多少天滞期，需方必须及时向船东支付滞期费，如不能及时支付，船东有权扣货拍卖，以维护船东的利益。以上两条作为订货合同的补充条款，如英德五矿公司同意，盖章后传回确认。4月20日，张胜福在传真上批注“同意按上列二条补充意见执行”，但没有加盖公章，即传真回烟台公司。 1993年5月10日，碧海公司以烟台公司拖欠滞期费为由，向广州海事法院提出诉前财产保全申请，申请查封“碧海一号”轮卸载的水泥2500吨，要求被申请人烟台公司提供50万元的担保，并表示对申请错误造成的损失承担赔偿责任。但由于其申请欠缺法院作出保全裁定所必需的有关材料，经说明要求后，碧海公司补齐材料后仍提出上述诉前保全申请，广州海事法院于5月24日作出裁定，准许碧海公司的申请。31日，碧海公司提出补充申请，要求增加查封货物数量至3000吨，担保金额增加至90万元。同日，广州海事法院裁定准予碧海公司的补充申请，查封了“碧海一号”轮卸在黄埔港仓库的水泥3000吨。烟台公司未在裁定规定的期限内提供担保，碧海公司申请法院拍卖货物，卖得价款910000元，扣除拍卖费用47543元，余款862457元保存于广州海事法院帐户。7月3日，广州海事法院解除了对货物的查封。6月6日，碧海公司对烟台公司提起诉讼。经调查，确认“碧海一号”轮两港共发生滞期39天3小时18分，广州海事法院判决烟台公司支付碧海公司滞期费954167元及其从1993年6月13日起至实际付款之日止按银行同期流动资金贷款利率计算的利息。 1993年10月26日，英德五矿公司向广州海事法院起诉称，我公司向烟台公司购买水泥，已付清全部货款，取得货物所有权。碧海公司因与烟台公司的滞期费纠纷，申请法院查封了属于我公司的货物，侵犯了我公司的合法权益。请求法院判令碧海公司赔偿3020吨货物的货款及利息、货物卸船、仓租、装卸和港务费及利息、可得利润损失等。 审判 广州海事法院认为：英德五矿公司与烟台公司之间所订立的订货合同约定交货地点为山东岚山港，因此，货物所有权在岚山港就已转移给英德五矿公司。碧海船务公司申请查封的是英德五矿公司所有的货物。烟台公司给英德五矿公司发出传真件时，“碧海一号”轮在岚山港等待装货，并没有到达目的港，传真件的部分内容与实际情况不符。更重要的是，英德五矿公司没有在传真件上盖章确认。在传真件上签字同意的张胜福，虽是订货合同的签订人，但他个人并没有修改、变更合同的权利。张胜福签字同意烟台公司提出的订货合同补充条款的行为没有得到英德五矿公司的确认，对英德五矿公司没有约束力。英德五矿公司与碧海公司之间无租船合同关系，故没有直接向碧海公司支付滞期费的义务。碧海公司向烟台公司追偿滞期费，应保全的是债务人烟台公司所有的财产。但其向法院申请查封、拍卖英德五矿公司所有的水泥，属于申请错误，侵害了英德五矿公司的合法权益，应赔偿英德五矿公司因此而造成的损失。法院拍卖货物的价格，应视为货物到达目的港的市场价格。英德五矿公司请求以合同价格赔偿，并索赔利润损失，不予支持。卸船、仓租、装卸及港务费是英德五矿公司购货必须支出的费用，不是因碧海公司申请保全而支出的额外费用，英德五矿公司索赔该等费用的请求亦不予支持。因拍卖货物支出的费用应由碧海公司承担。根据中华人民共和国民法通则第一百零六条和中华人民共和国民事诉讼法第九十六条的规定，广州海事法院于1994年8月18日作出如下判决： 一、碧海公司赔偿英德五矿公司货物价款910000元的利息损失，从1993年6月1日起至实际付款之日止按银行同期流动资金贷款利率计算。 二、法院保全的货款862457元返还英德五矿公司。 三、拍卖货物费用47543元由碧海公司承担。该项费用已从拍卖价款中先行扣除，故碧海公司应将该项费用径向英德五矿公司支付。 一审案件受理费22068元，英德五矿公司承担6700元，碧海公司承担15368元。 碧海公司、英德五矿公司均不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。