析证券发行审核制的二元结构.doc

析证券发行审核制度的二元结构陈甦 中国社会科学院法学研究所 研究员证券发行审查制度，是指证券法规定监管机构或部门，对证券(主要是股票和公司债券)发行进行审查，决定是否同意发行人发行证券的一种法律制度。证券发行审核制度的有效实施，可以确保证券发行信息公开的合法性和适当性，规范证券发行秩序，从而健全证券一级市场，保护投资者权益。但是，我国法律所确立的证券发行审核制度具有二元结构的特点，有悖于建立统一有效的证券市场的理念，势必影响证券发行审核制度的实施效果。一按照证券法第11条的规定，公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准;发行公司债券，必须依照公司法规定的条件，报经国务院授权的部门审批。据此规定，我国证券发行审核制度具有二元结构的特点：(1)证券发行核准制与审批制相结合。(2)核准机构与审批部门分立，证券发行核准由国务院证券监督管理机构负责，证券发行审批由国务院授权的部门负责。(3)股票发行与公司债券发行分别适用不同的审核程序，股票发行须向国务院证券监督管理机构申请核准，公司债券发行须向国务院授权的部门申请审批。公司法规定，未经国务院证券管理部门批准，发起人不得向社会公开募集股份;股份公司发行新股属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准;公司发行债券应当向国务院证券管理部门报请批准。可见在证券法颁行之前，股票发行亦采取审批制，并且股票与公司债券的发行统一由国务院证券管理部门批准。企业债券管理条例第11条规定：“中央企业发行企业债券，由中国人民银行会同国家计划委员会审批;地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。”可见，公司法与企业债券管理条例确立的二元审批机制，是股票与公司债券的发行由国务院证券管理部门审批，企业债券的发行由中国人民银行等主管部门审批。但是，中国人民银行1998年4月颁布了企业债券发行与转让管理办法，其第1条规定该办法是根据公司法和企业债券管理办法制定，其第64条规定企业债券发行人的年度报告要包括公司简况等内容，显然把公司债券作为企业债券的一类予以规制。至此，证券发行的二元审批机制的内容发生了变化，演变成股票发行要经证券管理机构审批，企业债券包括公司债券的发行则要经人民银行等部门审批。证券法将股票发行审批制改为核准制，这是我国证券发行审核制度的一项重大变革，适应了按证券市场运行规律监管证券市场的需要。但是，证券法仍然保留了公司债券发行审批制，形成了核准制与审批制并存的制度结构。证券法所确立的证券发行审核制度，不仅是核准制与审批制相结合，而且审核机构的分立，以及由此导致的股票与公司债券发行须适用不同的审核程序，股票发行须向国务院证券监督管理机构申请核准，公司债券发行须向国务院授权的部门申请审批。可见，证券法并没有消除证券发行审核制度中的二元结构，反倒以法律的形式进一步确定了二元结构。二证券发行审核制度的二元结构，尽管是对现行证券市场监管体制的一种认可，考虑到市场监管机制运行的延续性，但是，这种二元结构对证券市场运行与发展的负面影响将是严重的。1、证券发行审核制度的二元结构割裂了证券市场监管理念的统一性证券发行核准制，是指法律规定证券发行的实质条件，证券发行人准备发行证券时，须将证明其具备实质条件的文件向核准机构申报，经核准机构审核确认证券发行人具备了法律规定的实质条件，发行人才可以公开发行证券。核准制以依法公开发行信息为前提，实行核准制，具有不低于实行注册制的证券发行市场信息公开程度。核准制要求发行人必须具备一定的实质条件，确保证券发行市场上的证券具有基本的投资价值，从而在总体上降低了投资者的投资风险。核准制贯彻的是准则主义，只要证券发行人具备了法定的实质条件，均可发行证券，从而贯彻了市场主体地位平等、机会均等的原则。证券发行审批制，是指法律同样要规定证券发行的实质条件，证券发行人准备发行证券时，须将证明其具备实质条件的文件向审批机关申报，由审批机关根据法律的规定以及内部所掌握的政策根据或计划根据，决定是否同意发行人发行证券。