我国监护制度之研究论文(PDF 67页).pdf

郑州大学 硕士学位论文 我国监护制度之研究 姓名 谭阿勇 申请学位级别 硕士 专业 经济法 指导教师 吴洪 20030501 Y5 7 1 3 4 8 内容摘要 本文以我国 监护制度的内容为中心 对我国监护制度的现状及存在的间题进行深 人的探讨 全文共分为七个部分 行文约五万五千字 第一部分为监护制度的意义 作者阐 述了监护的概念 特征 指出 监护实际上是 一种给无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置的一种保护制度 从权利 义 务的内涵 设立监护的目的 公法和私法的区别等角度去考察监护的性质 作者认 为 监护制度从表面上看体现的是监护人与被监护人之间的关系 实质上却是在规 制国家和个人的法律关系 它更强调的是国家对个人的强制性和个人对家庭 对社 会利益的服从性 从它和亲权的关系来看 二者是两个不同的概念 亲权是父母与未 成年子女之间的权利义务关系 而监护主要是为无民事行为能力人和限制民事行为 能力人 主要是父母已 死亡或丧失亲权能力的未成年人及成年的精神病人 设立的 义务职责 第二部分为监护人的 研究 文章在对世界上典型国家和地区监护人进行比 较和分 析的基础上 指出无监护能力就不具有担任监护人的资格 这也是世界各国的 立法 通例 依照 民 法通则 对监护人设定方式的规定 监护人的 设定包括法定监护和指定 监护 但在司法实践上又出现了遗嘱监护和委托监护 后两者弥补了 民法通则 对监护人的 设定方式的不足 作者分析监护人的四 种设定方式的 关系为 遗嘱监护 若能有效成立 应优先于法定监护和指定监护 如无遗嘱监护的 法定监护人中的 一人或数人已自 行对无完全行为能力人实际履行监护职责 且无争 议的 则适用法 定监护的形式 再次 如无遗嘱监护 并且法定监护人为监护发生争议或无法定监 护人时 则适用指定监护的形式 以遗嘱监护 法定监护或指定监护的方式确定的 监护人 因 有特殊原因 与他人签订委托合同 由 他人代为行使监护职责 从而产 生委托监护的形式 最后 从对监护人的 变更 终止权利 监护人的职责 内 容等方面的分析得出 结 论 我国的 监护制度更多的体现了职责和义务 监护人不享有报酬请求权 实践中 监护人仅享有特定条件下的辞职权 第三部分为被监护人的 研究 作者指出父母对未成年子女的监护即 是亲权 接 着根据日 本 德国 法国等国 家的亲权制度阐 述了 亲权的 含义 特征 内 容 停止 恢复和消灭 在我国 没有采纳亲权的 概念 X母对子女的 监护 其他近亲属对未成 年人的监护 近亲属对精神病人的 监护共同 构成了 我国的 监护制度 第四 部分为监护责任制度的 研究 作者从 民 法通则 的 具体规定人手分析了 我国 理论及实践中 存在的 法律冲突及监护责任制度的 缺陷 提出了 对监护责任制度 的 立法构想 即 1 采用特殊过错推定原则确定监护人的法律责任 2 在监护人 举证证明自 己没有过错的情况下不采用公平原则 3 不论被监护的未成年人是 否有财产都应有归责原则确定承担责任的主体 4 单位担任监护人的也应承担赔 偿责任 第五部分为监护制度在司法实践中的两个问 题的 研究 一是学校在监护制度中 的特殊法律地位 随着未成年人侵权事件的增多 学校在这些事件中应承担怎样的 法律责任成了 立法上急需解决的问 题 作者从被监护人 监护人 监护责任三个角 度进行论证 得出了 学校承担对未成年学生的教育保护管理责任 仅对在校发生的 伤害事件承担过错责任的结论 二是离婚后父母如何行使对未成年子女的 监护权问 题 离婚后父母将如何行使对未成年子女的监护权 未与子女共同生活一方有无监 护权都成了实践中相当突出的问题 关于离婚后父母对未成年子女监护权或亲权的 行使原则 从现代国外立法的三种立法类型来看 以未成年子女利益为基准 兼采 单方行使和双方行使原则 将会是世界立法的通例 第六部分是如何设立监护制度的 立法框架 通过上述内 容的阐 述与分析 作者 认 为监护制度 亲权制度应分别作为婚姻家庭法的一编 在监护制度的制度设计上可 以 设立对未成年人的 监护和成年人监护两部分 其结果 既可以 与亲 权制度相区 别 又便于与亲权制度相衔接 两种制度相互配合 共同 保护未成年人及其他无民 事行 为能力或限制民事行为能力人的利益 即以民 法通则第五章第四节第一百零三条 一百零四条 一百零五条的规定和现行婚姻法 收养法的 规定为 基础 设计民法典 的亲属编 并将民法通则第二章第二节规定的监护制度作为亲属编的一章 其中再 增设亲权制度一章 第七部分是亲 权 监护制度的立法构建 首先是我国亲权制度的 立法构建 从 司法实践来看亲子关系复杂多变的现实状况提出了诸多PA需解决的课题 