关于保密协议、竞业限制相关问题总结_全面.doc

保密协议及竞业限制协议涉及问题之总结黄治国 律师一、保密协议与竞业限制协议的联系与区别保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的协议。根据反不正当竞争法第10条第3款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。劳动法规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或是经营同类产品，从事同类业务的书面协议。劳动权是公民依法享有的最基本的人权，而择业权是劳动权的核心，竞业限制协议可能会限制劳动者不能去从事自身最熟悉、最擅长的工作，直接的后果是导致劳动者劳动报酬的减少，所以在这段时间里，与劳动者签订竞业限制协议的用人单位要给予劳动者一定的经济补偿。可以说，竞业限制是保密的一种手段，通过订立竞业限制协议，可以减少商业秘密被泄露的概率；保密是竞业限制的目的，竞业限制主要是为了督促离职后的员工并采取一定的手段强制其履行保密的义务，从而保护用人单位的合法权益。保密协议和竞业限制协议也有明显的区别：（1）产生方式不同。保密是一种法定义务，保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的附随义务，不管用人单位与劳动者是否另外签订保密协议，劳动者均有保守商业秘密的义务，这是劳动者对用人单位的忠诚义务。保护商业秘密可以是无条件的，不需要支付保密费，即使约定支付保密费，一方未支付时，保密义务人也不能因此违反保密协议而泄密；而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定就无须承担竞业限制义务，同时竞业限制需要支付一定的对价。（2）承担义务范围不同。劳动者承担保密的义务仅限于保密，并不限制劳动者的就业权；而竞业限制义务在一定范围、地域和期限内限制了劳动者的就业。（3）期限不同。劳动者履行保密义务的期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在；而竞业限制期限较短，按照劳动合同法第24条的规定，在解除或者终止劳动合同后，竞业限制期限最长不超过2年。（4）费用的支付不同。保密可以支付保密费也可以不支付，竞业限制约定是对劳动者自由择业权的限制，用人单位应当就此给予劳动者相应的经济补偿。此外，保密费是劳动者在职期限发放，而竞业限制的经济补偿，则是在劳动者离职后发放。鉴于保密义务是法定义务，竞业限制义务是约定义务，故第二点着重总结了竞业限制协议订立中需要注意的几点问题及履行中各地对同一情况的不同意见：二、竞业限制协议中需要注意的问题第一，竞业限制的人员和范围。 与用人单位相比，劳动者总还是弱势的，所以法律不可能让所有的劳动者都竞业限制，那样的话一部分劳动者可能就会面临生存问题。所以劳动合同法第二十四条明确规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”也就是说一般员工是不需要签订竞业限制协议的，但是也不排除有的单位把部分劳动者界定为“其他负有保密义务的人员”，那样单位就可以继续适用该条规定对员工进行竞业限制。此类人员常见的主要是销售人员。至于竞业范围，法律已经明确是单位和劳动者协商，但实际上都是单位说了算。 第二，竞业限制的期限。 在劳动合同法实施前，各地对于竞业限制的最长期限有不同的规定。广东省技术秘密保护条例、深圳市技术秘密保护条例和宁波市企业技术秘密保护条例规定，竞业限制的期限最长不得超过3年，珠海市企业技术秘密保护条例规定，竞业限制的期限根据员工涉及的技术秘密密级、所处保密岗位或者受到的特殊训练等情况而定，一般为2至5年；超过5年，应当经市科学技术行政部门批准。但从2008年1月1日起，在解除或者终止劳动合同后，劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。约定超过两年的部分无效，劳动者可以不予履行。 第三，竞业限制期内的补偿标准和支付时间。 由于竞业限制合同限制了公民劳动的权利，因此，根据公平原则，企业必须给员工相应经济补偿，否则竞业限制协议无效。我国劳动合同法规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。我国劳动合同法对补偿金的支付时间做了约定，但对补偿金的数额并没有具体规定，由双方当事人约定。但很多地方性法规中做了规定。摘录如下： 上海：实践中一般按照在职期间工资的20%-50%来确定。 北京：中关村科技园条例第四十四条：知悉或者可能知悉商业秘密的员工应当履行竞业限制合同的约定，在离开企业一定期限内不得自营或者为他人经营与原企业有竞争的业务。企业应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的原员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。 江苏：江苏省劳动合同条例第十七条：用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。 浙江：浙江省技术秘密保护办法第十五条：竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。 深圳：深圳经济特区企业技术秘密保护条例第十七条：竞业限制协议约定补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。 珠海：珠海市企业技术秘密保护条例第二十二条：企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。 宁波：宁波市企业技术秘密保护条例第十七条：在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。 