侵权责任法草案.doc

侵权责任法草案应当重点研究的20个问题（一）杨立新2009年9月13日 2008年9月24日至27日,全国人大法工委召开“侵权责任法草案研讨会”,民法学界部分专家和人民法院的法官代表参加会议。会议就中华人民共和国侵权责任法草案的具体内容进行了深入讨论,提出了修改意见。在本次会议讨论中提出的主要问题经过整理,概括为以下20个问题,分别进行简要的说明。一、关于如何规定侵权行为一般条款在侵权责任法中如何规定侵权行为一般条款,与会专家和法官的争论比较激烈,主要的意见有四种方案:1.法国法式。这种主张认为,法国民法典第1382条的形式和内容都比较好,基本特点是保护的范围具有较大的弹性,可以进行扩张解释,不存在立法条文对侵权法保护范围的限制,适用范围很宽。但更多的专家认为,法国法的一般条款过于宽泛,不符合现代侵权法的立法精神,因此,不应采用法国式的一般条款模式。2.德国法式。德国法式的侵权行为一般条款为与会法官代表所重视,特别是最高法院的法官认为,德国民法典第823条和第826条列举侵权法所保护的权利、法律所保护的利益以及故意违背善良风俗的规定,最为适用,应当采纳。但学者对此基本上持否定态度,认为德国法的一般条款的最大缺点,在于侵权法所保护的范围的封闭性,不利于对民事权利和利益的保护,特别是不适用于变动中的人格权的保护,因此,不应当采用这种模式。3.民法通则式。多数学者主张仍然采用民法通则第106条第2款的规定,即列举“人身、财产”作为侵权责任法保护的范围,既可以包括人身权和财产权,也可以包括人身利益和财产利益,况且经过20多年的司法实践,也证明这个规定比较适合我国的实际情况,且法官对此的掌握也都比较熟练,因此,可以仍然采用这种模式规定侵权责任法的一般条款。4.列举式。立法机关比较倾向于作出一定的列举,以宣示侵权法所保护的对象,例如规定:“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的,应当承担侵权责任。”专家认为,这样的列举通常是挂一漏万,无法概括侵权责任法所应当保护的对象。但是,考虑到立法的宣示性以及便于人民群众理解和掌握,也可以对第四种模式进行改进,即对侵权责任法所保护的范围进行列举,加上其他合法权益的表述。例如可以采用这样的方式规定侵权行为一般条款:“因故意或者过失不法侵害民事主体下列民事权利或者利益,造成损害的,应当承担侵权责任:(一)人格尊严、生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、人身自由权、身份权等人身权利;(二)所有权、他物权、债权、知识产权等财产权利;(三)其他人格利益和财产利益。”二、关于侵权责任的归责原则体系对于侵权责任的归责原则体系究竟由哪些归责原则构成,法学界历来有不同意见。除了在理论上有五种主要观点外1,在立法上,学者的建议主要是过错责任原则和无过失责任原则的二元论2,过错责任原则、无过失责任原则和公平责任原则的三元论3,以及过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则的三元论4。立法机关2002年侵权责任法草案采取的立场是二元论,但过错责任原则分为一般的过错责任原则和推定的过错责任原则。其第1条规定的是过错责任原则,包括两种形式,第2条规定的是无过失责任原则。立法机关最新的立法意见倾向于采取三元论,即规定过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则,在侵权责任法草案中的第2条至第4条分别规定过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则,确认过错责任原则是基本的归责原则,无过错责任原则是特殊的归责原则,而过错推定原则是中间原则,三者构成完整的侵权责任归责原则体系。这种做法基本上采取的是我的侵权责任法建议稿提出的意见。关于侵权责任归责原则,还有三个问题值得研究:第一,有人认为过错推定原则只是一个过错的认定方法问题,因此不应当单独规定,建议删除。对此,立法机关和部分学者的态度很坚决,侵权责任法要规定过错推定原则,因为它的调整范围和具体规则都与过错责任原则不同。第二,无过失责任原则是不是一个独立的归责原则,学者和专家并不都是持肯定态度的。有的学者曾经坚定地认为无过失责任不是一个归责原则,而仅仅是一个责任的具体形态,但是最近又认为无过失原则是独立的归责原则,但同时又认为无过失责任原则与过错责任原则具有同等地位,特别是基于毒奶案件等食品安全问题,侵权责任法应当给予无过失责任原则比过错责任原则更为重要的地位。这种看法也是不对的。无过失责任原则永远不能处于与过错责任原则同等的地位,更不能超过过错责任原则的地位。第三,多数学者认为公平责任不是一个归责原则,而是处理赔偿责任分担的一个具体规则。少数学者坚持认为公平责任原则是一个归责原则,与过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则处于同等地位。立法机关和多数学者认为,公平责任不是归责原则,是处理赔偿责任的具体规则,应当放在赔偿规则的部分,同时也应当明确,这个规则不能广泛适用,应当有所限制。三、关于侵权请求权与绝对权请求权的关系问题在侵权责任法中究竟应当如何规定侵权请求权,是重要的理论问题和实践问题。其中最需要解决的,就是侵权请求权与绝对权请求权之间的关系如何处理。