但我国现 行调整亲子关系的法律规范又具有概括性 非全面 性等明 显弊端 因 此完善现有规 范 构建完备的亲权制度 以 保护未成年子女的 合法权益以及父母在亲子关系中的 合法权益已 迫在眉睫 立法上应以 保护未成年子女的合法权益 男女平等为基本原 则 在名称上采纳亲 权的概念 在体例上明确区分亲权与监护 具体规定亲权的内 容 明确规范父母离婚后亲权行使的事项 设立亲权停止制度 从而形成完备的亲 权法律体系 其中 作者设计了我国 未来亲权制度的 立法模式 将亲权制度分为两个 小节 第一节为亲子关系的 认定 第二节为亲权人的照顾权 其次是监护制度的 立法构建 通过前文的论述 我们不难发现我国的 监护制度 存在着很多缺陷 如混淆了 亲权与监护权的 界限 为滥用监护权埋下隐患 没有设 立专门的系统的监护监督机构使监护人行使监护权基本处于无人监督之下 监护人 滥用监护权或怠于监护时有发生 没有明确规定监护人对被监护人的侵权标准 没 有明确规定对监护人侵权行为进行诉讼的启动人 使监护人侵权责任的规定流于形 式等等 作者从司法实践上来看提出了几条司法建议 如设立独立的监护权利机关 和监护监督机关及监护保障机关 并明确其职责分工 使监护制度有机构的保障 注重对被监护人的财产监护 建立被监护人的 财产帐册制度 作为被监护人接受监 护时既有的财产状况证据 从制度上保障被监护人的财产权益 在法律中具体规定 监护人的侵权行为方式及侵权责任的承担方式 使侵权责任的承担落到实处 明确 规定监护人的报酬请求权 辞任或拒任权 使监护人的责任与权力相统一 调动监 护人的积极性等等 最后作者设计了我国 未来监护制度的 立法模式 将监护制度分为三个小节 第一 节为监护人和监护监督人 第二节为监护人的监护职责和权利 第三节为监护权的 中止 丧失和监护关系的终止 关键词 监护制度 监护能力亲权 监护责任 学校监护 A b s t r a c t F o c u s i n g o n t h e g u a r d i a n s y s t e m o f C h i n a t h i s p a p e r d i s c u s s e s o n i n s t i t u t i o n a l s t a t u s a n d s u b s i s t i n g p r o b l e m s T h e f u l l p a p e r i s d i v i d e d i n t o s e v e n p a r t s t o t a l l y a b o u t 5 3 0 0 0 w o r d s T h e f i r s t p a r t i s a n i n s t i t u t i o n a l i n t e n d m e n t i n t u t e l a g e T h e a u t h o r e x p l a i n t h e t u t e l a r y h a b i t p o i n t i n g o u t t h e t u t e l a g e i s o n g r o w i n g t o t h e c i v i l d i s a b i l i t y b o d y t h e c i v i l a f f a i r c a p a c i t y b o d y t h e c r e a t i o n o f a k i n d p r o t e c t i n g s y s t e m T h e s e c o n d p a r t i s t h e s t u d y o f g u a r d i a n o n t h e b a s e o f t h e g u a r d i a n s t u d y o f m o d e l c o u n t r y t h e w r i t e r p o i n t s o u t t h a t p e o p l e w h o d o n t h a v e t h e t u t e l a r y a b i l i t y c a n t s e r v e a s t u t e l a r y b o d y w h i c h i s a l s o t h e g e n e r a l l y a c c e p t e d r u l e s o f t h e w o r d A c c o r d i n g t o t h e g e n e r a l r u l e o f c i v i l l a w t h