试用期员工法律问题.doc

试用期员工法律问题试用期：试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。实务八问：1、公司规定试用期内不缴纳五险一金，试用期届满后缴纳，是否合法？依据社会保险法第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”，社会保险即五险一金的缴纳本身和试用期没有关联。实务中用人单位基于成本的考量作出类似的规定，本身具有违法性，可能会引发两方面的法律后果：（1）职工以用人单位规章制度违法、损害自身利益为由提出解除劳动合同，并要求单位支付经济补偿金；(2)属于违反社会保险法的规定，一旦劳动监察或者社保稽核部门审查，需要承担一定的行政责任。2、企业能否和员工约定延长试用期？此类问题目前实务中争议很大，争议主要体现在企业和员工约定延长试用期是否违反劳动合同法第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 ”。目前此处争议较大，建议企业在操作中按照最长期限约定试用期，避免因法律不明确而陷入纠纷。3、试用期内为职工提供技术培训是否有风险？试用期内的培训一般有两种，一种是入职培训，本身是新员工熟悉企业情况，熟悉岗位工作的过程，这类入职培训没有明确的法律规定；一类是专项技术培训，对专项技术培训，一般可以通过约定服务期和违约金的方式对职工进行约束，但试用期是个例外。依据劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用”，即试用期内的专项技术培训，我们无法通过法律手段设定约束，只能依靠职工自身道德约束，所以建议企业谨慎对待试用期内提供的专项技术培训。4、试用期工资如何支付？试用期工资规定比较明确，存在两个最低限定：第一个最低限定是不得低于当地最低工资；第二个最低限定不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。如岗位最低档工资与劳动合同约定工资不一致的，按照有利于职工原则，选择较高的标准适用。5、职工岗位调整，能否再次约定试用期？对岗位调岗的员工能否再次约定试用期，2008年前后的规定截然相反，08年之前依据劳动部关于试行劳动合同制度若干问题的通知第四条“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”，其暗含了岗位调整可以重新约定试用期。而2008年1月1日劳动合同法实行后，其第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，废除了员工岗位调整约定二次试用期的规定。建议用人单位对职工试用期只能约定一次，防止因二次约定造成的试用期违法赔偿。6、试用期录用条件约定的形式有哪些？录用条件设定可以通过以下方面进行：7、员工试用期内患病的，应当享受医疗期，如医疗期内未满，而试用期届满，应当如何处理？试用期内员工患病的，建议按照试用期顺延处理，待员工治疗终结后恢复试用期，但必须在劳动合同中予以明确约定。实务中可以在劳动合同中约定“职工在试用期内患病、非因公负伤或者其他个人原因请假未能正常上班的，试用期相应顺延”。同时对试用期内患病治疗的员工，不能按照不符合录用条件解除。8、公司录用条件确认书中规定“试用期内因患病或非因工负伤导致无法履行试用期工作达1个月或以上的，视为不符合试用期录用条件”，这类约定是否合法？一般来说录用条件的确定应当具备两方面的因素，即合法性和合理性。从员工角度讲，患病或者非因公负伤均是员工意志之外的因素，不能归责于员工个人，本条规定不具有合理性。再者，员工患病或非因工负伤的应当停工工作、接收治疗，享受一定期限的医疗期。这一条款实际上限制了员工享受医疗期的权利，属于“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，违法劳动合同法第二十六条的规定，应当认定无效。试用期纠纷典型案例案例：盛唐时空（北京）文化传播有限公司与严敏一案二审民事判决书法院：北京市第二中级人民法院案号：（2015）二中民终字第08037号裁判要旨：本案中双方签订的劳动合同书（试用期人员协议）中关于试用期的约定不成立，该期限应依法认定为劳动合同期限，本案不属于中华人民共和国劳动合同法第八十三条规定的情形，严敏上诉请求盛唐时空公司支付2013年9月超过法定试用期一个月的赔偿金3500元，缺乏依据，本院不予支持。案例点评：本案涉及两个问题：一是对单独约定的试用期协议效力认定，依据劳动合同法第十九条，单独约定试用期的，试用期不成立。即试用期的成立以劳动合同期限存在为前提，单独约定的试用期，则直接作为劳动合同期限对待；二是单独约定试用期的行为是否违反劳动合同法第八十三条规定。八十三条的规定前提是试用期已经成立，且职工履行试用期合同超过法定的最长期限，对超出最长期限的课以赔偿金责任。本案中试用期本身作为劳动合同期限，试用期不成立，也无法适用劳动合同法第八十三条的规定。案例：上海万达广场商业管理有限公司与胡晨雅煜劳动合同纠纷二审民事判决书法院：上海市第二中级人民法院案号：（2014）沪二中民三（民）终字第1337号裁判要旨：本院认为，试用期是用人单位对新进员工的思想品德、劳动态度、实际工作能力及身体情况等进行进一步考察的时间期限。