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论教唆犯的性质河南省政法管理干部学院2002年第6期(总第75期) 论教唆犯的性质 魏娟玲 (河南大学法学院,河南开封475001) 内容提要:我国刑法中的教唆犯分为两种:共犯教唆犯和单独教唆犯.我国刑法对共同犯罪人的分类主 要是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小为标准进行分类的,但教唆犯却按分工为标准进行分类.教 唆犯在共同犯罪中只具有从属性,而不具有独立性.本文将就教唆犯的性质,存在范围及其立法缺陷予以探 讨. 关键词:教唆犯;单独教唆犯;共犯教唆犯;共犯从属性;共犯独立性 中图分类号:D924.11文献标识码:A文章编号:10086951(2002)06006704 一 ,关于教唆犯的性质在理论上的不同见解 教唆犯在法律上明确规定为一个独立的共同犯 罪人的类型,最早见之于1871年的德国刑法典. 而对于教唆犯的处罚,该法典第48条规定:教唆者 之刑,照可适应为其教唆之犯罪之法律定之.由此可 见,对教唆犯的处罚采用共犯从属性原则.但是在进 入2O世纪之后,由于共同犯罪理论发生了重大的变 化,共犯独立性说取代了共犯从属性说,两种学说之 间就共犯的性质发生了激烈的争论.其中,教唆犯的 性质就是其中最具争议的内容之一. 共犯从属性说是一种客观主义的共同犯罪理 论,认为教唆犯对正犯具有从属性,这包括两层含 义:第一是成立上的从属性,即教唆犯的成立,至少 正犯要着手实行犯罪;第二是处罚上的从属性,即教 唆犯被处罚,需要正犯被定罪处罚为前提.我们认 为,教唆犯是具有从属性的,但要将教唆犯明确限定 在共同犯罪范围之内,即被教唆者实施了犯罪行为, 教唆者与被教唆者之间形成了共同犯罪;教唆犯的 成立及可罚性都是从属于实行犯的;若被教唆者并 没有实施犯罪或没有犯被教唆之罪,则教唆犯既无 从属性,更无独立性,而应以单独犯罪论处. 共犯独立性说是一种主观主义的共同犯罪理 论.认为犯罪乃行为人主观恶性的征表,犯意通过某 种外部行为而征表出来时,就是犯罪实行行为.由于 教唆行为也是法益侵害(犯意)的征表,故也属于实 行行为,教唆行为的着手就是实行行为的着手.因 而教唆行为本身就应该独立构成犯罪,即使被教唆 者并没有犯被教唆之罪,也不影响教唆犯的成立.该 学说既承认共犯教唆犯,也承认独立教唆犯,这是其 可取之处.但是却混淆了共犯教唆犯与独立教唆犯 的性质,从整体上看,此学说是以行为的所谓人身危 险性等作为研究共犯问题的出发点的,把各共犯的 行为看成彼此毫无内在联系的机械的联合,这是反 科学的.况且,该学说把犯意的征表等同于犯罪实 行行为,也是极不妥当的.因而为我们所不取. 在我国刑法学界,学者们根据刑法的规定,对教 唆犯的性质展开了较为深入的研究,存在诸多的见 解.主要有如下四种观点. 收稿日期:20020619 作者简介:魏娟玲(1974一),女,河南大学法学院硕士研究生. 日西原春夫.刑法总论(下卷)M.成文堂,1993改订准备版.379 吴振兴.教唆犯M.长春:吉林人民出版社,1986.54. T 67 第一种观点是教唆犯从属性说.认为教唆犯在 共同犯罪中处于从属地位.教唆犯从属于实行犯. 亦即在共同犯罪中,实行犯构成犯罪的,教唆犯也构 成犯罪,实行犯不构成犯罪的,教唆犯也不成立. 第二种观点是教唆犯相对独立性说.认为教唆 犯在共同犯罪中处于相对独立的地位,教唆行为本 身是独立的犯罪,并不从属于实行犯,即教唆犯是否 成立关键在于教唆者是否实施了教唆行为.