e s t i p u l a t i o n t h a t s e r v e a s g u a r d i a n t h e h u m a n e n a c t m e n t i n v o l v e s t h e t u t e l a r y l e g i t i m a c y w i t h t h e n o m i n a t e t u t e l a g e b u t a p p e a r e d t h e t u t e l a g e o n t h e j u d i c i a l p r a c t i c e T h e t h i r d p a r t i s t h e s t u d y o f t h e p e r s o n u n d e r g u a r d i a n s h i p T h e w r i t e r p o i n t s o u t t h a t t h e p a r e n t s v e r s u s t h e t u t e l a g e o f t h e m i n o r c h i l d r e n i s a p a r e n t a l p o w e r T h e n a c c o r d i n g t o t h e p a r e n t a l s y s t e m o f J a p a n G e r m a n y F r a n c e e t c t h e w r i t e r e x p a t i a t e d t h e i n t e n d m e n t h a b i t c o n t e n t s o f t h e p a r e n t a l p o w e r T h e f o u r t h p a r t i s t h e i n s t i t u t i o n a l s t u d y o f g u a r d i a n F r o m t h e s t i p u l a t i o n o f t h e g e n e r a l r u l e o f c i v i l l a w s t h e w r i t e r a n a l y s e s t h e t u t e l a r y i n s t i t u t i o n a l d e f e c t s a n d a l s o p o i n t s o u t f o u r p a r t s t o s e t u p g u a r d i a n s y s t e m T h e f i f t h p a r t i s t h e s t u d y o f t w o q u e s t i o n s o f g u a r d i a n i n j u d i c i a l p r a c t i c e T h e f i r s t i s S c h o o l s s p e c i a l s t a t u s i n g u a r d i a n s y s t e m T h e N s e c o n d i s t h e p a r e n t s n o w t o e x e r c i s e t h e p o w e r o f t u t e l a g e o f t h e m i n o r C h i l d r e n a f t e r d e v o i c e W i t h t h e f a m i l y p l a n o f o u r c o u n t r y t h i s q u e s t i o n b e c o m e s m o r e a n d m o r e i m p o r t a n t n o w a d a y s T h e s i x t h p a r t i s h o w t o e r e c t t h e i n s t i t u t i o n a l f r a m e o f l e g i s l a t i o n i n t u t e l a g e T h e w r i t e r t h i n k s t h a t g u a r d i a n s y s t e m a n d p a r e n t a l p o w e r s y s t e m s h o u l d b e d i s t i n g u i s h e d a s d i f f e r