对于用人单位在试用期内以劳动者不符合录用条件解除劳动者，应当从双方是否存在试用期的约定、用人单位对劳动者的工作岗位是否存在描述及用人单位对劳动者在试用期内的评价是否客观等综合判断。万达商业公司因胡晨雅煜工作能力、工作业绩、团队精神等方面达不到录用条件，在试用期内与胡晨雅煜解除劳动合同，并无不当，无需支付胡晨雅煜违法解除劳动合同的赔偿金。案例点评：试用期内的解除是试用期管理的难点，依据劳动合同法第三十九条，试用期解除一般适用的解除事由是试用期内不符合录用条件，适用这个解除事由需要注意：（1）不符合录用条件解除必须在试用期内进行；（2）有客观合理的录用条件，并已向员工履行录用条件告知义务；（3）有证据证明员工不符合录用条件。同时试用期解除还必须考虑反向限制条件，即劳动合同法第二十一条，试用期解除只能依据劳动合同法第三十九条、第四十条第一项、第二项，除此以为，不能适用其他事由解除。本案中将职工工作能力、工作业绩、团队精神作为录用条件的主要条款，虽然这些指标不好量化，但可以通过360测评的方式予以考核。经考核，不符合录用条件的，用人单位可以单方解除劳动合同。案例：蒋某与深圳市某科技股份有限公司一案一审民事判决书法院：深圳市南山区人民法院案号：（2013）深南法西民初字第778号裁判要旨：本院认为：本案争议焦点为被告是否违法与原告约定试用期，该问题的认定前提为劳动合同期限，本案中，双方未签订书面劳动合同事实清楚，原告主张口头约定劳动合同期限为一年，但未能提交任何证据加以证明。原告未能提交充分证据证明劳动合同期限和试用期约定违法，且该争议事项并非应由用人单位承担举证责任的范畴，故原告依法应承担举证不能的不利后果，原告要求被告支付违法约定试用期的赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。案例点评：本案涉及事实劳动关系下的试用期处理。事实劳动关系为欠缺书面劳动合同要件的劳动关系，其中也包括口头约定的事实劳动关系。如劳资双方口头约定了劳动合同期限，且双方均不否认，则因劳动合同期限的存在，双方关于试用期的口头约定也发生效力；但如果双方未口头约定劳动合同期限，即便口头约定了试用期期限，这种试用期的口头约定也是无效约定。理由是试用期的存在以劳动合同期限存在为前提，未约定劳动合同期限的事实劳动关系本身期限不明，双方这种口头约定的试用期也就不产生任何法律效力。法律法规合集全国性劳动合同法第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。劳动法第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动合同法实施条例第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动部办公厅对的复函四川省劳动厅：你厅关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示（川劳仲号）收悉。现答复如下：同意你厅第一种意见，即：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函劳办发(1995)264号三、关于解除劳动合同涉及的培训费用问题用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用。劳动部办公厅关于合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函劳办险字(1989)第3号你局一九八九年三月十七日来函收悉。关于合同制工人在试用期内患病或非因工负伤，应否享受医疗期的问题，根据国营企业实行劳动合同制暂行规定第六条和第二十一条的规定，我们认为：合同制工人在试用期内患病或非因工负伤，可以享受医疗待遇，医疗期限为三个月。劳动部复关于退伍军人参加工作后的工龄和试用期问题中劳薪字第34号内蒙劳动局：关于退伍军人参加工作后的工龄计算和是否需要试用期问题，我们认为根据国务院一九五七年七月二十九日议字号的有关规定，他们在服兵役期间以及超期服役期间的军龄，都可以计算为本工作单位的连续工龄。至于试用期，他们退伍后直接由国家统一分配工作的，不需要试用期；如果退伍后即还乡，又被企业吸收参加工作的，根据我部一九五九年十二月五日发各地试行的关于劳动力招收和调配的若干规定的通知规定，一般应是合同工，也不需要试用期。劳动部办公厅对关于患精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示的复函劳办发(1995)1号浙江省劳动厅：你厅关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同制问题的请示（浙劳仲号）收悉，现函复如下：合同制工人在试用期间因患精神病不符合录用条件的，应按劳动部办公厅关于患有精神病的合同制工人医疗期间问题的复函（劳办力字号）的规定执行，即企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同。劳办发号文的规定，不适用于试用期解除劳动合同的情况。关于非全日制用工若干问题的意见