犯罪概念课件及论文.doc

第二专题：犯罪概念（课件）杨丽蓉 2007级民事诉讼法学研究生一、犯罪概念的不同提法（一）社会学上的犯罪概念和刑法学上的犯罪概念 1、社会学意义上的犯罪概念是将犯罪界定为具有社会危害性的行为，其表现形式是违反社会规范，其实质是威胁到社会的良性运行和协调发展，损害了社会的公共利益。 2、刑法学将犯罪认定为具有严重社会危害性，触犯了刑法并应受刑罚处罚的行为。社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性便成为刑法学意义上犯罪的三个不可或缺的特征。F 社会学意义上的概念便被称作犯罪的事实概念，而刑法学意义上的犯罪概念则被称为犯罪功能概念。F 推荐阅读：李明琪：对犯罪概念的再认识，中国人民公安大学学报，2005年第6期（二）应然犯罪概念与实然犯罪概念v 应然犯罪是指那些具有社会危害性的、应当列入犯罪的行为v 实然犯罪是指国家已经规定的犯罪,包括已经列入刑法的犯罪以及司法实践中通过诉讼认定的具体犯罪（三）立法犯罪概念与司法犯罪概念v 立法的犯罪概念是指刑法典规定的犯罪概念,是罪刑法定主义的产物,法律没有规定为犯罪,不得定罪处罚v 司法犯罪概念是指经过法定机关认定为犯罪的行为,具体包括不起诉的犯罪、宣告有罪并予以处罚的犯罪和有罪但免于刑事处分的犯罪F 推荐阅读：王宗林：犯罪概念的诉讼法角度辨析理论探索2007年第2期（四）形式犯罪概念、实质犯罪概念与混合犯罪概念（大陆法系刑法学中犯罪概念） 犯罪的形式概念，是从犯罪的法律特征上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是将犯罪表述为触犯刑律，具有刑事违法性的行为。 “最精确、最明显的犯罪定义是,把犯罪定义为刑法典所禁止的行为。” 犯罪具有刑事违法性被有的西方国家特别强调。 犯罪的实质概念，是从犯罪的社会内容上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是将犯罪表述为具有社会危害性的行为。犯罪的实质概念不满足于对犯罪的法律界定，而力图揭示隐藏在法律背后的社会政治内容。F 陈兴良著：本体刑法学商务印书馆2001年版F 陈兴良 刘树德：犯罪概念的形式化与实质化辨正法律科学，1999年第6期 犯罪的混合概念，是指犯罪的实质概念和形式概念合二为一，既指犯罪的本质特征，又指犯罪的法律特征的概念。F 苏彩霞刘志伟：混合的犯罪概念之提倡兼与陈兴良教授商榷法学2006年第3期F 高铭暄主编：新编中国刑法学（上册），中国人民大学出版社1998年版（五）自然的犯罪概念和法律的犯罪概念（英美法系刑法学中的犯罪概念） 自然的犯罪概念：指大多数人直观理解的犯罪，即一种非常恶劣、引起社会强烈谴责而且被认为应受惩罚的行为。 法律的犯罪概念：就是法律上规定的犯罪，即刑事法规所禁止的行为，法律上具体的犯罪定义由各具特点的要件来构成，由于各种不同的犯罪有各种不同的行为特征和心理特征，因而不同犯罪的法律概念各不相同。 F 储槐植著美国刑法（第二版）（北京大学出版社1996年版，第47-50页）二、我国刑法第13条规定的犯罪概念v 我国1997年刑法第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。”v 不同学者对刑法第13条有不同的看法： 有学者认为“现行犯罪概念兼采社会危害性与刑事违法性这两个要件，克服了单纯的形式概念或实质概念的局限性，吸取了两者的合理可取之处”。F 李立众、柯赛龙:为现行犯罪概念辩护,载法律科学1999年第2期 有学者认为，形式特征与实质特征相统一使得刑法第13条和第3条不协调。