e n t p a r t s i n f a m i l y l a w T h e s e v e n t h p a r t i s t h e l e g i s l a t i v e c o n s t r u c t i o n o f p a r e n t a l p o w e r a n d g u a r d i a n s y s t e m F r o m t h e j u d i c i a l p r a c t i c e w e c a n f i n d t h a t p a r e n t a l r e l a t i o n i s a l w a y s c h a n g i n g w h i c h b r i n g s o u t m a n y q u e s t i o n s f o r u s t o s o l v e B a t w e c a n a l s o f i n d t h e r e a r e m a n y d e f e c t s i n o u r l a w s o w e s h o u l d s e t u p c o m p l e t e p a r e n t a l p o w e r s y s t e m t o p r o t e c t t h e l e g a l r i g h t s o f m i n o r C h i l d r e n v 引言 监护制度起源于罗马法 罗马法中将自 然人分为他权人和自 权人 他权人没有独 立的人格 家长对其事务视同自己的事务加以管理 因此罗马家长权制度与其说是一 种监护制度 不如说是一种支配权利 后来随着家子发展具有部分人格 相对有自己 独立的事务 罗马 法的家长权也逐渐加入了监护的因 素 罗马法对自 权人中 不足以自 我保护的人设立了监护和保佐制度 监护的对象主要是未适婚自 权人和自 权妇女 而 保佐的对象主要限于精神病人 痴呆症人 聋哑人和胎儿等 因 此罗马法的监护制度 是在家庭制度的基础上出现的 实际上是为了家庭利益而设的代行家长权利的一种形 式 现代立法已经转向以受监护人利益为出发点 将监护制度发展为一种照顾制度 是 为无民事行为能力人和限制民事行为能力人即未成年人和精神病人设立的保护制度 在现代社会 监护制度 不仅关乎被监护人的 私人利益 也不仅限于保护特定家庭的 私 人利益 尤其是监护制度中的未成年人监护 更关乎一个国 家和民 族的 未来 因 此当 今各国 监护制度无一例外的由国家立法编入了民事法典中 以保证社会对未成年人 和精神不健全成年人承担起关心和照顾的义务 纵观世界现代各国立法 在关于对未成年人和精神病人的人身 财产及其它合法 权益进行监督和保护的民 事法律制度中 理论上有三种说法 亲权 监护和保佐 而 我国 民法通则 中没有采用亲权和保佐的概念 只建立了 监护制度 它是一种既包 括亲权制度又包括亲权人以外的事务替代性的监督和保护制度 但从司法实践上来看 我国复杂多变的现实状况提出了诸多堕需解决的课题 我国现行调整监护关系的法律 规范又具有粗陋性 非全面性等明显弊端 因此我国 监护制度的法律规定远远不能 解 决各种各样的学理争议和法律纠纷 那磨完善现有规范 构建完备的监护制度 以保 护未成年人和精神病人的合法权益己 是迫在眉睫刻不容缓 值我国民 法典出台 之机 本文结合各国 法制及理论学说对监护制度进行系统的探 讨和研究 以期对我国的民法典 婚姻家庭法的完善尽绵菠夕为 第一部分监护制度的意义 一 监护制度的概念 罗马法根据塞而维的定义 对监护曾 定义为 市民 法所赋予和允许的对那些因 年龄原因而不能自 我保护的人给予保护所行使的 权威和权力 了 这个定义体现了 早 期监 护制度的 特点 强调监护人的 权威 但是 近现代以 来 监护更倾向 于一种保护 制度 现代民 法则认为监护制度即是指对未成年人和精神病人的人身 财产及其他合 法权益进行监督和保护的一种法律制度 在这种法律关系中 履行监督和保护职责 的 人 称之为监护人 被监督和保护的 人称之为被监护人 这也是目 前我国 立法上所 采用的监护制度的概念 如郭明瑞等人在其 民 商法原理 一书中 认为 监护是为 无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置保护人的制度 杨立新等人在其 疑 难民事纠纷司法对策 一书中认为 监护是为未成年人和精神病人设立保护人的制 度 林嘉等人在其以案说法丛中 婚姻家庭继承篇 一书中认为 所谓监护 是指 由一定范围内的公民或有关单位对无民 事行为能力人和限制民事行为能力人的人身 权益 