劳动法律技巧研讨.doc

知本律师事务所 劳动法律技巧研讨2一、 律师审核客户单位的规章制度，并提出建议。最好把律师的业务机会加入进去。要对客户宣传，劳动法保护的，不仅仅是劳动者的权利，也保护用人单位。企业更关心违法之后，可能的制裁。如果轻，那就违法吧。二、 员工招聘阶段：1、 劳动者要在应聘的简历上保证自己经历、证书等陈述情况真实，如有不实陈述给企业造成损害，应予赔偿。2、 在签订劳动合同时，将求职者虚假陈述的法律后果写入合同。3、 录用通知。不要被误认为是要约。所以，要将不予录用的除外情形逐一加以列明，并保留最终是否签订劳动合同的权利，明文“劳动合同的订立以求职者到企业后经过双方细致协商方有最终的确定结果”。例如，在录用通知书中要求劳动者在报到时，提供证明文件（原单位盖章的退工证明或同意辞职证明、学历证书、职称证书原件等）4、 聘用劳动者是要求提供担保，已被禁止。5、 押金的处理收取押金是非法的。劳动合同法9。但是收取股金、风险抵押金是合法的么？。出租行业收取风险抵押金是一个普遍存在的问题。在承包合同中约定风险抵押金主要用于承包经营的车辆发生损坏，遗失以及营业款未完成的情况下的费用的冲抵。1994年3月4日劳动部、公安部、全国总工会关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理、切实保障职工合法权益的通知，即劳部发1994118号文件明确指出：“企业不得向职工收取货币、实物等作为入厂押金，也不得扣留或者抵押职工的居民身份证、暂住证和其他证明个人身份的证件。对擅自扣留、抵押居民身份证等证件和收取抵押金的，公安部门、劳动监察机构应责令企业立即退还职工本人”；再有，劳办发1994256号文件，对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发1994118号文件中有关规定的请示”的复函同样指出：“国有企业和集体所有制企业也不得向职工收取货币、实物等作为入厂押金或风险金，对擅自收取抵押金的，劳动行政部门应责令企业立即退还给本人”；另外，1995年7月3日劳办发1995150号文件，即“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函再次重申了118号文及256号文的精神，并进一步指出：“对于用人单位向职工收取的劳动合同保证金、劳动保护物品及生产工具使用(承包)抵押金等行为也应予以制止。至于一些用人单位与职工建立的劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取风险抵押金及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属于上述规定调整范围。但是用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金及要求职工入股。否则，由此引发的劳动争议，按中华人民共和国企业劳动争议处理条例规定处理。”收取押金的出发点有其合理之处，如何规避押金问题？A可与劳务派遣公司取得联系，与派遣公司签订派遣协议对用工形式进行彻底规范，使派遣公司实际上成为新员工的担保人。出现问题就可对派遣公司进行追诉。B建立一整套借用物品的规定，来规避公司不能收取押金的损失。C培训费6、 根据劳动部办公厅关于调入合同有关问题的复函，不论该书面协议叫什么名称，只要其主体内容是劳动权利和义务，就是劳动合同。7、 无固定期限劳动合同。用人单位并不用怕。并不是铁合同、终身合同，可以约定合同解除的条件，条件成立，就可解除。8、 就业协议。都是三方协议，教育部制定的，用人单位、学生、学校三方签章。但他并不是严格的劳动合同，只是预约合同，约定双方时候将缔结劳动合同。对于待遇、工作年限等问题一般等毕业生到单位后双方继续约定。但这种预约合同仍有效力。如学生有更好单位，违约不来了，可按就业协议的约定要求学生赔偿违约金，如无违约金的约定，可诉请法院判决学生赔偿企业的招聘费用（这就是举证损失多少的问题了，困难较大）。但是，就业协议也可以以变成劳动合同。只要详细明确了双方的权利义务，如合同期限、工作内容、劳保条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止条件、违约责任等。违约，是学生的一种权利，学生违约后，企业要求学生继续履行协议不可行。9、 律师拟定劳动合同，要提醒劳动单位注意审查年龄，避免使用童工。