至于劳动者与用人单位之间就补偿标准不能达成一致意见时如何处理已经履行的劳动合同，法律没有进一步的规定。因此这也成为了司法实践中的一个难题。第四，竞业限制的补偿金不等于保密费。劳动合同法第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”目前越来越多的竞业限制条款无疑极大地限制了劳动者离职后的就业范围，如果用人单位在签订协议时附加说明日常工资就包括了竞业限制的经济补偿，在劳动者离职后不给予另外的经济补偿，会使劳动者处于不利的位置，故本条有关竞业限制补偿金支付方式及支付时间的规定，意在让劳动者在具备一定经济条件的基础上去保护用人单位的商业秘密。劳动合同法第23条的规定包含着三层的意思：（1）竞业限制补偿必须在解除或者终止劳动合同后支付，不能约定包含在工资中，如果用人单位未履行支付经济补偿的义务，劳动者可以不履行竞业限制的义务；（2）竞业限制补偿金必须在竞业限制期限内支付，支付时间为每月一次，这样才足以保障劳动者不因竞业限制而影响其常态的生存条件；（3）违约金数额法律未限制，由合同双方自由约定。 第五，竞业限制协议未约定经济补偿或未支付与协议的效力。 法律规定了用人单位应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但是在实践中很多用人单位在与劳动者签订的竞业限制协议中根本没有用人单位需支付经济补偿的规定，或者虽有约定，但用人单位实际上并未支付，在这样的情况下，竞业限制协议是否有效？对劳动者是否还有约束力？劳动合同法以及劳动合同法实施条例并未对此做出规定，司法实践中关于竞业限制协议未约定经济补偿时竞业限制协议是否有效存在三种观点，即“有效说（上海）”、“无效说”（江苏、浙江）、“效力待定说（北京、广东）”。 竞业限制的目的是保护用人单位的商业秘密，但由于竞业限制限制了劳动者的择业权，因此，用人单位向劳动者支付经济补偿成为必要，是对劳动者择业权被限制的补偿。从合同性质看，竞业限制协议属于一种双务合同，用人单位如果不支付竞业限制补偿金，劳动者当然可以不履行竞业限制协议。 上海规定用人单位未在竞业限制协议中约定向劳动者支付经济补偿，或者未约定支付标准的，竞业限制协议仍有效，劳动者需履行竞业限制义务，用人单位也需支付经济补偿，经济补偿标准可协商约定，协商不了的按照劳动者此前正常工资的20-50%支付，这似乎有强制双方履行的嫌疑，不足之处在于未进一步规定用人单位不支付竞业限制补偿金的情况下，劳动者是否还需履行竞业限制协议。 江苏、浙江规定用人单位未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未支付的，直接认定竞业限制协议无效，这样似乎显得太武断。实践中有些用人单位由于疏忽或对法律知识的缺乏，在协议中未约定经济补偿，但是其目的并非损害劳动者的利益，在这种情况下，如用人单位愿意支付经济补偿，但劳动者以协议未约定经济补偿为由不同意接受用人单位支付经济补偿的请求，要求法院判令协议无效，如果法院直接否认协议的效力也是不妥的。 北京和广东规定未约定竞业限制补偿金并不导致协议无效，只有用人单位不支付经济补偿时，竞业限制协议才不产生法律效力。协议中未约定经济补偿，并不能必然得出用人单位有“免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的故意，如果用人单位明确表示不支付经济补偿，才说明其有“免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的故意，这种情况下认定竞业限制协议无效显然是没有问题的。所以，“效力待定说”得到了更多人的支持和认可。 第六，“工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金”条款的效力。 实践中很多用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，司法实践中对该约定是否有效也存在很大争议，对此类案件的裁判结果也不同。劳动者的工资及福利待遇属于劳动报酬的范畴，是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，是劳动者参加劳动的分配所得。 竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿，系员工离职后方产生的补偿费用，其属于补偿金性质，其与劳动报酬二者性质完全不同，支付依据也不同，工资及福利待遇中显然不能包含一个离职后方产生的费用，就如解除劳动合同的经济补偿金不能约定包含在工资中一样，竞业限制补偿金也不能包含在工资中。用人单位违反经济补偿支付的常规，约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，其操作方式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竞业限制补偿金，其目的显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务，从保护劳动者合法权益的角度出发，应当认定该约定无法律效力。劳动合同法对此进行了规制，明确了竞业限制补偿金是在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月支付。三、正确区分竞业限制协议和保密协议效力的实践意义正确区分两种协议的效力归根到底是为了正确处理维护职工合法权益与保护企业商业秘密的关系。职工可以跳槽，这是其劳动权利和自由，任何人不得非法干涉，但是职工不能因为跳槽而泄露企业的商业秘密。职工在职期间自然负有保密义务，离职后也应当继续履行保密义务，这只是一种不作为的义务。商业秘密是企业的财产，这种保密义务属于不侵犯他人财产的一般义务，不需要劳动者付出成本和代价，而且不妨碍离职职工的择业自由和生存条件，除非企业自愿，