在物权法关于物权请求权与民法通则关于侵害财产的侵权请求权的规定中,将两种请求权全部重合,即物权法规定侵害物权,权利人享有返还原物、恢复原状、排除妨害和损害赔偿请求权;民法通则第117条规定,侵害财产,权利人享有返还财产、恢复原状和损害赔偿请求权,依据第134条当然也享有排除妨害请求权。那么,侵权请求权和物权保护请求权之间究竟有何区别,如何能够区别?多数学者主张,在侵权责任法中应当对此进行区分,主要的意见是,将损害赔偿规定为侵权请求权,其他的请求权为绝对权请求权,因此,侵权责任法实际上就是侵权的损害赔偿法。立法机关没有拿出符合学者主张的意见,仍然认为承担侵权责任的方式主要有: (一)停止侵害;(二)排除妨碍; (三)消除危险; (四)返还财产; (五)恢复原状; (六)赔偿损失; (七)消除影响、恢复名誉;(八)赔礼道歉。实际上用的还是民法通则第134条的规定。因此,侵权请求权与物权请求权以及其他绝对权请求权之间的关系仍然无法厘清。部分学者认为,侵权责任法就是侵权损害赔偿法,因此,除了损害赔偿请求权之外,其他的民事责任方式,都应当作为绝对权请求权的内容,同时应当区分,物权请求权以及其他绝对权请求权均无过错要件的要求,并且不受诉讼时效的约束。而损害赔偿请求权是侵权请求权,不仅要有过错要件,而且受诉讼时效的约束。如果对此不加以解决,物权法第37条规定的物权保护损害赔偿请求权行使要件比较简单,最起码不须具备过错的要件,而侵权责任法规定的侵权损害赔偿请求权则必须具备过错要件,且受诉讼时效的约束,因此,受害人一般不会选择侵权请求权保护自己受到侵害的物权,那么,将来的侵权责任法岂不是只保护其他民事权利,而不保护物权了吗?这样的后果是比较可怕的。如果侵权责任法在这个问题上没有办法厘清物权请求权和侵权请求权之间的界限,最大的问题仍然是在立法通过之后,在实务中如何对绝对权请求权与侵权请求权进行区别。对此,在理论上还要继续进行深入研究,在司法实务中,希望最高人民法院能够拿出具体解决办法的司法解释以应急需。四、 关于四种损害赔偿如何规定在侵权责任法如何规定损害赔偿具体责任问题上,专家都建议不使用死亡赔偿金、残疾赔偿金等说法,是什么赔偿就叫做什么赔偿,以避免出现误解,出现歧义。在四种赔偿问题上提出的具体意见。（一）死亡赔偿关于死亡赔偿,主要讨论的问题集中在:死亡赔偿的内容是什么?城乡是否应当有区别?如何协调死亡赔偿与精神抚慰金、被扶养人生活补助费赔偿是何种关系?自2004年5月1日最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释实施之后,就发生了死亡赔偿“同命不同价”的争论。在这个司法解释中,确定对死者赔偿死亡赔偿金,是对死者生前收入的损失赔偿,因此区分城镇居民和农村居民的不同,确定不同的赔偿标准,农村居民的赔偿金几乎是城镇居民的四分之一,因此,被大多数人所诟病。制定侵权责任法,必须对此问题提出明确的解决办法。对此,侵权责任法草案提出的初步意见得到了学者、专家的认可:在死亡赔偿中,应当赔偿三个内容: (1)丧葬费,按照适当的统一标准。(2)赔偿精神抚慰金,依照规定,确定适当数额,任何人的赔偿标准都一样,只是根据死者的年龄而有所区别。(3)赔偿死者收入损失,或者赔偿死者生前扶养的人的生活补助费5,二者只能选择一个,不可以同时行使6。关于死者收入损失赔偿的计算方法,采取城乡统一标准,即受害人没有收入或者收入低于法定标准的,按照该标准计算;受害人收入等于或者高于该标准的,应当根据受害人的收入数额、职业、年龄、受教育程度等因素,按照法定标准的三倍以下计算。同时,根据死亡日的年龄与当年国家预期寿命之差计算,最高可以赔偿20年。关于法定标准,有的认为应当是当年职工年均工资,有的认为是平均生活费,意见不一致,对此,专家赞成进行科学测算,统一标准不应太高,与我国的国民收入实际情况相适应,避免出现绝大多数这类赔偿案件受害人都无法承担的现象。(二)残疾赔偿残疾赔偿同样赔偿的是受害人的收入损失,也应当适用上述统一标准。应当明确的是,残疾赔偿就是受害人收入损失的赔偿,除此之外,不能再赔偿伤者伤前扶养的人的生活补助费,因为那是重复赔偿,是使受害人得到不当利益。侵权责任法草案的初步意见是基本上适用上述关于死亡赔偿的标准。专家赞同并建议应当确定根据残疾等级适当减免的规则,以使残疾赔偿更加公平合理。(三)精神损害赔偿关于精神损害赔偿金,立法机关和专家的意见基本一致,分为三个层次规定:1侵害精神性人格权等权利及利益造成财产损失的赔偿侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、人身自由权、隐私权等人格权、身份权以及利益,导致财产损失的,侵权人应当赔偿损失;损失难以确定的,按照侵权人因此获得的利益给予赔偿。这一部分赔偿是侵害精神性人格权所导致的财产损失的赔偿,并不包括抚慰金赔偿。对此,侵害法人的上述有关权利和利益的,也可以请求赔偿。2.侵害生命权、健康权的精神抚慰金赔偿对于侵害他人生命权、健康权,造成死亡或者残疾的,受害人或者其近亲属可以请求精神损害抚慰金赔偿。这个赔偿是抚慰金的赔偿,不是对受害人的收入损失的赔偿。3.侵害其他人格权、身份权以及人格利益的精神抚慰金赔偿对于故意侵害他人人格权、身份权或者毁损他人具有特殊意义的物品,造成严重精神损害的,受害人可以请求精神抚慰金赔偿。