审批制与市场经济体制不相符合：(1)根据证券发行审批制，即使符合法律规定的实质条件的主体，也不能必然获得批准发行证券，致使经营主体实际上处于不平等地位，也不利于开展公平竞争。(2)审批机关据以批准的最终标准，并不表现为公开的法律规范形式，而是审批机关内部掌握的政策(如产业政策)或计划(如额度控制或规模控制)，因而审批制不符合以法规范经济活动的法治精神。(3)由于审批机制具有隐蔽性，经营主体对其发行计划、发行申请等能否获得批准，难以进行有效预期。因此审批制加大了证券发行的风险与成本，不利于经营主体根据市场和经营需要开展筹资活动。在市场经济体制条件下，要按照证券市场运行规律实施监管，证券发行审核制度必须采取核准制。从根本性质上说，审批制是与市场经济体制格格不入的，已经形成并且能够持续运行的证券市场，并不需要审批制。一般说来，投资公司债券的安全性要大于投资股票，证券法对股票发行采取核准制，对公司债券发行反倒实行审批制，实在没有合理性。证券法保留了公司债券发行审批制，实际上是对落后于市场经济发展需要的现行体制的迁就。2、证券发行审核制度的二元结构割裂了证券市场的统一性证券市场应当是统一的市场，因为只有统一证券市场，才能充分发挥其配置资源的功能。证券发行审核制度的二元结构，不仅影响证券市场的效益与功能，也影响国家对证券一级市场的宏观调控。公司债券发行后，要与股票一起在证券二级市场流通。证券发行审核制度的二元结构，不仅把证券发行市场人为地割裂开来，也把证券发行市场与交易市场人为地割裂开来。在证券二级市场保持统一的情况下，完全没有必要维持证券发行审核制度的二元结构。3、证券发行审核制度的二元结构割裂了证券市场监管体制的统一性我国实行的是集中型证券监管体制，这种证券市场监管模式，强调监管权力的统一形式和监管规则的统一适用，有利于针对证券市场的变化及时采取有力的监管措施和调控措施，从而确保证券市场有序运行。但是，证券发行审核制度的二元结构，使证券市场监管体制在理念上分裂，在组织上分立，在权限上交叉，在运行上相耗，势必影响对证券市场的监管效果。4、证券发行审核制度的二元结构加大了证券市场运行成本证券发行审核制度的二元结构，加重了证券市场主体对市场监管费用的负担，加大了证券市场的运行成本，特别是信息公开成本。对于证券发行市场，需要用两套职责基本相同的班子、两套内容差别不大的规则构成监管体系，监管体制运行的费用实际上是由证券市场主体加倍负担的。按照证券发行审核制度二元结构，发行可转换公司债券，就须既要审批又要核准，加大了发行成本。同一股份公司如果还发行了债券，其年度报告、中期报告，或者在因其发生一个重大事件而须履行信息公开义务时，要同时分别向国务院证券监管机构和国务院授权的部门报送有关文件，成倍增加了发行人的信息公开成本。为证券发行人出具财务审计报告的注册会计师和出具法律意见书的律师，他们从事与股票发行有关的业务资格要经证监会的认可，从事与公司债券发行有关的业务资格要经中国人民银行认可。注册会计师、律师等为获取从事证券业务资格而支出的培训、考试、注册等费用，也需成倍增加。三在市场经济体制条件下，对证券市场的监管，必须符合证券市场的运行规律和发展需要。证券发行审核制度的二元结构，根本不适应证券市场的运行规律和发展需要，根本不利于对证券市场实施有效监管，应当及早予以改正。首先，应当建立证券发行审核制度的一元机制，统一证券发行审核权限的行使。根据我国证券市场的发展情况，应当在组织上统一证券市场的监管机构，对于股票发行和公司债券发行，应当由统一的证券监管机构审核。证监会应当真正成为证券市场的唯一监管机构，改变目前证券二级市场由证监会统一监管而证券一级市场由证监会与其他部门分别监管的局面。其次，取消公司债券发行审批制。审批制与市场经济体制相悖，应当以核准制取而代之。公司法第159条规定，股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券。考虑到公司债券发行主体的多样性以及当前国企改革的特殊需要，对公司债券发行审批制的取消，可以采取分两步走的做法。第一步，股份公司发行债券，应当由证监会统一核准，因为证监会既然能有效行使股票发行的核准权限，当然也能有效行使股份公司发行债券的核准权限;国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司发行债券，