碧海公司上诉称：我公司的“碧海一号”为托运人烟台公司运输水泥10500吨，从岚山港至黄埔港，履行中发生滞期39天3小时18分，但烟台公司未付滞期费。为此诉请广州海事法院判决烟台公司支付滞期费及利息，并申请财产保全，广州海事法院作出查封裁定，并拍卖了3000吨水泥。本公司的保全申请没有错误，一审判决缺乏事实和法律根据，请求二审法院予以撤销或改判。 英德五矿公司上诉称：一审认定碧海公司的财产保全申请错误，侵害了我公司的合法权益，应赔偿我公司因此而造成的损失是正确的。但将被拍卖的水泥价格视为货物到达目的港的市场价格缺乏依据，应依物价主管机关核定价或市场价计算才对。公司的实际损失有货款损失1304640元及利息，可得利润损失41072元，装卸费、仓租等杂费损失179388元，一审未将上述实际损失计算进去，显然对毫无过错的我方的合法权益保护不够。根据公平原则，碧海公司应对其申请错误造成我公司的所有损失负赔偿责任。请求二审法院依法判令碧海公司赔偿我公司的上述损失。 广东省高级人民法院审理认为：本案是碧海公司以烟台公司拖欠滞期费为由向广州海事法院申请诉前财产保全而引起的损害赔偿纠纷。英德五矿公司与烟台公司签订的工矿产品订货合同，具有法律效力。烟台公司与英德五矿公司签订的订货合同的补充条款，因其内容与实际情况不符，且英德五矿公司未予盖章，故效力不予确认。碧海公司与烟台公司签订的运输合同，明确约定滞期费由烟台公司负责，因此，碧海公司申请保全的应是烟台公司所有的财产。英德五矿公司与烟台公司订立的工矿产品订货合同约定的交货地点为山东岚山港，因此，货物所有权在岚山港就已转移给英德五矿公司。碧海公司申请查封“碧海一号”轮卸在黄埔港仓库的水泥，是英德五矿公司所有的水泥，属于保全错误，侵害了英德五矿公司的合法权益，应赔偿英德五矿公司因此所造成的损失。英德五矿公司上诉请求保护其因诉前财产保全所遭受的财产损失，理由充足，应予支持。但其请求3020吨水泥损失中的20吨水泥与本案无关，本院不予以认定。碧海公司应向英德五矿公司赔偿3000吨水泥货款，按合同约定，每吨432元，共1296000元。装卸费、港务费等项杂费是购货必须支出的费用，不属因保全申请而支出的额外费用，英德五矿公司索赔该项损失，理由不足，不予采纳。英德五矿公司主张其可得利润41070元，依据充分，应予支持。其他损失，因其依据不足，不予认定。碧海公司提出其保全申请没有错误，不应负赔偿责任之上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。但原审将拍卖货物的价格视为市场价格，并以此作为赔偿损失的依据处理欠妥，应予纠正。根据中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，于1994年12月12日判决： 一、维持广州海事法院民事判决第二、三项；2、 变更广州海事法院民事判决第一判项为：碧海公司赔偿英德五矿公司货物价款人民币129.6万元的利息损失（从货物被查封之日起至货款清付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计）；三、碧海公司赔偿英德五矿公司货物价款人民币433543元；四、碧海公司赔偿英德五矿公司可得利润人民币41072元及其利息（从货物被查封之日起至清付之日止，按中国人民银行同期贷款利息率计）；五、撤销广州海事法院民事判决关于诉讼费负担之判项。本案一、二审案件受理费各22068元，均由碧海公司负担。评析本案一、二审法院在下面几个问题的处理上是有意义的：1、 关于认定诉前申请财产保全错误的问题。民事诉讼法第九十六条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”此条规定即是赋予受损失人对申请人的请求权的规定，也是申请人在此种情况下负赔偿责任的法定依据。但何为“申请错误”，法律没有文明规定，也未见有司法解释予以界定。