刑法规定中同时存在“社会危害性”标准和“刑事违法性”标准F 郑金火:犯罪概念的梳理与评价,载中国刑事法杂志2004年第5期三、犯罪特征 （一）不同学说v 二特征说：认为犯罪具有依法应受刑罚惩罚程度的社会危害性和刑事违法性两个 基本特征v 三特征说：认为犯罪具有一定的社会危害性(或称严重的社会危害性、相当的社会危害性)、刑事违法性、应受刑罚惩罚性三个基本特征v 四特征说：认为犯罪是对社会有危害性的行为,是触犯刑事法律的行为,是人出于故意或严重过失的行为,是应当承担法律责任中最重要的责任即刑事责任的行为F 参见李居全:犯罪概念论,中国社会科学出版社2000年版,第129-144页 （二）犯罪的三个特征 1、社会危害性（犯罪的本质特征） A、社会危害性的主要内容 B、注意”但书“中的”情节显著轻微“与第37条的”情节轻微“的区别 C、社会危害性的轻重大小的决定因素 ： (1)决定于行为侵犯的客体；2）决定于行为的方式、手段、后果以及时间、地点；（3）决定于行为人的一些主观因素 D、如何认定犯罪行为的社会危害性 2、刑事违法性 (犯罪的法律特征） （1 ）定义：指犯罪是违反刑法规范的行为；或说犯罪是触犯刑律的行为。 （2） 刑事违法性根据：存在着结果无价值和行为无价值之争。 v 结果无价值：行为现实引起的对法益的侵害或威胁所作的否定评价；认为违法性根据在于行为对法益的侵害或威胁的结果，即结果恶。 v 行为无价值：对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价；认为违法性根据在于行为本身的样态以及实施行为时的心理，即行为恶。 F 刑事违法性的认定应坚持主、客观相统一的原则F 张明楷：双重的犯罪含义与两级的犯罪论体系主张犯罪是具有客观违法性与主观责任的行为F 赵秉志.陈志军 社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决 期刊论文 -法学研究2003(6) 3、应受处罚性(犯罪的责任特征）v 应受刑罚处罚性包括两个方面：(1)、只要刑法没有对其规定刑罚就不是犯罪；（2）、不是任何犯罪行为都会受到刑罚。 应受处罚性 是否属于犯罪的基本特征(肯定说、否定说） 4、犯罪概念中是否存在定量因素四、犯罪本质 ： v 学说：权利侵害说；法益侵害说；规范违反说；义务违反说；折中说 五、犯罪概念与犯罪构成的关系 （1）犯罪概念和犯罪构成是抽象与具体的关系F 高铭暄主编：新编中国刑法学（上册），中国人民大学出版社1998年版 （2) 犯罪构成和犯罪概念是现象和本质的关系F 马涛：“论犯罪概念和犯罪构成的关系”载沈阳教育学院学报1999年第3期犯罪概念若干问题探讨（论文）杨丽蓉 200710105105犯罪概念是刑法学中最为基本的概念，是一切刑法学理论的基础。犯罪概念中，有许多值得探讨的问题。一、 形式犯罪概念、实质犯罪概念与混合犯罪概念问题（一）形式犯罪概念、实质犯罪概念与混合犯罪概念基本含义犯罪的形式概念，是从犯罪的法律特征上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是将犯罪表述为触犯刑律，具有刑事违法性的行为。“最精确、最明显的犯罪定义是,把犯罪定义为刑法典所禁止的行为。”1 陈兴良著：本体刑法学，商务印书馆2001年版，第139-140页1犯罪的形式概念的优点是通过对刑事法的解释来防止恣意的人权侵害，较好的维护罪行法定原则，所以，犯罪具有刑事违法性的观念被有的西方国家刑法所特别强调。立法上最早从形式上对犯罪概念进行规定的，当推1810年法国刑法典第1条：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”这种形式犯罪概念是有其历史原因的：（1）霍布斯、孟德斯鸠等启蒙思想家认为只有行为才能构成犯罪，犯罪是行为，是违反法律的行为，反对思想定罪。（2）资产阶级革命胜利后，新兴资产阶级提出了“罪行法定”的口号。认为行为是构成犯罪只能以行为是否违反刑法为依据。