财产权益及其他合法权益进行监督保护的法律制度 从国外的 立法看 在大陆法系的各国民法典中 亲权与监护是两个不同的概念 有着严格的区别 亲权是指父母对未成年子女的管教和保护 监护是指近亲属对精神 病人及父母之外的近亲属对未成年人的监督和保护 与此相反 英美法系 亲权与监 护不加区别 统称为监护权 父母为当然监护人 无父母时另设监护人 在我国现行 民 法体系中 一直没有构建出系统和完备的亲权制度 而是将监护吸收亲权 统称监 护 在自 然人具有民事权利能力而无民事行为能力的情况下 如何帮助这种自 然人的 民事权利能力得以实现 从而使他们得到正常的生存和发展 使家庭成员与社会成员 的间的 互相义务得到法律的强 制性保障 维护正常的社会经济秩序 监护制度无疑起 了至关重要的作用 二 我国监护制度的特征 1 龙卫球 著 民 法总论 中国法制出 版社 2 0 0 1 年版 第2 7 6 页 2 1 件柔 主编 中国民 法 法律出版社 2 0 0 0 年版 第7 5 页 从立法及理论上来看 我国的监护制度具有以 下特征 1 被监护人必须是无民 事行为能力人和限制民 事行为能力人 而不能是完全民事 行为能力人 无民事行为能力人包括1 0 周岁以 下的未成年人和完全不能辩认自 己 行为 的 精神病人 限制民 事行为能力人包括已 满1 0 周岁不满1 8 周岁的 未成年人和不能完 全辩认自己行为的精神病人 2 监护人必须具有监护能力 即既具有民 事行为能力 又应有管教和保护被监护 人的能力 3 监护人与被监护人的间必须具有亲属关系或朋友关系 或者是行政上的隶属关 系 4 监护人与被监护人的间依法产生的 权利义务关系不得自 行改变 依照现行有关 法律的规定 监护关系的设立不附带任何条件 监护人如不履行监护职责就要承担相 应法律责任 三 监护的性质 监护 对监护人来讲 究竟是一项权利 还是义务 历史上有不同的说法 主要观 点有 1 监护权利说 该说认为监护是一种身份权 是基于监护人的特定身份而产 生的监护权 2 监护义务说 小 该说认为监护制度并没有赋予监护人任何利益 而只 是课以 沉重的负担 因此 就事实而言 监护是法律课加给监护人的片面义务 3 监护职责说 小 该说认为监护制度纯粹为保护被监护人的利益 决不允许监护人借监 护以 谋取自 身利益 监护是一种社会公益性质的公职 4 权利义务说 该说认为 监 护既是一种权利 又是一种义务 说它是权利 因为一方面监护人有自 愿选择是否接 受监护任务的相对自由 如法定监护人以 外担当监护人的朋友 另一方面 很多国家 规定监护人享有报酬请求权 说它是一种义务 因为监护内容大多是要监护人承担起 某项职责 作者认为 要弄清楚监护究竟是一项权利 还是义务 首要的 就是必须弄清权利 义务的内涵 关于权利的本质 有人认为权利的木质是竟黑自由 N利人 依v可以自 习 人身权论 杨立新 中国检察出 版社 第8 7 0 页 2 1 民 法学 彭万林主编 中国政法大学出 版社 第 I页 协 1 民 法总论 梁翻星 法律出 版社 1 9 年版 第9 6 页 由 发展其意思 il 有人认为 应从目 的上认识权利的 本质 这种权利授予的目 的 是为 了满足特定利益 所以权利的本质就是受法律保护的利益 2 将权利强调为一种利益 可能过于功利 也许权利在很多情况下能够为权利人带来利益 但也不能排除实际生 活中非利己 性权利的存在 如赠与的权利 而将权利定位在意思自由 层面 又不免多 此一举 人的意思本来就是自由 的 法律无法规制人的意思自由 权利应该上具体的 现实的 本质上应该是权利人行为的自由 即他有作出 某种行为的自由 而不受强制 义务 从私法角度来看 是指与权利相对应的 主体须为给付的 法律拘束 给付指一 定行为 包括作为和不作为 从私法角度考察 权利义务至少具有以 下几个特点 1 当事人非单一性 由 于权利义务是一组对应的概念 就同一内容而言 权利的享有者 和义务的承担者往往由 不同主体承受 例如 在买卖关系中 交付货物的义务和接受 货物的权利分别由出 卖人承受 表现了当事人的多元性 2 当 事人具有行为能力 无 行为能力人和限制行为能力人一般不被允许作为 直接当事人参与民事法律关系而作为 权利的享有者和义务的承担者 3 当事人的意思表达 权利人和义务人的间这种状态 的存在在通常情况下要求有双方的合意 在特殊情况下 法律可以 作出当一定情形出 现时 权利义务在主体之间强制出现 3 4 根据上述特点 我们可以 考察一下监护是 否具备了上述特点 在监护关系中 存在两方当事人 即监护人与被监护人 所以 要确定监护是否具有私法意义上的 权利或义务属性 就必须分析双方的间的 关系 首 先 被监护人按照法律规定 属未成年人或精神病人 即被监护人为无民事行为能力 