因此，只能根据相关规定及其立法旨意来具体界定。首先，民事诉讼法所规定的财产保全，是指法院在审理民事案件中，在作出判决之前，为了保证将来发生法律效力的判决得以执行，而对当事人的财产或争执的标的物采取的一定的保护措施。由此可见，民事诉讼财产保全的对象是当事人的财产或双方发生争议的标的物。其次，民事诉讼法第九十四条确定了财产保全的范围，“限于请求的范围，或者与本案有关的财物”。所谓“限于请求的范围”，是指财产保全的财物的价值、金额和具体指向，不应超出申请人所请求的价值、金额和具体指向；所谓“与本案有关的财物”，一般是指被保全的财物应是本案的诉讼标的物或者属于被申请人所有的并与本案有牵连的财物。综上，简而言之，因财产保全是为了给付之诉的将来执行，财产保全的范围应限于被申请人所有的财产、双方当事人争议的财产或者与本案有牵连的财物。如果申请人以上述以外的财物申请财产保全，因超出了财产保全的法定范围，即应属一种申请错误。具体到本案来说，申请人碧海公司和被申请人烟台公司有沿海货物运输合同关系，属承、托双方，根据合同之约定和所发生的事实，承运中所发生的滞期费损失，应由托运人即被申请人烟台公司承担。在这种承、托关系中，因托运人不履行其合同约定的义务的，承运人有权行使留置权，即留置由承运人实际占有，但属于托运人所有的货物或其他财产。而本案承运人即申请人碧海公司承运实际占有的货物，其所有权并不属于托运人。托运人作为卖方，根据其与作为买方的英德五矿公司的订货合同的约定，已在装货港将货物所有权转移给了买方。也正因为如此，承运人是无权对这批所有权已由托运人转移给收货人的货物行使留置权的，事实上承运人也没有行使留置权。既然这批货物不能作为留置权的标的物，它也就不能作为财产保全的标的物，承运人和托运人之间的法律关系之效力，不能约束该批货物。作为承运人的碧海公司申请对这批货物予以财产保全，即应属于一种申请错误。所以，一、二审法院在此问题上的认定，是符合立法旨意的。 二、关于申请错误的请求权人的问题。根据民事诉讼法第九十六条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”的规定，似乎只有财产保全的被申请人才对申请人享有赔偿损失的请求权，而本案提出请求的并不是被申请人，原告似无这种请求权。一般情况下，申请人申请财产保全是针对被申请人所有的财产或者双方争议的有关的财物的，所发生的申请错误，在该双方之间产生损害赔偿的新的法律关系，是自然而然的事，被申请人自然应属请求权人。但是，申请所发生的错误，在实践中并不限于申请人和被申请人之间，还发生在申请人和案外人之间，案外人因申请人的申请错误所受到损失，同样是一种损害赔偿法律关系，是同一机制所制约的，案外人如不能享有请求权，对案外人来说是不公开的，是不符合民法的公平原则的。所以，出现这种情况，根据“有权利就有救济方法”的原则，案外人同样应享有损害赔偿的请求权。法律上没有规定，应当说是一种疏漏，可以在修改立法时予以补充。3、 关于申请错误的解决程序问题。一般来说，因申请错误，被申请人对申请人提出的赔偿请求，对于系属于诉讼中申请错误的，可随案一并解决；对于诉前申请保全发生错误的，如果申请人在法定期限内起诉的，也可随案一并解决。但对于诉前申请保全发生错误，申请人未在法定期限内起诉的，以及本案这种案外人受到损失的，因无正在进行的诉讼可系属，为了保护他们的合法权益不受损害，根据法律所赋予他们的实体请求权，他们有权仅就这种损害提起损害赔偿之诉，并按审理民事诉讼的普通程序解决。因此，在立法上应明确补充规定这个内容。7、 我国现行立法中是否确立了“仲裁前财产保全和证据保全”制度？ 没有赋予仲裁协议当事人在仲裁前提起财产和证据保全的权利关于涉外仲裁财产保全，我国仲裁法未有提及，但民事诉讼法第4编“涉外民事诉讼程序的特别规定”的第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定”。