专家讨论认为,仅限于加害人故意,又加上造成严重精神损害的要件,受害人才可以请求赔偿,限制过严。应当考虑的方法是:或者规定故意造成精神损害,或者规定故意、过失造成严重损害,都是可以选择的方案。多数专家倾向于对故意侵权造成精神损害,不必达到严重损害的程度;如果过失侵权造成严重精神损害的,可以请求赔偿精神损害抚慰金。同时,应当规定反射性的精神损害赔偿,例如目睹其近亲属遭受人身伤害的残酷场面受到严重损害的,可以请求适当赔偿精神损害抚慰金,以适应在现实生活中保护受害人合法权益的需要7。(四)惩罚性赔偿金在讨论中,所有的学者和法官都不赞同规定全面的惩罚性赔偿金制度,但可以考虑规定在个别必要的场合规定惩罚性赔偿金。例如,明知产品存在缺陷,可能损害他人生命、健康仍恶意生产、销售,造成人身损害的,受害人可以请求惩罚性赔偿。专家认为,惩罚性赔偿金的数额不应过高,以人身损害造成实际损失的二倍比较合适;对于恶意排放污染造成环境或者生态严重损害的,也应当规定可以适用惩罚性赔偿金。五、关于侵权责任形态如何规定侵权责任形态,也叫做侵权责任分担,是美国侵权法的最新规则,在美国侵权法重述和美国统一州法委员会都有明确规定,很有影响。在大陆法系,对侵权责任形态是用多数人之债的办法解决,适用债法的规则。对此,我进行过专门的研究,把它叫做侵权责任形态。我认为,债法通过多数人之债的方式作出规定,不够具体、明确,特别是无法规定自己的责任和替代责任等侵权责任形态,不适应我国侵权责任法独立成编的立法模式。对此,美国侵权法侵权责任分担的做法特别值得借鉴8。在现在的侵权责任法草案中,对于侵权责任形态的规定已经体现了这种思想,但显得比较分散,不够完整,因此,可以进行整理,使之更为明确和统一。我认为,对侵权责任形态的规定如果做得好,将使我国侵权责任法吸收世界侵权法立法精华成为21世纪侵权法的亮点,成为大陆法系成文法侵权行为法的立法典范,完全符合制定一部既要体现人民性又要体现科学性的侵权责任法的立法要求,可以引导侵权法的立法潮流。对此,在具体的设计上,应当借鉴美国侵权法的侵权责任分担的基本精神和规则,以及大陆法系多数人之债的规则作为基础,特别要结合我国侵权法的具体实践,作出符合我国实际情况,具有我国特点的具体制度。至于如何立法,我设想了两种方案,供立法机关参考:第一方案,是在侵权责任法中集中规定侵权责任形态的一般规则。好处是,规定各种责任形态的一般规则和操作方法,之后,在具体的条文中不再规定具体规则,直接适用在总则中的一般规定。缺点是,这样的规定比较学究气,不太符合我国立法的习惯做法9。第二方案,在侵权责任法草案第十二章“关于侵权责任主体的特殊规定”中,集中规定各种责任形态的具体规则,并且将共同侵权责任的内容加在本章当中,集中规定侵权责任形态的内容。这个方案比较切实可行,也比较容易接受。六、关于共同侵权责任侵权责任法必须对共同侵权责任作出规定。但在侵权责任法中的具体位置,有两种不同的意见,一是在总则中作专章规定,二是认为最好与侵权责任主体的特殊规定放在一起,构成侵权责任形态的专题规定。对于共同侵权责任的具体内容,讨论的主要问题是:（一）规定共同侵权责任的本质特征立法机关倾向于仍然采用民法通则第130条的内容,规定“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任”。讨论中,专家提出,应当明确规定共同侵权的本质特征究竟是主观标准还是客观标准。多数人的意见是扩大到客观标准;少数人坚持主观标准,认为只有共同过错才是共同侵权行为。我们认为,应当适当采取客观标准,共同侵权包括主观的共同侵权和客观的共同侵权,并不是只有共同过错的共同侵权,数人的共同行为造成一个共同结果,原因行为和损害结果不可分的,同样可以认定为共同侵权行为,同样要承担连带责任。对此,可以借鉴我国台湾民法以关连共同作为共同侵权本质特征的做法,分为主观的关连共同和客观的关连共同。主观的关连共同就是数人的共同故意,即意思联络,为典型的共同侵权行为。客观的关连共同是没有共同的意思联络,但数个加害人的行为结合在一起,成为共同的原因,并且不可分割,损害结果也不可分割的客观共同侵权。(二)教唆行为人和帮助行为人的责任侵权责任法草案倾向于采纳原来的司法解释中关于“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带责任。”“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的人,应当承担主要责任;无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的,应当承担相应的责任”的做法,规定教唆行为人和帮助行为人的责任。对此,专家提出的比较统一的意见是: (1)教唆、帮助他人实施侵权行为的人,应当承担连带责任,对此没有疑问。(2)规定教唆无民事行为能力人实施侵权行为的,应当规定承担全部责任,因为无民事行为能力人没有判断能力,教唆无民事行为能力人实施侵权行为,等于利用其为工具而实施侵权行为,当然应由其承担全部赔偿责任。考虑到对未成年人的监护人的适当预防作用,可以规定监护人有重大过失的,承担补充责任。(3)教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担主要责任,这一点没有异议。(4)帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的,承担相应的民事责任;监护人没有过错的,承担公平责任。