若教唆 者实施了教唆的行为,即成立教唆犯,至于被教唆者 是否实施了被教唆之罪则在所不问.该学说的根据 是1979年刑法第26条第2款的规定. 第三种观点是教唆犯两重性说.即认为教唆犯 既具有从属性,也具有独立性.在这种学说中,对于 教唆犯的两重性又有不同的见解,一种见解认为在 教唆犯两重性中,从属性居于主导地位;一种见解 认为在教唆犯的两重性中,独立性居于主导地位; 除此之外,尚有从属性和独立性统一说,即共犯的这 二重性中不存在孰主孰从的问题. 第四种观点认为,教唆犯不是共同犯罪人中的 一 个独立种类.如有的学者通过对教唆犯与被教唆 犯的关系的分析来证明他们不符合共同犯罪的成立 条件,进而否认教唆犯是共犯中的一个独立类型,应 将教唆犯在刑法中明确规定为独立的犯罪. 教唆犯从属性说明确将教唆犯限定在共同犯罪 的范围,并认为教唆犯的成立从属于实行犯的见解 都是其科学合理之处,也是为我们所赞同的主要原 因.但是由于历史的局限性,该学说也存在一定的缺 陷,如该学说认为在实行犯不构成犯罪时,教唆犯也 不成立.因为在这种情况下,被教唆者由于缺乏实质 条件而不能与教唆者构成共同犯罪,但是,为了使不 属于共同犯罪范围内的严重的教唆行为同样受到法 律的制裁,法律应将其规定为单独的教唆犯,即这种 教唆犯应是一种单独的罪名,这既是从保护法益不 被侵害的前提出发的,也是完善法典的需要.我们知 道,由于教唆犯罪的内容及性质不同,对于教唆某些 性质不严重且情节较轻微的犯罪,由于被教唆者没 有实施被教唆之罪,就可以对教唆犯不予刑事处罚, 这不仅体现了刑法的谦抑性原则,也符合立法原意. 但是对于教唆者所教唆的诸如抢劫,杀人,投毒等性 质非常严重的犯罪行为,即使被教唆者没有实施被 教唆的罪,但由于被教唆之罪的性质比较严重或教 唆的情节较为恶劣,也应该对被教唆者以单独犯罪 处罚,只有这样,才能体现刑法保护法益的根本理 念,同样是符合立法原意的. 教唆犯独立性说认为只要教唆者实施了教唆行 为.犯罪即成立,即使被教唆者没有实施被教唆之 罪,教唆者仍成立犯罪,显然违背了共同犯罪的理 论.没有区分共犯教唆犯和单独教唆犯,将共同犯罪 中的教唆犯与单独犯罪的教唆犯混为一谈,因而是 不科学的. 教唆犯两重性说虽然试图弥补独立性说的不 足,但”独立性说和从属性说的基本理论表明, 对于认定教唆犯的刑事责任,从理论根据,分析方法 乃至如何适用刑罚,都是根本不同的;应用到具体案 件上,结论有时甚至是相反的.在一部刑法里,要么 采取独立性说,即完全以教唆者所教唆之罪作为定 罪基础;要么采取从属性说,即完全以教唆人所教唆 之罪作为定罪基础,很难想象,在一部刑法里可以合 二为一,或者说具有所谓二重性.”也有学者认 为,”两重性理论的犯罪构成从属于实行正犯的犯罪 构成.肯定了从属性的存在,而且教唆犯的罪名与法 定刑仍从属于正犯,与其所属的独立性不协调,而且 学者们在论述两重性时,多根据刑法第29条第1款 认定教唆犯具有从属性,根据第2款认定教唆犯具 有独立性.”我们认为,第29条第1款,即教唆者 与被教唆者构成共同犯罪的情况下,教唆犯对实行 犯具有从属性显然是合理的.但在第2款即不构成 共同犯罪的情况下,有学者认为,教唆犯既无犯罪的 从属性,也无刑罚的从属性,亦即只有独立性.对 此,笔者认为教唆者成立单独的犯罪并不等同于共 犯独立性,因此,教唆犯既无从属性,也无所谓的独 立性可言. 耿文田.教唆犯论M.北京:商务印书馆,1935.6. 杨诚.教峻犯理论上三个难题之我见EA3.赵秉志.等.全国刑法硕士论文荟萃(19811988)Ec3.