关于涉外仲裁中的证据保全，仲裁法第68条规定：“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院”。根据目前法律的规定，虽然法律并未对仲裁前财产保全和证据保全进行限制，但是，如果仲裁委员会在受理申请人的仲裁申请前就将申请人提出的保全申请转交法院似乎缺乏依据。另一方面，如果当事人在提交仲裁前直接向法院申请财产保全措施，即使法院作出了财产保全裁定（请注意：民诉法第93条明确规定了当事人诉前申请财产保全的权利，但该法对诉前证据保全却未有任何提及，这也说明了立法者对诉前证据保全与诉前财产保全的不同态度），根据民诉法第252条的规定，人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在30天内提出诉讼，逾期不起诉的，人民法院就会撤销财产保全；而另一方面，民事诉讼法第257条和仲裁法第5条又都明确规定，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议的，不得向人民法院起诉。这两条规定使当事人处于两难境地，最终剥夺了仲裁协议当事人在仲裁前申请财产保全的权利 。实践中，仲裁前的保全也是没有的。即使申请人在仲裁前有紧急请求财产保全和证据保全的需要，他也必须先向仲裁委员会提出仲裁申请并办理完所有的受案手续，仲裁委员会才可能通过邮寄或者派人将申请人的保全申请转交法院，这期间至少也要3、5日。此时间内，被申请人完全有充裕的时间和机会转移、隐匿财产，显然，现行做法很难满足当事人在仲裁机构受理案件前“因情况紧急，不立即申请财产保全申请，将会使其合法权益受到难以弥补的损害情况的需要，因此，我国修订仲裁法时应该明确规定，无论是国内仲裁还是涉外仲裁，当事人均可以在提起仲裁前直接向有关法院申请保全措施。当然，法院针对仲裁协议项下争议颁布保全措施仅属于法院对仲裁的协助，并非管辖权的转移，因此法律还应该明确规定仲裁协议的一方在被法院准予仲裁前保全的，该方当事人必须在规定期限内向仲裁委员会提出仲裁申请，否则仲裁前保全应予解除。在这个问题上，我国对海事仲裁领域保全制度的改革已经走在了前面，仲裁前取得法院在仲裁保全方面的支持已经被新的海事保全立法所确认。2000年7月1日实施的中华人民共和国海事诉讼特别程序法第13、14以及28条的规定，当事人在起诉前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出；海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束；海事请求保全扣押船舶的期限为三十日，海事请求人在三十日内提起诉讼或者申请仲裁以及在诉讼或者仲裁过程中申请扣押船舶的，扣押船舶不受前款规定期限的限制。关于仲裁前海事证据保全，根据该法第63、64条的规定，当事人在起诉前申请海事证据保全，应当向被保全的证据所在地海事法院提出，且海事证据保全不受当事人之间仲裁协议的约束；第72条又规定海事证据保全后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取证据保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。根据上述法律的规定，受仲裁协议约束的当事人有权在进入仲裁程序前向有管辖权的法院提出有关海事保全申请，而且此申请不会影响此后仲裁协议的有效性。8、 我国现行立法中是否确立了“行为保全”制度？ 行为保全，顾名思义是指对一定的行为采取保全的措施。具体是指，人民法院在诉讼前或诉讼中，为了避免损失的发生或扩大，根据一方当事人的申请责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事强制措施。随着市场经济的深人发展和日趋活跃，人民法院受理各类民商事案件的数量特别是新类型案件的数量大幅攀升。