(三)共同危险行为的规则侵权责任法规定共同危险行为,是一个确定的立场。争议在于,如何规定共同危险行为人之一的免责条件。草案的基本意见是:“二人以上共同实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,不能确定具体侵权人的,行为人应当承担连带责任;能够确定具体侵权人的,由侵权人承担侵权责任。”对此,最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释采取的规则是“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任”。对此,究竟应当采用哪种规则,相持不下。我认为,这一规则应当与侵权责任法草案关于抛掷物的责任的规则相联系,适用不同的规则,因此赞成草案提出的意见。(四)连带责任的具体规则共同侵权连带责任的规则,原则上应当适用连带债务的规则,但是最高人民法院在关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第5条中规定了不符合这个规则的规则,学者和很多法官都提出不同的意见10。草案的意见是:“共同侵权人承担连带责任后,应当根据各自过错确定相应的责任份额;难以确定的,应当平均承担侵权责任。”专家认为,这一部分内容是连带责任的对内规则,是应当规定的,但更应当着重规定共同侵权连带责任的对外规则。应当明确规定,连带责任是一个整体责任,权利人有权向任何一个或者部分或者全体共同侵权人请求赔偿,任何共同侵权人都应当承担全部责任,承担了全部责任的共同加害人有权向没有承担责任的人追偿。七、关于损益相抵和过失相抵规则 (一)损益相抵 侵权责任法应当规定损益相抵规则,草案规定的规则是:“因同一侵权行为在造成损失的同时,受害人受有利益的,应当从赔偿额中扣除所获得的利益。”对此,我们都赞成。当然,从立法例上说,大陆法系成文法的侵权法一般都不规定这个规则,而是交由实务和学说解决。但是,这个规则在实践中应用较多,应当在侵权责任法中作出明文规定。有些专家特别是熟悉英美侵权法的学者反对这样规定,认为损益相抵规则违反英美法同一来源规则,例如保险所得在一般情况下并不能在损害赔偿金中损益相抵。我们认为,大陆法系的损益相抵规则早在我国的唐律中就有规定。损益相抵规则主要适用于财产损害赔偿,后来延伸到人身损害赔偿范围中。在我国,早就有关于工伤保险金与人身损害赔偿金是否要损益相抵的争论,最高人民法院采取赞成立场1。同时,在美国法中有“禁止同一来源”规则,就是采用损益相抵规则。因此,这个制度应当在立法中规定。 (二)与有过失与过失相抵 侵权责任法应当规定与有过失与过失相抵规则,是没有问题的。但是,与有过失与过失相抵规则应当规定在哪一部分,则有争议。草案倾向于规定在抗辩事由一章。多数人认为,与有过失不是抗辩事由,而是赔偿责任的计算问题。如果把与有过失和过失相抵规则规定在抗辩事由当中,尽管可以从不完全抗辩的角度规定,也有其道理,但与有过失与过失相抵规则的适用是法官职权主义,法官依照职权可以直接适用。而抗辩事由是当事人主义,须当事人主张才可以适用。如果把过失相抵规则规定在抗辩事由中,就可能形成只有当事人主张以此抗辩的,才能够实行过失相抵,法官无权适用这个规则。因此,在本条之下设置第2款,规定“前款规定法官可依职权予以适用”。 除此之外,对这一规则提出的改进意见是: 第一,在内容上,规定过失相抵不仅应当规定受害人对于损害的发生与有过失就可以过失相抵,而且还应当规定受害人对于损害的扩大与有过失的,也应当减轻责任,否则这个规则是不完整的,也不公平。 第二,过失相抵时,并非只对过错程度进行比较,还应当比较原因力。对此,近年来的司法解释对此已经作出了明确规定,效果很好2。例如在医疗损害责任案件中,计算损害赔偿责任的损害参与度或者疾病参与度的概念,就是适用原因力规则的典型。因此,应当补充规定原因力比较的规则,对原因力没有规定也是不完善的。 第三,受害人是10周岁以下未成年人的,不能由于其监护人未尽监护责任的一般过失而使加害人减轻责任。理由是,因为受害的未成年人正处于成长、需要特别照顾的时期,受到侵权行为的损害应当给予更多的赔偿,而目前实行的做法,反而减少未成年受害人的赔偿数额,是没有道理的。因此,应当规定,对于10周岁以下的未成年受害人,即使其监护人有一定的监护疏漏,也不能减轻加害人的赔偿责任,以更好地保护未成年受害人的利益。 (三)受害人故意 受害人故意,是免责的抗辩事由,而不是过失相抵,因此侵权责任法应当规定,损害是因受害人故意造成的,行为人不承担损害赔偿责任。因受害人故意而免责,是指加害人没有过错的,如果加害人也有过错,受害人故意引起的损害,应当过失相抵;相反的意见认为,并不是这样,只要加害人不是故意,而受害人是故意的,就应当免责,例如汽车事故的责任。 八、应当增加新的抗辩事由 在侵权责任法草案中规定了过失相抵、受害人故意、不可抗力、正当防卫、紧急避险、自助行为等六种抗辩事由。专家和法官都认为,在这一部分还应当增加下述内容: 1.增加受害人同意,使其与合同法第53条相衔接。合同法第53条规定的是合同约定事先免责事由无效的原则,其前提是受害人同意可以有条件地作为免除侵权责任的规则。除了事先免除人身损害赔偿责任的约定。因此,受害人同意或者受害人承诺应当规定为免责事由。 2.