犯罪的实质概念，是从犯罪的社会内容上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是将犯罪表述为具有社会危害性的行为。犯罪的实质概念不满足于对犯罪的法律界定，而力图揭示隐藏在法律背后的社会政治内容。2 陈兴良著：本体刑法学，商务印书馆2001年版，第142页2一般来说，犯罪的实质概念更为合理。犯罪的实质概念的意义在于：它为刑法划出了一条法制国家的根本性界限行为不是因为单纯地违反了刑法规范，而在于它侵害了刑法所要保护的实质内容，所以才受到刑罚处罚。这里的刑法所要保护的实质内容，就是刑法理论上所说的法益，即法律所保护的共同生活利益。3 陈兴良主编：刑法学，复旦大学出版社2003年版，第34页3实质犯罪概念的引入是适应当时社会发展的需要的：（1）可以限制刑事立法权。刑法以剥夺公民的生命、财产和自由为制裁手段，立法上必须严谨而科学。贝卡利亚认为衡量犯罪的真正标尺是“犯罪对社会的危害”，包括对国家利益的侵害、对个人利益的侵害和对社会利益的侵害。（2）是实现刑事司法个案正义的需要，对那些具备刑事违法性但不具备严重社会危害性的行为就不必处罚。犯罪的混合概念，是指犯罪的实质概念和形式概念合二为一，既指犯罪的本质特征，又指犯罪的法律特征的概念。4 高铭暄主编：新编中国刑法学（上册），中国人民大学出版社1998年版4 “在刑法规范的框架内,犯罪的形式界定与实质界定并不是冲突的。(1)两者可以共存于犯罪概念的同一理论体系中:犯罪的形式界定具有犯罪的表层意义;犯罪的实质界定具有犯罪的深层意义。形式与实质仅是对犯罪认知的两个视角,犯罪的客观实体依然是统一的,从而犯罪的理论形态必然是整合的。”但也有学者对混合犯罪概念持否定的态度：“混合犯罪概念虽然集各家之长，避各家之短，但又犯了一个新的错误逻辑上的混乱，不分层次，导致立法者和司法者角色的混同，立法者和司法者所。站的立场是不同的，看待问题的角度也不同，二者所负的任务更是不同，前者解决为何将某些行为归为犯罪，后者解决依法律的规定一行为是否为犯罪。而混合概念既规定形式概念，又规定实质概念，它是要解决立法问题还是要解决司法问题呢？”5 周恒阳、郝守才：“浅谈犯罪的概念”，载平顶山师专学报2004年第1期5笔者不赞同此种观点。实际上。犯罪概念中的立法问题和司法问题并非是相互对立和矛盾的。通常情况下，解决了立法问题，司法问题就会迎刃而解。（二）我国刑法第13条规定的混合犯罪概念问题我国1997年刑法第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。”不同学者对刑法第13条有不同的看法，有学者认为“现行犯罪概念兼采社会危害性与刑事违法性这两个要件，克服了单纯的形式概念或实质概念的局限性，吸取了两者的合理可取之处。这一犯罪概念既能限制刑事立法权，又能明确刑事司法的界限，实现刑事司法个案正义，同时能发挥其行为指导功能与预防犯罪功能，因而是目前最科学的犯罪概念。”6 李立众、柯赛龙:为现行犯罪概念辩护,载法律科学1999年第2期6但是，也有学者认为，在我国刑法确定罪行法定原则的情况下，形式特征与实质特征相统一使得刑法第13条和第3条不协调。刑法第3条规定明显强调刑事违法性具有评判和决定是否构成犯罪的功能，但刑法第13条规定的犯罪定义中使用了“危害社会”和“危害不大”的字样，强调了社会危害程度大小对罪与非罪的决定意义。可见，刑法规定中同时存在“社会危害性”标准和“刑事违法性”标准。一个定义中同时使用相互冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪概念中完全彻底的体现，使犯罪这个基本概念乃至整个刑法典科学性大打折扣。7 郑金火：“犯罪概念的梳理与评价”，载中国刑事法杂志2004年第5期7笔者认为，刑法第3条规定的罪刑法定原则，是贯穿于全部刑法，确定犯罪与刑罚及其相互关系的基本准则，其主旨是反对罪行擅断，限制司法权的滥用。