北京:中国人民公安大学出版社. 1989. 李光灿,马克昌,罗平.论共同犯罪EM.北京:中国政法大学出版社,1987.82. 马克昌.论教唆犯J3.法律学习与研究,1987.(5). 陈兴良.共同犯罪论EM.北京:中国社会科学出版社.1992.55. 齐文远.等.也论教峻犯应被规定为独立犯罪.高铭暄,赵秉志.刑法论丛Ec3.北京:法律出版社,1999. 余淦才.试论教唆犯的刑事责任EJ3.安徽大学(哲社版).1983.(2). 齐文远,等.也论教峻犯应被规定为独立犯罪.高铭暄,赵秉志.刑法论丛Ec3.北京:法律出版社,1999. 马克昌.犯罪通论M.武汉:武汉大学出版社,1991.530. 68 第四种观点将教唆犯作为单独犯罪,虽有一定 的可取之处,但却无视我国刑法明确将教唆犯规定 为共同犯罪人的一种,而将其完全独立于共同犯罪 之外,是令人难以接受的. 二,教唆犯从属性说 我国刑法理论根据被教唆者是否犯了被教唆之 罪,即教唆者与被教唆者是否具有共犯关系,将教唆 犯划分为共犯教唆者与独立教唆犯(单独教唆犯)两 类.所谓共犯教唆犯是指教唆者与被教唆者之问形 成了共犯关系,在这种情况下.教唆犯被称为共犯教 唆犯,它属于共同犯罪的范畴;独立教唆犯是指教唆 者与被教唆者之问没有形成共犯关系,即被教唆者 没有实施被教唆之罪,教唆者单独成立犯罪,刑法理 论上称之为独立教唆犯,它不属于共同犯罪的范畴, 而是一种独立的犯罪.笔者同意上述观点,并认为 我国刑法学者在研究教唆犯的性质的时候,往往没 有区分教唆犯的种类,而是将共同教唆犯与独立教 唆犯混为一谈,因此将两个不同范畴,性质相异的教 唆犯合二为一,这样得出的结论必然是不科学的. 1997年刑法第29条第1款规定:”教唆他人犯 罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚.教 唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚.”该款的 规定肯定了教唆犯的从属性.详言之,教唆他人犯罪 且只有被教唆者与其构成共同犯罪的情况下,教唆 者才能按照他在共同犯罪中所起的作用处罚.而教 唆者教唆不满18周岁的人犯罪,则仅指下列两种情 况:其一,教唆满14周岁不满16周岁的人犯刑法第 17条第2款所列的八类犯罪行为;其二,教唆满16 周岁不满18周岁的人犯任何罪.上述两种情况,教 唆者与被教唆者之间成立共同犯罪,教唆者应从重 处罚;如果教唆满14周岁不满16周岁的人实施除 上述第17条第2款所列的八类行为外,教唆者与被 教唆者就不构成共同犯罪,在审判实践中,依该罪的 实行犯定罪处罚即可.对于第29条第1款规定的教 唆犯,即使是赞成两重性说的学者也不否认教唆犯 犯罪的从属性,如马克昌教授就明确指出:”具体言 之,刑法第26条第1款(注:指1979年刑法)规定 的教唆犯,只有在被教唆人实施犯罪时才成立,这是 教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系,被教唆人实 施的犯罪行为是犯罪预备,未遂或既遂,这就是教唆 犯犯罪的从属性.”那么在此情况下,教唆犯的处罚 是否具有从属性呢?对此,马克昌教授认为,这一款 规定的刑事责任,是以其在共同犯罪中的作用处罚, 而不是依照实行犯的刑罚处罚,这就是教唆犯处罚 的独立性.我们认为,教唆犯从属性说并不承认教 唆犯的可罚性来自于实行行为,即教唆犯的可罚性 仍源于自身的教唆行为.(否则,教唆犯也不可能被 规定为独立犯罪.)