应当规定自甘冒险免责的规定,同时要规定一些限制性条件。美国法关于自甘冒险的规则,具有很好的实用价值,对于受害人实现预测风险而自愿参加遭受损害的,应当免除活动组织者的侵权责任,例如自愿参加足球、棒球比赛等造成损害的情形。我国侵权责任法应当将其规定为免责事由。 3.应当规定意外事件的免责规则,但有些专家不同意,有很激烈的争论,妥协的意见是,规定意外事件为抗辩事由,但应当设置一些限制条件。 4.职务授权行为即执行职务行为也应当规定,如果造成损害,应当是正当的抗辩事由。例如在救火中拆除易燃建筑以及打通防火通道等。 5.可预见利益规则也应当规定。可以规定财产损害超出正常的可预见范围的,加害人不承担超出部分的赔偿责任,但有部分人反对这样规定。 九、关于机动车交通事故责任 (一)一般规则的规定 关于机动车交通事故责任的一般规则,草案基本上采纳道路交通安全法第76条规定的规则。分为三个层次:第一,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成损害的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过10%的赔偿责任。第二,交通事故的损害是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。第三,机动车之间发生交通事故造成损害的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。 对此,讨论中提出的意见是: 第一,应当注意的是,机动车一方造成非机动车驾驶人或者行人损害的,适用过错推定原则是没有问题的,但非机动车驾驶人或者行人造成机动车一方损害的,适用这样的规则是有问题的。因为适用过错推定原则的目的在于使受害的非机动车驾驶人或者行人得到更好的保护,而非机动车驾驶人或者行人造成机动车一方损害的,并不具有这样的背景,因此,应当适用过错责任原则,而不是过错推定原则。 第二,规定非机动车驾驶人或者行人故意碰撞机动车造成损害的应当免责,是有偏差的,难道其他故意引起的机动车损害,就不免除责任吗?尽管可以解释“故意碰撞机动车”的故意包括所有的故意,主要不是规定“碰瓷”,但应当明确说明,否则,难以解释出其他故意也是这个故意。 (二)机动车所有人和占有人之间的关系问题 草案分别规定了出租、出借、承租融资租赁、分期付款买卖、未办理过户手续、修理、保管、盗窃的机动车发生交通事故造成人身损害的赔偿责任的规则,内容比较复杂,条文较多。 上述各个条文实际上都涉及机动车的所有人和占有人相分离,造成交通事故损害的赔偿责任承担问题。与会专家和法官都一致认为应当进行抽象规定: 在原则上,应当根据机动车的运行支配归属和运行利益归属的原则,确定具体的赔偿责任承担。因此,应当在原则上由机动车占有人承担赔偿责任。在以下特殊情况下,由机动车的所有人包括登记的所有人承担侵权责任: 首先,机动车所有人未进行强制保险的,应当在强制保险赔偿的范围内,承担全部赔偿责任。以此,确定和维护机动车强制保险制度的权威和必要性。其次,机动车所有人包括登记所有人有过错的,应当由所有人或者登记所有人承担连带责任或者补充责任。具体情况应当作出具体规定。 再次,盗窃的机动车肇事造成损害的,机动车所有人具有重大过失的,承担适当的补充责任,否则不应当承担责任。 (三)关于好意同乘的规则 专家一致认为,侵权责任法应当增加好意同乘规则。在好意同乘的具体赔偿责任上,有人主张为适当补偿,有的主张为全部赔偿,后者的理由是保护人的权利是最重要的。我认为,这样的意见是不对的,因为好意同乘的驾驶人或者机动车所有人本身是为他人提供方便,确定其承担全部赔偿责任是不公平的。 十、关于环境污染责任 (一)关于环境污染责任的一般条款 侵权责任法规定环境污染的责任,应当首先规定一个一般条款,使这个一般条款与其他环境保护单行法规定的环境污染责任的具体规范相衔接。这个一般条款是:“因污染环境造成他人损害的,排污者应当承担侵权责任,但法律规定免责事由的,依照其规定。”这个一般条款概括了污染环境侵权行为的特点,一是损害的广泛性,二是损害的长远性,三是损害的公众性,四是损害的潜在性,特别是潜在的损害也应当认为是损害,也应当赔偿,因此,环境污染责任适用无过失责任原则,排污人无论有无过错都要赔偿。 (二)规定排污符合规定标准但仍造成损害的责任 草案对此规定的规则是:“排污符合规定的标准,但给他人造成明显损害的,排污者应当承担赔偿责任。”专家一致认为,这个规定是正确的,应当坚持。其中是否要规定“明显损害”,有的赞成,有的反对。我持赞成态度,这样规定才能够与其他排污损害相区别,体现不同的法律要求。 (三)关于因果关系推定规则 专家一致认为,侵权责任法应当规定“因环境污染请求损害赔偿,排污者有异议的,由排污者就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”的规则。这是关于环境污染因果关系推定,实行举证责任倒置的规定,是正确的。应当注意的是,这一部分的规定应当与侵权责任法总则部分关于因果关系推定的概括性条款之间的关系,特别要明确规定推定的前提是,原告应当进行盖然性的举证,即环境污染因果关系的可能性,之后才能进行推定,否则不存在推定的问题。 (四)市场份额规则的适用 如果是两个以上排污者污染环境造成损害,不能确定造成他人损害的具体加害人的,侵权责任法应当规定由与损害后果有联系的排污者根据其排放量的比例承担相应的侵权责任。