10、 双重劳动关系招用未解除劳动关系的劳动者的用人单位，与劳动者共同对前单位负连带赔偿责任。劳动法99，劳动合同法91待岗、停薪留职的，劳动待遇等问题仍应由前一企业解决。11、 企业筹建阶段签订的劳动合同，如果企业最终未设立，应由企业发起人承担相应的权利义务。12、 集体合同。第一个风险：职工代表是否民主选举？是否有代表性？律师要审查。我国的工会主席，绝大多数不是选举产生的，没有进职工的授权。要注意增加过渡性规定。如集体合同签订后，以前正在生效中的其他劳动合同的效力。如何履行以及解决处置方式。13、 劳务合同（1） 企业可以把非重要职工切出去，成为劳务工。劳务工不承担社保。（2） 用劳务派遣公司隔断风险。尽量避免与职工直接签任何劳动合同。可自己成立中介公司（不能直接当股东，劳动合同法67），签协议明确劳务派遣性质，把一切风险转嫁给派遣公司。劳务派遣公司可以数年一换（劳务派遣公司与劳动者前合同应为2年以上，劳动合同法58）（3） 单位与劳动者直接签订劳务合同。可确立劳务关系，但有弊端。如工作年限过长或工作内容发生改变，容易导致劳动关系与劳务关系界定不清。容易出问题。（4） 可以划割出去的劳务用工范围（包工头、自带设备或借用公司设备的司机、操作手）（5） 为避免劳务与工资混淆，应以项目部为单位，对劳务费造册发放。结算时注明核发依据，如元/小时（车、吨、天、月）。在用工协议中明确排除社保福利待遇。（6） 要注意知识产权的归属约定。由单位工作便利所得，则归知识产权发明人和单位共同所有，是派遣公司还是用人单位所有，就是问题。14、 外借人员的社保费谁交？原单位。根据劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见73“企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳”。三、 试用期阶段1、 试用期，应享受正常的福利保险待遇。由社保，患病有医疗期。2、 试用期并不是可以没有理由的解除劳动合同。劳动法25“在试用期内，被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”劳动合同法21、39，单位解除试用期员工的劳动合同是有条件的：证明不符合录用条件的、违纪的、失职造成重大损害的、被追究刑事责任的、双重就业的、等，不是想解除就能解除。还有，试用期就除劳动合同的，还要说明理由。如理由不成立，用人单位可能就要面临麻烦。所以，用人单位一定要公布劳动纪律、规章制度，公示并让所有劳动者签阅。（再到劳动局去备案确认）还有留下劳动记录和评价。3、 劳动合同法对试用期有大量新规定。如38条，试用期内劳动者辞职的，也要提前3天通知单位。如82条，试用期内不签合同的，超过1月不签，每月就要付2倍的工资！如46条（五），试用期满了，合同自然终止了。用人单位还要付经济补偿金！（6月以下付半月工资，6月-1年付1月工资，每满1年付1月工资），如果不付，还要加付赔偿金（为应付金额50%-100%，85条）！4、 试用期内，如何解除劳动合同？不适当解除劳动合同的危险：劳动合同法87，加付赔偿金（经济补偿标准的2倍）。（1） 考察劳动者求职时是否提供了任何虚假信息。劳动合同中要明确，如劳动者提供了隐瞒或虚假信息，则立即被证明不符合录用条件。（2） 劳动纪律，规章制度，职位说明书、绩效考核体系，要公布、每个劳动者签阅。严格设定产量、数量等劳动考核指标，公布签阅。（3） 建立完善的绩效评估制度，公布签阅。（4） 律师协助仔细做好各项法律文件（5） 灵活设计企业的用工期限。如想试用3个月，就直接签3个月的劳动合同，自然工资较低。满意了，就再签较长期限的劳动合同。不满意，因工资较低，劳动者也多半会自动离去。5、 见习期。见习期不属于法律概念，属于人事制度下的做法。劳动部1996年全面实行劳动合同制是以复函形式规定：关于见习期与试用期，大中专院校、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期1年的见习制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。6、 劳动者在试用期内解除合同，赔偿单位么？劳动部办公厅关于试用期解除劳动合同处理依据问题的复函3条，分两种：（1） 单位出资招用的劳动者（如委托培养）。造成单位损失的（委托培养费损失），应赔偿其招收录用的费用；（2） 单位出资进行技术培训的。单位不得要求劳动者支付培训费用。