在许多情况下，为了及时保护当事人的合法权益，人民法院须依法采取相应的保全措施。在我国目前的民事诉讼制度中，保全仅限于财产保全，显然是不符合保全制度保全将来判决的执行和预防、排除权利的损害之目的。因此，有必要建立行为保全制度，以补充现有保全制度之不足。一、建立行为保全制度的必要性 我国民事诉讼中应当设立行为保全制度。其主要原因在于:其一，行为存在保全的必要。根据民法原理，债可以分为财物之债和行为之债。前者表现为债务人应向债权人给付一定的财物，后者表现为债务人应向债权人履行一定的行为。民法上的债的给付，反映在民事诉讼中，就是给付之诉。给付之诉，既包括请求给付一定的财物，也包括单纯的请求作出或者不作出一定的行为。从理论上来说，凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为(包括作为和不作为)，都可能存在保全的原因。缺少了行为内容的保全制度不可能实现对当事人合法权益的全面保护。制度的缺失必然导致功能的残缺不全，因而必然不能及时全面地保护当事人的合法权益。其二，实践的迫切需要。由于我国现行民事诉讼法中缺乏“行为保全”的规定，使现实生活中大量的需采取行为保全措施的当事人的合法权益得不到保护。典型的例子之一，就是离婚案件中子女的抚养问题。子女归父亲抑或是归母亲抚养，应由人民法院判决确定。人民法院在作出判决时，充分考虑了父母双方各自的道德品质、经济状况、教育能力、与子女的感情等方面的因素，尽量使子女能够在一个良好的环境中成长。但是，一方为了争夺对子女的监护权，往往采取转移子女或将子女藏匿起来的办法，使法院的判决难以执行。除了这类典型的案件之外，实践中还经常遇到通行权纠纷、专利侵权纠纷、侵犯名誉权纠纷等案件中需要法院及时对当事人一方的行为予以临时限制的情形。但是，由于我国民事诉讼法中没有行为保全的规定，采取行为保全没有法律依据，对于这样的案件，法院也是束手无策，一些法院只好“口头通知”被告立即停止某种行为。然而，即使有了这样的口头通知，如果被告不予理睬，法院也无权予以制裁。相反，如果立法明确确立了行为保全制度，法院就可以根据申请，命令被申请人一方为或者不得为一定行为，否则予以制裁。这样，才能解决实践中遇到的这类问题。二、行为保全的概念及法律定位 1、概念。行为保全制度在我国的民事诉讼和行政诉讼中均未建立，仅在专利法、商标法、著作权法三部知识产权法律中建立了“诉前临时措施”的制度，与行为保全极为相似，但是，其不是真正意义上的行为保全制度。由于我国民事诉讼立法中并没有明确的行为保全的规定，因此关于行为保全也就没有统一的认识。目前民事诉讼理论界关于行为保全的概念的界定主要包括“强制措施论”和“临时措施论”。笔者以为，在对行为保全做出定义之前应先明确以下两点，第一，应认识到行为保全与则产保全一样有可能在诉前和诉讼中进行，而申请行为保全的主体和被申请人是存在差异性从而将其区别为“当事人”和“利害关系人”、“被告”和“侵权人”，因而比笼统称之为“当事人”和“对方当事人”更为严谨和务实；第二，应明确行为保全的本质特征，即行为保全只是一种临时性的而非永久性的救济措施。基于此，笔者将行为保全是指在诉讼前或诉讼中为了避免损失的发生或扩大，保证判决或裁决的执行，人民法院根据当事人或利害关系人的申请，裁定被告或侵权人为一定行为或禁止为一定行为的临时性强制措施。 2、法律定位 在确立了行为保全的定义和必要性的基础之上，行为保全在民事诉讼法中的地位如何，是一个有争议的问题。学术界有人主张将民事诉讼法中的财产保全作扩大解释，即将财产保全的对象扩大到行为，将行为保全纳入则产保全制度之中作为则产保全的特殊规定。但也有学者主张将财产保全和行为保全二者并列起来，作为一项独立的保全制度。笔者以为，财产保全和行为保全虽然均属于民事诉讼保全的范畴，具有共通之处，但是，它们各自又具有特定的涵义，二者不能混同。因此，要确定行为保全的法律地位就要先了解财产保全和行为保全的主要区别:（1） 设立的目的不同。