正如赞同从属性的论者大琢仁所 说:”共犯从属性并不否认教唆行为,帮助行为本身 具有犯罪性;正是因为教唆行为,帮助行为本身内含 有犯罪性,所以才从属于正犯的实行行为,现实地成 为共犯并具有可罚性.”如上所述,我们并不承认 教唆犯的可罚性来自于实行行为,但我们也并不否 认对教唆犯的处罚从属于实行行为,但前提是只有 在教唆者与被教唆者构成共同犯罪的情况下,才有 探讨该问题的必要.因为在实行者没有实施被教唆 之罪,教唆者构成单独犯罪的场合下,该问题就没有 存在的必要.只有被教唆者实施了实行行为,教唆者 与被教唆者之问构成共同犯罪.在这种情况下,根据 我国刑法的规定,教唆者的责任是按照其在共同犯 罪中所起的作用处罚的.但是,这并不是说教唆犯的 刑事责任只应看其在共同犯罪中所起作用的大小就 可以,其他任何因素都不应考虑.我们认为教唆者作 为共犯的一类,必然对犯罪整体负责,这就不能不考 虑实行者的实行行为,因为在共同犯罪中,因实行行 为的犯罪形态不同(犯罪中止除外),教唆犯在共同 犯罪中的作用也会随之发生相应的变化,其刑事责 任也必然随之不同.如,甲教唆乙去杀丙,乙即在当 天深夜潜入丙家,并趁丙熟睡之际将丙杀死,乙和甲 构成故意杀人罪的既遂无疑,而甲所负的也是故意 杀人罪既遂的刑事责任.但是,若乙向丙猛刺一刀 后,丙惊醒并奋力还击,在其家人的帮助下,将乙抓 获.甲和乙虽然也构成了故意杀人罪的共犯,但是由 于乙意志以外的原因,致使乙的行为没有达到既遂 状态,因此,甲要负的也只是故意杀人罪的未遂的刑 事责任不难看出,在犯罪情形基本相同的情况下, 由于实行犯的实行行为的不同导致的法律后果也明 显不同.因此,我们认为,教唆犯不仅具有犯罪的从 属性,而且在处罚上也具有从属性. 教唆犯的教唆行为是一种非实行行为,因而共 同犯罪中的教唆犯的成立,不仅有教唆他人犯罪的 郝守才.论教唆的未遂与未遂的教唆J.法商研究,2000,(1). 马克昌.论教唆犯J.法律学习与研究,1987,(5). 日太琢仁.刑法概说(总论)M.有斐阁,1992改订增补版,247 蕊蕊酉 69 行为,而且必须被教唆者已经现实地实施了被教唆 之罪.根据我国刑法规定,构成共同教唆犯必须以实 施了教唆行为且被教唆者实施了所教唆之罪为充足 条件.即使教唆者实施了教唆行为,但是若该教唆行 为与被教唆者的犯罪行为之间没有因果关系,同样 不构成共同教唆犯,而仍应以单独教唆犯论处. 三,教唆犯的立法缺陷及完善 我国1997年刑法在教唆犯的规定上存在着诸 多的缺陷:其一,立法缺陷导致了理论上的纷争.根 据刑法第29条第1款的规定,共同教唆犯的成立, 必须被教唆者实施了实行行为,即教唆犯与实行犯 之间构成共同犯罪.换言之,这种情况的教唆犯是共 同犯罪人的一种,而第2款的规定是被教唆者没有 犯被所教唆之罪,在此场合下,教唆者构成单独的犯 罪.至于立法者为何在共同犯罪的统一前提下,将性 质不同的两类犯罪(前者是共同犯罪,后者是单独犯 罪)中的共犯教唆犯和单独教唆犯冠以同一名称”教 唆犯”,我们不敢揣测立法者的原意.但我们却认为, 立法者无疑不会将第2款所说的单独教唆犯规定为 共同犯罪人的一种,更不会拙劣地认为此教唆犯也 成立共同犯罪,否则不仅与共同犯罪理论相悖,也必 然无限地扩大了共同犯罪的范围.毋庸讳言,立法者 将共同教唆犯与单独教唆犯统统纳入共同犯罪这一 前提之下,直接导致了理论上的纷争.如教唆犯相对 独立性说与教唆犯二重性说的理论根据大多是建立 在对刑法第29条第2款的不同认识之上的. 其二,立法矛盾导致逻辑混乱.刑法第29条的 两款不同规定单独看来,似乎也没什么毛病,但是放