而刑法第13条的基本功能则是界定罪与非罪的定罪原则。如果说根据刑法第13条规定，某一行为被界定为有社会危害性而应构成犯罪行为，但根据刑法第3条罪行法定原则规定，被界定为有社会危害性而应构成的犯罪行为不在法律规定的范围内，则该犯罪行为就不能予以定罪量刑。二、 社会危害性是否属于认定犯罪的标准问题在刑法学界，关于社会危害性是否属于认定犯罪的标准问题，主要有肯定与否定两种认识观点：（1）肯定说，认为犯罪概念中绝对不能缺少社会危害性的内容，我们必须坚持严重的社会危害性是犯罪的本质特征这一观念。因为没有社会危害性这一内容的犯罪概念是形式主义的犯罪概念，这是我们长期反对的。更为重要的是，社会危害性对刑事立法和刑事司法都有极其重要的意义。从刑事立法上讲，某种行为被规定为犯罪或者不被规定为犯罪，都取决于行为社会危害性的有无和大小。从刑事司法上讲，并非只有行为符合了刑法分则条文文字的要求就一律按犯罪来处理。例如，刑法第170条规定：“伪造货币的，处”仅从本条饿字面上讲，只要实施了伪造货币的行为，不管伪造货币的面额或者币量的多少，都可构成犯罪，但最高人民法院的司法解释明确规定伪造货币罪的构成必须是行为人伪造的货币达到一定的面额或者币量。这种解释的依据就是行为社会危害性的程度。离开了社会危害性，许多立法现象和司法操作就得不到合理的说明。8 乐欣：“犯罪概念中不能排除社会危害性”，载检察日报2004年5月9日8(2) 否定说，认为刑法第13条规定的定义中不存在社会危害性标准。9 储槐植、张永红：“善待社会危害性观念从我国刑法第13条但书说起”载法学研究2002年第3期9因为认定犯罪必须遵循罪行法定原则，刑事违法性是认定犯罪的唯一标准。笔者认为，以上两种观点都有片面性，肯定说单纯将社会危害性作为认定犯罪的标准，而否定说则认为，不是社会危害性而是刑事违法性是认定犯罪的唯一标准，把二者割裂开来了。社会危害性和刑事违法性是辨证统一的关系：一方面，没有社会危害性就没有刑法违法性；另一方面，社会危害性如果不与刑法违法性结合起来，就无所谓犯罪的社会危害性，即社会危害性也不能脱离刑法违法性而存在。两者互为表里，相互依存，必须把二者结合起来才能正确地认识犯罪概念。三、 应受刑罚惩罚性是否属于犯罪的基本特征问题在刑法学界，关于应受刑罚惩罚性是否属于犯罪的基本特征问题，主要有肯定说和否定说两种认识观点：（1）肯定说，认为应受刑罚惩罚性是犯罪的一个基本特征，在我国也有法律上的依据。我国刑法第13条犯罪的概念中规定：“以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪。”这即明确揭示了应当受刑罚处罚性是犯罪不可或缺的特征。（2）否定说,认为应受刑罚惩罚性不应是犯罪的基本特征之一，主要有以下论据：一方面，应受刑罚惩罚性与刑事违法性是一个问题的两个方面，因为应受刑罚惩罚性的行为必须是刑事违法行为，而刑事违法行为也必然是应受刑罚惩罚性的行为；另一方面，就立法而言，应受刑罚惩罚性是立法机关权衡某种行为应否作为犯罪处理的恒定标注，只有当立法者认为某一危害社会的行为需要动用刑罚禁止时，才可能将其规定为犯罪，故应受刑罚惩罚性是限制社会危害性程度的一个概念，将其作为犯罪的独立特征不利于完整地理解犯罪概念。10 李晓明主编：中国刑法基本原理，法律出版社2005年版，第172-173页 10“不是应罚性制约犯罪，而是严重的社会危害性决定行为构成犯罪，从而决定行为应受刑罚惩罚性；从刑法分则对犯罪的规定来看，也不便说应罚性是犯罪的基本特征；在犯罪定义中将应罚性列为犯罪的一个基本特征，在逻辑上犯了循环定义的错误。”11 马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1999年版，第16-18页 11笔者赞同肯定说，因为无论从立法层面还是从司法角度看，将应受刑罚惩罚性作为犯罪的基本特征之一都具有积极意义。