对此,数个排污人究竟是承担按份责任还是连带责任,有不同意见。有的认为是连带责任,而多数人认为是按份责任。有的学者认为,如果原因是不可分的,为连带责任,如果原因是可分的,则为按份责任。这种意见更有道理。 (五)第三人过错污染环境实行不真正连带责任 污染环境的损害是由于第三人的过错行为引起并造成他人损害的,侵权责任法为了更好地保护受害人的赔偿权利,应当规定为不真正连带责任,即受害人可以向排污者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。排污者赔偿后,有权向第三人追偿。 (六)在环境污染责任的规则中应当增加的内容 对于环境污染侵权责任一章应当增加的内容,专家提出以下意见:第一,应当规定惩罚性赔偿金,规定排污人故意排污放任造成他人人身损害的,应当赔偿惩罚性赔偿金。第二,应当规定公益诉讼。对于造成污染或者生态破坏,没有造成个人明显损害的,准许进行公益诉讼,可以由检察院或者其他团体提出诉讼。第三,对于环境污染的损害,应当规定特别的诉讼时效,以更好地保护受害人的权利。第四,对于污染环境的加害人,应当特别增加恢复原状的义务,以恢复环境和生态。有人担心加害人做不到。 十一、关于产品责任 （一）关于产品责任的一般规则 关于产品责任的规定,草案的基本内容是继续坚持产品质量法和民法通则的规定内容。基本规则是:第一,因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害的,生产者应当承担侵权责任。生产者证明有下列情形之一的,不承担侵权责任: (1)未将产品投入流通的; (2)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的; (3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。第二,由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人人身、财产损害的,销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担侵权责任。在这个规定中,究竟是不是要规定销售者具有过错,值得研究。有好处,也有坏处,倾向于不要写过错要件。第三,实行不真正连带责任。因产品存在缺陷造成人身、财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。因运输者、仓储者等第三人的过错导致产品存在缺陷,造成他人人身、财产损害的,产品的生产者、销售者赔偿后,有权向第三人追偿。专家认为,这些规定都是正确的,但在这里还应当增加零部件和原材料供应者的责任,这与运输者和仓储者的责任是同一个规则。 (二)应当规定全面的产品责任制度 草案现在的规定不够全面,以完善我国的产品责任制度,例如,要规定什么是产品,什么是生产者、销售者,什么是缺陷,可以从产品质量法借鉴相关概念的规定,同时注意加以修正。在生产者、销售者中,应当规定表见制造者(例如使用他人商标的销售者)、产品输入者等类型。 (三)关于缺陷的内容 侵权责任法规定产品责任,必须规定缺陷。在现在的规定中,已经规定了设计缺陷和制造缺陷,应当补充警示说明缺陷和跟踪观察缺陷。 警示说明缺陷,消费者权益保护法对此有明确规定,应当规定在这里。对于存在合理危险的合格产品,生产者和销售者必须进行必要、充分的警示说明,未尽警示说明义务,造成损害的,应当承担侵权责任。 关于跟踪观察缺陷,应当规定,在产品投入市场时,当时的科学技术水平不能发现产品有缺陷的,应当规定产品生产者负有跟踪观察的义务。随着科学技术水平的发展而发现产品存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取召回等补救措施。未及时采取补救措施或者采取补救措施不力,造成损害的,应当承担赔偿责任。 (四)惩罚性赔偿金的适用 立法机关和专家都赞成在产品责任中规定可以适用惩罚性赔偿金。如果明知产品存在缺陷,可能损害他人生命、健康仍恶意生产、销售,造成他人人身财产损害的,受害人有权请求惩罚性赔偿。集中讨论的意见是:第一,应当坚持造成实际损害才可以请求惩罚性赔偿金。如果没有造成实际损害,应当是消法第49条的内容,即产品欺诈和服务欺诈的问题,本身就已经规定了惩罚性赔偿金。只有造成实际损害的,才是侵权行为,才具备适用侵权的惩罚性赔偿金条件。第二,权利人是不是一定要限于消费者?专家认为不能限于消费者,而是产品的最终使用者,而且须造成人身损害,因此限于自然人作为权利人,不包括法人。同时,也不能考虑是生活目的还是生产目的。第三,惩罚性赔偿金的限额,一致意见是不高于实际损害的两倍,并且不再赔偿精神损害抚慰金3。 (五)侵权责任与违约责任可否同案起诉 在讨论中,学者和法官集中讨论了这样一个问题,就是在请求产品侵权责任的诉讼中,受害人如果是产品的所有权人,是否可以同案起诉产品生产者或者销售者同时承担违约损害赔偿责任。再现性的法律制度中,是禁止这样操作的,理由是,这两个诉分别是侵权之诉和违约之诉,是不能合并的。 在产品责任中的损害,实际上是三个损害4,首先是侵权行为造成的损害,即缺陷产品造成的人身损害和其他财产损害,但是,还存在这两个损害之外的产品本身的损害,例如缺陷产品本身的损害。