人或限制民 事行为能力人 其不能直接作为民事关系中的当事人 这样 监护关系中 的突出 特点之一即民事当事人的单一性 其次 监护人有责任为被监护人提供服务 而且在很多情况下 这种服务的提供完全是无偿的 被监护人对这种服务无对应补偿 最后 监护人提供服务时 不存在与被监护人协商的 情形 其提供的 服务完全来自 法 律的规定 可以说 具有某种强制性 既然将监护定位为权利或义务 在私法领域存在矛盾 那又该如何来理解这种制 度呢 作者认为 理解监护的性质 更应该从设立监护的目 的去考察 前文已 提及 1 梅迪库斯 著 邵建东 译 德国民 法总论 f 2 同上 3 l 民 法总论 龙卫球 著 中国法制出版杆 武汉大学出 版社 2 0 0 0 年版第6 2 页 2 0 0 1 年版 第 1 6 3 页 早期罗马法设立监护的目 的在于保护家庭利益 是当时统治者为维护社会秩序而赋予 家长的权力 这种制度的设立 与其说是为了 调整家长和子女或妇女的关系 还不如 说是国家对家长行为的直接规制 要求其承担起一定的责任 因为在当时 未成年子 女或妇女往往是被当作客体看待的 其人格是不完整的 到了现代 监护的目 的已 转 为保护未成年人和精神病人 逐步由 为家的监护 转化为 为受益人的 监护 监护制度 己不止关系到被监护人的利益 更关系到一个国 家 一个民族的未来 因 而 监护本身已 不是单单民 事权利或民 事义务所能解说 其法律关系的调整 更倾 向于公法干预 直接表现为国家与监护人的间的关系 表现为 1 监护人范围的特定性 法律规定 监护人一般情况下只能由父母或近亲属担任 以此防止对被监护人利益的 侵害 2 监护人职责的特定性 我国 民法通则 第 1 8 条规定监护人职责有 保护 被监护人身体健康 照顾被监护人的生活 对被监护人进行管理和教育 保护和管理 被监护人的 财产 代理被监护人进行民事活动 代理被监护人进行诉讼等 3 确保监 护人的适格性 一方面 监护人的选任必须做到有利于被监护人的原则 一般情况下 由 未成年人父母或精神病人的配偶担当 因为法律假定父母 配偶是最为理想的保护 被监护人利益的候选人 另一方面 在监护过程中 如出现监护人侵害被监护人利益 的情况 就有必要撤换监护人 防止被监护人利益的进一步受损 由此可见 监护制度从表面上看体现的是监护人与被监护人之间的关系 实质 上却是在规制国家和个人的 法律关系 因而单纯从监护人对被监护人承担职责角度来 评价监护的权利或义务属性 不免有失偏差 作者认为 从国家和个人的关系来看 监护制度更强调的国家对个人的强制性和个人对家庭和社会利益的服从性 从这个意 义来讲 监护具有公法上的义务属性似乎更为妥当 四 与亲权的区别 监护与亲权有密不可分的联系 亲权是父母对未成年子女以教养保护为目 的 在 人身和财产方面的权利和义务的 统一 古罗马早期 监护是亲权的一种 设立监权的 目的在于保障家庭财产 即使到了近代 担任监护人的仍然是被监护人的亲属 而且 监护人与被监护人的间往往也有利益的密切联系 因此 西方各国 把都监护制度作为 亲权制度的延伸和补充 但亲权与监护有着不同的 特征 两者有重大差别 其主要区 别在于 l亲权以 血缘关系为基础 基于父母子女特定身份关系而产生 监护则不强求以 血缘关系为基础 因此 监护人与被监护人间的理性因素多于情感因素 z亲权具有权利义务双重性 而法律对监护相当程度上只有义务的规定 无实质 的权利规定 因此监护纯粹是一种职贵与义务 如亲权人对子女的财产享有无条件的 用益权 而监护人非为被监护人利益 不得使用他的财产 如果监护人为自己的利益 使用了被监护人的财产或款项 应支付租金和利息 3 亲权人对子女负有法定抚养义务 严格说来 是生活保持义务 而监护人对被 监护人不负法定抚养义务的 监护人可就其监护活动请求报酬 4亲权因父母子女之间的身份关系发生而自 然发生 亲权的 取得不须取得监护主 管机关的许可 而监护职责的承担 无论是遗嘱监护人还是法定监护人 都必须取得 监护主管机关的许可 且监护人对其执行监护事务有报酬请求权 5立法对亲权采取的是放任主义 法律对父母持放任态度 对亲权的限制较少 而监护立法采取的是限制主义 q 监护人与被监护人尽管存在某种亲属关系 或其他 社会关系 但毕竟较为疏远 而被监护人具备保护自己的能力 因此立法对监护人的 活动进行严格限制 如对于监护 往往设置监督机构 监护人执行监护事务须受监护 监督机关监督 而对亲权的行使一般不设监督机构 如亲权人将患精神病子女送入精 神病院等限制自 由场所时 无须有关监护主管机关的许可 而监护人对被监护人为同 样行为时 须得到有关主管机关的许可 由此可见 亲权与监护差别甚大 亲权是父母与未成年子女之间的权利义务关系 