从刑事立法角度考察，犯罪的应受刑罚惩罚性具有完全独立的地位，立法者首先考虑的是行为的应受刑罚惩罚性，即应当用刑罚对某一严重危害社会的行为进行制裁，然后再考虑如何对其予以犯罪化，即赋予其刑事违法性的特征。从刑事司法角度看，确立犯罪应受刑罚惩罚性的特征，可以明确犯罪应承担的法律后果。因此，应受刑罚惩罚性应成为犯罪的基本特征之一。四、 犯罪概念中是否存在定量因素问题在刑法学界，关于犯罪概念中是否存在定量因素问题，主要有肯定说和否定说两种认识观点：（1）肯定说，认为犯罪概念的定量因素是我国刑法的创新。12 储槐植:我国刑法中犯罪概念的定量因素,法学研究1988年第2期12我国刑法中犯罪概念的定量因素具体体现在刑法总则规定的犯罪的一般概念和刑法分则规定的诸多具体犯罪的概念之中。例如,刑法总则第13条在概括规定犯罪的一般概念之后,接下去的“但书”规定:“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。”“但书”的这一规定是对刑法分则诸多具体犯罪构成数量要件(直接规定的和实际内含的)的概括。其正面意思是社会危害大到一定程度的才是犯罪。“但书”把定量因素明确地引进到犯罪的一般概念之中。分则的许多具体犯罪构成都含有定量因素。13 储槐植、汪永乐:再论我国刑法中犯罪概念的定量因素,法学研究2000年第2期13犯罪概念定量因素存在的基本依据是：“任何质量都表现为一定的数量，没有数量也就没有质量。零度以下的冰、零度以上的水和100度以上的汽。三者的化学成分同为H20，但它们的形态和物理性能差别很大。犯罪和需要劳动教养的罪错以及违反治安管理的行为，三者都具有社会危害性，但是它们的社会性质和国家评价却不一样，其根据便是社会危害程度的大小不同，即数量差异，量变引起质变。”12 储槐植:我国刑法中犯罪概念的定量因素,法学研究1988年第2期12（2）否定说，认为关于水态的例证并不能证明犯罪的社会危害程度上的量变引起质变规律，而恰恰从反面证明了犯罪、需要劳动教养的罪错以及违反治安管理的行为三者之间并没有质的区别，只有量的差异。冰、水和水蒸汽之间无论其形态和物理性质有多大差别，它们的本质是一样。从质变和量变规律看，社会危害程度是在社会危害性这一质的基础上的量，只能说明犯罪的严重程度，而不能说明罪与非罪的问题。突破社会危害性的量，引起质的变化，即属于非社会危害性的范围，社会危害性的质变应发生在社会危害性这一质的范围之外。14 李居全:也论我国刑法中犯罪概念的定量因素,法律科学2001年第1期14笔者赞同犯罪概念中存在定量因素，其主要理由在于：第一，诸如偷税罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等罪，都属于以一定数额作为犯罪构成要件的数额犯，显然是存在定量因素的。第二，在法律条文中写明“情节严重的”、“情节特别恶劣的”、或者“造成严重后果的”才应受刑罚制裁的罪。例如第129条的“丢失枪支不报罪”、第139条的“消防责任事故罪”、第216条的“假冒专利罪”等，这类罪实质上多数是内含定量限制的罪，占刑法分则罪行条款的半数以上。五、 犯罪构成与犯罪概念的关系问题在刑法学界，关于犯罪概念与犯罪构成的关系问题，主要有以下两种表述：（1）犯罪构成和犯罪概念是现象和本质的关系。犯罪概念揭示了犯罪的本质特征，是对犯罪这一社会现象的抽象概括。而犯罪这一社会现象是由犯罪构成要件组合而成的，是通过犯罪构成表现的。因而可以说，犯罪概念是对本质的概括，而犯罪构成是对现象的分析。本质即是通过对由犯罪各要件有机组成的犯罪现象的分析研究得来的，同时又是通过犯罪各构成要件体现的。15 马涛：“论犯罪概念和犯罪构成的关系”，载沈阳教育学院学报1999年第3期15(2)犯罪构成和犯罪概念是抽象和具体的关系。犯罪概