如果一个案件存在这样三个损害,按照现在的规则,受害人必须提出两个诉讼,才能够完全实现自己的权利救济要求,而不能通过一个诉讼就能够全面保护自己。对此,能否规定一个规则,准许受害人提起一个诉讼,就能够请求全面保护自己的权利损害?与会专家和学者倾向于采取肯定态度。如果能够这样规定,将是一个侵权法上的重要突破,具有我国的特色。基本的做法,就是把产品责任中的损害理解为三个损害,就可以一举解决问题,能够简化程序,更好地保护受害人的利益。十二、关于医疗损害责任的问题 规定医疗损害责任的基本思路:医疗损害责任,是当前极为敏感的一个侵权责任话题,侵权责任法草案不得不面对实际解决这个问题。在这个问题上,目前存在的最大问题,就是两个二元化,一是医疗事故和医疗过错二元化,二是损害赔偿标准二元化,医疗事故赔偿标准较低,医疗过错赔偿标准较高。因此,规定这个侵权责任时,必须明确,应当建立一个一元化结构的医疗损害责任制度,改变二元化结构医疗损害责任的法律适用矛盾状况,公平、妥善地处理受害患者的利益保护、医疗机构的利益保护以及全体患者利益保护之间的平衡关系,有利于推进社会医疗保障制度的健全发展。基于这样的思考,在制定侵权责任法中,我国的医疗损害责任制度应当包括以下六个方面: （一）统一医疗损害责任的概念 侵权责任法确定医疗损害责任概念,应当摒弃医疗事故责任和医疗过错责任两种不同类型,直接使用统一的“医疗损害责任”概念。应当看到,这不仅仅是一个侵权责任法的概念的统一,更重要的,是结束医疗损害责任分裂的法制不统一现状,统一法律适用规则。 (二)确定医疗损害责任的归责原则体系和基本类型 借鉴各国医疗损害责任的侵权法规则,确定我国医疗损害责任的归责原则体系,由过错责任原则、过错推定原则和无过失责任原则构成。同时,根据医疗损害责任的具体情形和适用规则的不同,借鉴法国医疗损害赔偿法的做法,将医疗损害责任分为三种基本类型,即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任,分别适用不同的归责原则和具体规则。 医疗技术损害责任,是指医疗机构及医务人员从事病情的检验、诊断、治疗方法的选择,治疗措施的执行,病情发展过程的追踪,以及术后照护等医疗行为,不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准的过失行为,医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。医疗技术损害责任适用过错责任原则。证明医疗机构及医务人员的医疗损害责任的构成要件,须由原告即受害患者一方承担举证责任,即使是医疗过失要件也由受害患者一方负担。 医疗伦理损害责任,是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时,未对病患充分告知或者说明其病情,未提供病患及时有用的医疗建议,未保守与病情有关的各种秘密,或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等,而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过失行为,医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。在诉讼中,对于责任构成的医疗违法行为、损害事实以及因果关系的证明,由受害患者一方负责证明。在此基础上实行过错推定,将医疗过失的举证责任全部归之于医疗机构,医疗机构一方认为自己不存在医疗过失,须自己举证,证明自己的主张成立,否则应当承担赔偿责任。 医疗产品损害责任,是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品,因此造成患者人身损害,所应当承担的医疗损害赔偿责任。对于医疗产品损害责任,应当适用产品侵权责任的一般原则,即无过失责任原则1,无论医疗机构或者医疗产品的制造者、销售者是否具有过错,都应当承担侵权责任。 (三)确定认定医疗过失的一般标准 侵权责任法应当明确规定认定医疗过失的标准是违反注意义务,医疗机构违反自己的注意义务,即存在医疗过失。 在确定医疗技术过失时,必须确定具体的判断标准。这个标准可以借鉴日本医疗损害责任法中医疗水准的做法2,可以采用“当时的医疗水平”标准,即确定医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的技术注意义务。判断医疗机构及医务人员是否违反技术注意义务时,应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素,综合判断。 确定医疗伦理过失的标准,其基本标准是按照医疗良知和职业伦理确定的医疗机构及医务人员注意义务,即伦理注意义务。 (四)确定统一的医疗损害责任纠纷案件举证责任规则 医疗技术损害责任的举证责任规则,应当由受害患者一方承担举证责任。受害患者一方无法举证证明的,可以有条件地适用举证责任缓和,能够证明表现证据的,推定医疗机构有医疗过失。如果受害患者能够证明医疗机构存在法定情形,亦推定医疗过失。法定情形可以确定为以下四种: (1)违反卫生行政规章制度或者技术操作规范的; (2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的; (3)伪造、销毁、篡改医学文书及有关资料的; (4)医学文书应记载而未记载或者记载缺漏足以显示有重大医疗瑕疵情事的。