培训有费用，所以培训一定要有培训合同，要么变更劳动合同、补充协议均可，这是对劳动合同的动态管理。7、 能不能只签试用期合同？不签劳动合同？不能。这是典型的劳动者对用人单位下的法律陷阱。劳动合同发19：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。上海市劳动合同条例，有同样规定。典型案例，劳动者提出，只签试用期合同，工资1000元。不交纳三金。如满意，并考上相关专业证照（德语证书），再录用。录用后正式工资4000元。后劳动者起诉，要求按4000元/月付工资。判支持。正确制约方法：劳动合同中约定，试用期内（不能只有试用期），如未取得某些专业证照（德语证书），即证明劳动者不符合录用条件，劳动合同可以解除。这样，根据劳动合同法39，试用期内证明不符合录用条件的，可以不付经济补偿金。正常的单位单方面解除劳动合同，如果是因为劳动者不能胜任工作岗位，并有确凿证据证明，那也得付经济补偿金。没有确凿证据的，还有可能要打官司。因为举证责任在用人单位。四、 人工成本的法律管理1、 不属于工资范围的：（国家统计局关于工资总额组成的规定）（1） 单位支付给劳动者个人的社会福利保险费用。如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴。（2） 劳动保护费用。工作服、解毒剂、清凉饮料费用。（3） 按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入。如国家级的奖金、合理化建议和技术改造奖、稿费、讲课费、翻译费。（4） 30天以上构成拖欠（法律依据没找着？）。（5） 保密费。2、 关于扣工资（1） 扣工资的规章制度依据，要公示、签阅（再到劳动局去备案确认）。（2） 不能扣到低于最低工资标准。（3） 不能扣超过当月工资的20%。（依据：国务院企业职工奖惩条例规定：职工罚款的金额由企业决定，但不能超过员工月工资的20%。各省市的工资支付规定一般也都有类似规定）（4） 因劳动者请事假等个人私事而减发工资的，不属于无故克扣工资，用人单位不承担赔偿责任。（5） 刑事处分期间，付不付工资？依据：工资支付暂行规定及补充规定（劳动部1994.12.06颁布1995.01.01实施）、对工资支付暂行规定有关问题的补充规定：劳动部1995.05.12颁布实施劳动者受处分后的工资支付：（）劳动者受行政处分后仍在原单位工作（如留用察看、降级等）或受刑事处分后重新就业的，应主要由用人单位根据具体情况自主确定其工资报酬；（）劳动者受刑事处分期间，如收容审查、拘留（羁押）、缓刑、监外执行或劳动教养期间，其待遇按国家有关规定执行。依据国家劳动部干部局1987年11月奖惩工作问题解答：国家行政机关、事业单位工作人员因触犯刑律，被司法机关逮捕，在没有判决前，其羁押期间的工资应该停发原劳动部1995年8月11日关于贯彻执行若干问题的意见第28条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。”被逮捕、取保候审、解除取保候审期间的工资发放，应根据国家人事部人函“1999”177号关于国家机关、事业单位工作人员受行政、刑事处罚工资处理意见的复函有关规定处理，逮捕、羁押期间停发工资；在取保候审期间按照本人原工资中的固定部分作为生活费发给，取消其工资中其它部分（即津贴）。取保候审后，即经审查核实如构不成刑事犯罪或不被行政处罚，且不给予任何行政纪律处分的，补发其被扣除的工资、奖金、津贴。劳动法25，被追究刑事责任的，单位可以解除劳动合同。改判无罪的，补发工资么？不补发，按照国家赔偿法处理。国家掏钱。3、 如果约定了税后工资，个人所得税和四金等如何处理（谁出）？“税后工资”的概念没有法律依据。国家制定的无论是劳动法规还是税务法规，都是针对劳动者的工资所得等来规定的，并没有所谓税后工资这个概念。所以，要在劳动合同里明确，否则就说不清啦。4、 工资保密（1） 劳动合同约定不能问其他人的工资，否则就开除。有人问了，被开除了。仲裁。违反公司工资保密制度为由开除，可以，但要公示这个制度（再到劳动局去备案确认）。没公示，就不行。（2）经验表明，3月之内，工资就会成为公开的秘密。方法：将浮动部分公开，起到激励作用。固定部分保密。5、 另工资就业是不合法的。6、 加班了，用调休代替加班费。不合法。加班，就得按加班工资150%200%300%发钱。调休不能代替。7、 加班工资的算法每月平均工作时间20.92天折算。即加班工资基数除以20.92，而不是30。