财产保全的目的是使将来判决得以顺利执行。而行为保全的目的不仅包括使将来判决顺利执行，而且还包括防止不法行为继续进行、防止损失扩大或者造成不可挽回的损失。其中，后者还是行为保全的最主要的目的。（2） 保全的对象不同。财产保全的对象是被申请人可供执行的财产。行为保全的对象则是被申请人的行为，包括作为和不作为。（3） 是否需要被申请人答辩不同。在财产保全中，为了防止“打草惊蛇”，需在保全裁定送达被申请人之前采取保全措施。在行为保全中，因为保全的对象是被申请人的行为，所以，在采取保全措施之前，一般需要双方进行听证。（4） 保全的措施不同。财产保全一般采取查封、扣押、冻结等方法，而行为保全的措施则为停止侵害、排除妨碍、限制活动等。（5） 后果不同。财产保全后，诉讼一般仍将继续进行。而行为保全措施的采取，往往导致当事人或者利害关系人之间和解，已无必要再起诉或者继续诉讼，因此，可以说，法院关于行为保全的裁定往往预示着案件的最终结局。由此可见，行为保全与财产保全之间存在很大的区别，不可能简单地依靠将财产保全扩大化解释的方法，来达到行为保全的目的。财产保全并不能涵盖行为保全，行为保全应当是一个相对独立的制度。另外在构建我国民事诉讼保全制度时有一对关系也是必须要处理好的，这对关系就是行为保全与先予执行的关系问题。我国现行民事诉讼法规定了先予执行的案件范围、条件等。值得讨论的是，民事诉讼法中的先予执行制度的性质究竟是属于一种执行，还是民事保全，抑或一种民事救济？笔者认为，先予执行实际上是同时具备这三种性质。首先，它是一种特定条件下的执行程序(在判决下达之前)，其次，它也具有民事保全性质，是为了保证人民法院作出的判决能够全额执行，再次，它还具备民事救济的性质，对当事人来说，是保证他们的合法权益免受不可弥补的损害或者解决他们的燃眉之急。从民事保全性质这一角度来说，先予执行更多地表现为行为保全性质，从先予执行案件范围的第三项内容即因情况紧急需要先予执行便可以得出这一结论。司法实践中，该项内容主要包含以下三种情形，首先必须立即停止或立即制止某项行为，二是需要立即返还购置生产原料、生产上具货款，三是追索恢复生产、经营急需的保险金或生产、经营活动中急需的图纸、设备、技术资料等。从该三种情况可以看出，当事人关于先予执行的申请，都是请求法院裁定其中一方当事人为一定行为或不为一定行为，这实质上就是一种行为保全。基于以上分析，笔者主张在确立行为保全与则产保全并列的保全制度的基础上，应将先予执行中的这一部分内容划归行为保全制度之内，建议在修订现行民事诉讼法时予以完善。三、行为保全制度的构建1、 申请。有学者认为行为保全申请的有效条件应包括两个方面，一是申请人须具备保全请求资格。申请人无论于诉前或诉中，又无论在本诉中或在反诉中，申请行为保全都须为本案的适格当事人。这是申请人得以申请保全的前提；二是申请人须有证据证明被申请人的行为将造成难以弥补的损害、正在造成损害或者使损害扩大，确有保全的必要。申请人同时负有举证的责任，但至于是否被认定则是法院自由裁量的范围。此外还有学者认为法院做出行为保全的裁定应符合三个原则:一是现有的证据表明申请人胜诉的可能性很大。此时，申请人不需要证明侵权的损害结果已经实际存在，只要依现有的证据可以断定侵权的合理可能性即可；二是不适用行为保全将给申请人造成难以弥补的损害或者重大的经济损失；三是不存在不适宜做出行为保全的情形，如采取行为保全会损害公共利益或第三人的合法利益。上述观点均有其合理性，但不够全面。当事人提请行为保全的申请应该符合以下三个条件:一是申请人必须具备申请行为保全的正当理由；二是行为保全应向有管辖权的法院申请；三是必须是当事人或利害关系人提出申请。除此之外的其他任何人都不能提起行为保全申请。2、 管辖法院。由于行为保全针对的是被申请人的行为，因此，对于诉前申请行为保全的，其管辖法院应当为被申请人所在地法院或者被申请人行为地法院。当然，诉讼中申请行为保全的，则应当由受诉法院管辖。对此