推定医疗机构有医疗过失的,实行举证责任倒置,由医疗机构承担举证证明自己没有过失的证据,能够证明的,免除侵权责任,不能证明的,应当承担赔偿责任。 医疗伦理过错损害责任实行过错推定原则,原告负担医疗违法行为、损害事实和因果关系要件的举证责任。对医疗过失要件实行推定,只要医疗机构没有尽到告知义务等伦理注意义务的,就推定为有过失,实行举证责任倒置,由医疗机构负担举证责任。 在药品、消毒药剂、医疗器械和血液及制品等医疗产品损害责任中,实行无过失责任原则,医疗违法行为、损害事实和因果关系要件,都由受害患者一方负担举证责任。如果医疗机构认为损害是由受害患者故意引起的,其主张实行举证责任倒置,由医疗机构承担举证责任,不能证明的,即成立医疗损害责任。 因果关系的举证责任应当由受害患者一方负担,在一般情况下,不能证明的,不构成医疗损害责任。但是,如果存在客观情况,受害患者一方无法承担举证责任,且医疗机构及医务人员的诊疗行为很可能会造成该患者人身损害,在达到表现证据规则要求的时候,可以推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。医疗机构主张无因果关系的,实行举证责任倒置,由医疗机构承担举证责任。 (五)实行统一的医疗损害赔偿标准并予以适当限制 医疗损害责任的赔偿,不应当单独制定标准,在具体实施中,因医务人员的医疗过失造成患者人身损害的,由所属的医疗机构承担损害赔偿责任,在确定赔偿标准上,实行统一的人身损害赔偿标准。同时,应当特别注意的是,为了保障全体患者的利益不受损害,对医疗机构的损害赔偿责任应当进行适当限制。这种限制表现在四个方面:第一,医疗机构的赔偿责任,在确定时必须适用原因力规则,将受害患者自身的疾病原因造成的损害结果予以扣除。第二,对医疗损害责任的精神损害抚慰金进行适当限制。第三,实行损益相抵,受害患者基于受到医疗行为损害而取得的其他补偿金,应当从赔偿金中予以扣除。第四,对于造成残疾的受害患者,以及应当给予其他未来的赔偿,可以更多地适用定期金赔偿,而不采取一次性赔偿。 十三、关于高度危险作业责任 关于高度危险作业责任问题,在民法通则中只规定了一个条文,即第123条,统一适用无过失责任原则。侵权责任法草案总结上述规定的问题,提出了改进的意见,分为一般规定和具体规定。在一般规定中,笼统规定“从事高度危险作业造成他人损害的,应当依法承担侵权责任”,以适用于所有的高度危险作业的侵权责任。在此之下,分为三个层次作出不同的规定: 第一,最严格的无过失责任原则,是航空器和核设施,只有受害人具有故意的才能够免责。例如规定,在运行中的民用航空器、核设施等造成他人损害的,该民用航空企业、核设施的经营管理单位应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意造成的除外。 第二,较低的无过失责任原则,是易燃、易爆、剧毒、放射性,受害人故意或者不可抗力免责。明确规定制造、加工、使用、运输、保管易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的,有关单位或者个人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的除外。 第三,过错推定原则。高空高压高速轨道运输工具造成损害的,实行过错推定原则。规定的内容是,从事高空、高压、高速轨道运输造成他人损害的,有关单位或者个人应当承担侵权责任,但能够证明自己没有过错的除外。 上述三个层次的内容是清楚的,改变了对高度危险作业不问具体情况一律适用无过失责任原则的情形。只是第三个规则是否合适值得研究。对此,多数人反对,但是也有人赞成。高空、高压、高速轨道运输工具,都存在造成内部损害和外部损害的问题。高空的如缆车造成他人损害,高压如电网致害,高速运输工具如造成路外损害,都是高度危险作业对外的损害。而那些缆车内乘客的损害,电网工人的损害,高速运输工具中的乘客损害,其实都可以用合同责任解决,或者用工伤事故责任解决。高空、高压、高速轨道运输工具致害责任主要的还是解决外部的他人受到损害的责任。多数人认为,对于这种侵权行为在立法上不能倒退,还应当坚持无过失责任原则,不能改变。我的意见是,还应当坚持无过失责任原则,但明确规定损害是由受害人自己的故意或者重大过失的,应当免除责任。这样,也能够形成三个不同的层次,责任构成的区分也比较合理。 至于高度危险作业致害责任究竟是内部损害还是外部损害问题,我的意见是:损害内部的人与外部的人是不一样的。损害内部的人,是合同责任问题,损害外部的人,是侵权行为。损害内部的人,原则上是违约损害赔偿责任,由于合同法第122条规定了责任竞合,因此,可以选择侵权责任。例如,空难的责任,有保险赔偿,有航空公司赔偿,而航空公司的赔偿就是违约赔偿,或者说是限额赔偿,是无过失责任原则的限额赔偿。 还应当考虑的问题是:第一,在高度危险作业致害责任中,应当使用占有人、使用人和所有人的概念,不再使用所有人、管理人的概念。第二,不应当仅仅规定高度危险作业致害责任,还应当包括危险物的责任,这样才全面。第三,在有些高度危险作业中,行政法规或者规章、特别法规定限额赔偿,对此,受害人选择适用无过失责任原, 则的,应当适用限额赔偿规则;如果受害人主张过错责任原则赔偿,则须证明加害人的过错,适用侵权行为一般条款,确定加害人承担全部赔偿责