根据劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知，目前企业职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92 天和167.4 小时，职工的日工资和小时工资按此进行折算。8、 不定时工作制长途运输人员、出租汽车司机关于企业实行不定时工作制和综合计算工作制的审批办法要向区县劳动局报批，才能实行五、 社保与劳动保护1、 养老保险企业交的总额：不超过企业工资总额的20%。个人8%（国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定），全部由个人缴费形成，单位缴费不再划入个人账户。试用期，也要上。但麻烦。变通处理方式：将试用期内的劳动者的养老保险转到个人流动窗口，以社会平均工资为缴费基数，来确定缴费金额。由劳动者个人缴纳养老保险金，单位则给予相应补偿。省了麻烦。2、 基本医疗保险费8+2。单位按本单位职工缴费基数的8%交，职工按本人缴费基数的2%交。补充医疗保险基金：不超过单位职工工资总额2%的费用。如果单位没给职工上医疗保险，职工得病，则对劳动者的赔偿费用，应参照参保医疗企业职工可享受的保险额度来计算。3、 工伤保险根据不同行业的工伤风险程度等情况，实行基准费率和浮动费率。基准费率0.5%、1%、2%三个档。职工个人不缴纳工伤保险费。单位给职工办了商业保险，但工伤保险没办，也要补办。否则企业就要多掏钱，劳动者对于人身赔偿保险，可以获得多份赔偿（人寿合同）。4、 生育保险最高不得超过工资总额的1%。职工个人不缴纳。5、 失业保险单位按本单位工资总额的2%缴纳，职工按本人工资1%缴纳。农民合同制工人本人不缴纳。6、 患病期间的工资支付根据劳动保险条例、劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第59条。医疗期内，支付病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费亦可低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。病假工资，是针对尚未实行社会医疗保险统筹的用人单位，沿用原来医疗保险规定而言的。疾病救济费，是针对已经实行社会医疗保险统筹的用人单位，按照新的医疗保险规定而言的。7、 医疗期未满 劳动合同届满，如何处理？根据劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知（劳部发1995309号）第34条的规定，劳动者处于患病或非因工负伤医疗期期间，劳动合同期限届满，企业不得终止劳动合同，须将合同期限延续至医疗期结束。国务院国营企业实行劳动合同制暂行规定（以下简称暂行规定）第14条第（3）项中规定，劳动合同制工人患病或非因工负伤，在规定的医疗期内，企业不得解除劳动合同。劳动人事部关于执行国营企业实行劳动合同制暂行规定中几个问题的复函（劳人办劳884号）第4条规定“合同制工人患病或非因工负伤时，合同期虽满，但医疗期未满的，企业亦不能解除劳动合同，必须延续到医疗期满”。 8、 职业病只要举报，就会有巨额罚单。这是企业经营中的常见风险。职业病防治法，职业病诊断由省级以上政府卫生行政部门批准的医疗机构承担。新建、改建和扩建的工厂企业在建设前影响卫生行政部门进行职业病危害申报，并安排有资质的职业卫生技术服务机构进行职业病危害与评价和竣工验收前的控制效果评价。律师可建议，企业要投保临时合同工工伤保险，雇主责任险或意外伤害险。9、 工伤（1） 职工足球比赛，左跟腱断裂。是工伤么？判决是工伤。理由职工接受单位安排的工作，并在工作过程中受伤，除法律明确规定不能认定为工伤外，均应认定为工伤。1964全国总工会劳动保险部关于劳动保险问题解答（摘录）“职工在参加本企业所组织的（不包括车间一级）各级体育活动比赛时负伤、残废或者死亡者，可比照因工待遇处理”工伤保险条例。看各省市的实施办法。（2） 劳动者要在1年内提出工伤认定申请。否则就失去权利。（3） 单位要对劳动者体检。目的：防止以旧伤冒充工伤敲诈的手法在工人中相互传授。六、 员工纪律1、 有权设定处罚制度的主体（1） 全民、集体企业：工会或职工代表大会是处罚主体根据：全民所有制工业企业法、全民所有制工业企业职工代表大会条例、城镇集体所有制企业条例。所以，要由工会或职工代表大会设定奖惩办法，单位同意后公布签阅。（2） 外资企业、有限公司、股份公司：董事