而监护主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人 主要是父母已 死亡或丧失 亲权能力的未成年人及成年的精神病人 设立的义务职责 第二部分监护人 一 监护人的监护能力 所谓监护能力 指作为监护人承担监督和保护被监护人的人身及财产等合法权益 的法律职责的行为能力 监护能力包括三层含义 一 是具有民事行为能力 具有民 1 l 马永龙 著 我国监护制度中的几个问题 中国政法大学学报 1 9 9 4 年第2 期 事行为是取得监护能力的前提基础 无行为能力和限制行为能力都不具有监护能力 二 是具有保护能力 即能以自己的行为对被监护人的人身权利和财产权益进行保 护 当被监护人的合法权益受到损害时 有向人民法院提起诉讼 请求法律保护的诉 讼行为能力 三 是具有对被监护人进行管教的能力 包括对未成年人的教育和约束 对精神病 人的治疗和管理 如管教不能 被监护人给国家 集体或他人造成损害的 监护人要有承担赔偿的能力 没有监护能力 就不具有担任监护人的资格 这时当今世界各国监护制度立法的 通例 德意志联邦共和国民 法典第 1 7 8 0 条规定 无行为能力者 或者因精神耗弱 挥霍 酗酒或吸毒成癖被宣布为禁治产者 不得被选任监护人 第1 7 8 6 条规定 下 列之人有拒绝监护的权利 1 有二个和二个以 上尚未接受义务教育的子女 或确实 致力于照顾其家庭经常事务 从而特别难于履行职务的妇女 2 年满六十岁者 3 承担三个以上未成年子女的人身和财产照顾权者 4 受疾病或残废阻碍而不能正常 执行监护者 5 于其住所远离监护法院所在地 对监护事务的处理不能不受到特别 累者 6 按第1 8 4 4 条被强制提供担保者 7 必须被指定与他人共同 担任监护者 8 承担一个以 上的 监护和保佐者 对于数个兄弟姐妹的监护或保佐视为一个监护或 保佐 执行两个监督相等于执行一个监护的 其他国家 如法国 如法国 瑞士 日 本等国家以及我国台 湾的民 法典都规定了身患重疾或残废 年己 衰老 现役军人 出 使国外 或子女众多不能遍顾等为不能胜任监护职务 即因无监护能力而不能担任监 护人 我国法律对什么样的人可以担任监护人没有明确规定 只是在 若干意见 第 1 1 条规定了如何判断监护能力的问 题 该条规定 应由 根据监护人的身体状况 经济条 件 以及与被监护人在生活上的联系状况等因素 来确定监护人的监护能力 参照各 国 对监护能力的立法和我国的司法实践情况 概括以下十一种情况 凡具有其中之一 者 便可以认定为无监护能力 1 无行为能力人和限制行为能力人 2 下落不明的六个月以上者 3 身患重病或长期患病 行动困难或生活难以自 理者 4 残疾人 7 5 男满七十岁 女满六十五岁者 6 正在服刑或被劳动教养者 7 正在服役的现役军人 8 与被监护人分居两地 又不能享有每年一次的 探视待遇者 9 对被监护人有犯罪行为者 1 0 有教唆被监护人实施违法犯罪行为者 1 1 担任监护人 对被监护人明显不利者 二 我国监护人的设定 依照 民 法通则 第1 6 1 8条的 规定我国监护人的设定仅包括法定监护和指定 监护 但这些远远不能解决现实生活当中发生的问 题 因此在实践中 我国监护人的 设定一般包括以下四种方式 1 法定监护 法定监护是指监护人由 法律直接规定而设置的 监护 根据 民 法通则 第1 6 条的 规定 未成年人父母是未成年人的监护人 未成年人父母健在且具有监护能力的 应 当承担监护责任 不得推诱 未成年人的父母已 经死亡或者没有监护能力的 应由下 列有监护能力的人担任监护人 1 祖父母 外祖父母 2 兄 姐 3 与未成年 人关系密切的 愿意承担监护责任 又经未成年人的父母所在单位或未成年人住所地 的居民委员会 村民委员会同意的其他亲属和朋友 没有以上监护人的 由未成年人 的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会 村民委员会或民 政部门 担任监护人 根据 民 法通则 等1 7 条规定 无民 事行为能力或限制民 事行为能力的 精神病 人 应由下列人员担任监护人 1 配偶 2 父母 3 成年子女 4 其他近亲 属 5 与精神病人关系密切的 愿意承担监护责任的 又经精神病人的 所在单位或 住所地的居民 委员会 村民 委员会同意的其他亲属和朋友 没有以 上监护人的 应由 精神病人的所在单位或住所地的居民委员会 村民委员会或民政部门担任监护人 在司法实践中 未成年人的父母健在又有监护能力的 其法定监护人应首先是父 马永龙 著 我国监护制度中的几个问 题 中国政法大学学报 1 9 9 4 年第2 期 中华人民 共和国民 法通则 1 9 8年4 月1 2 日 第六届全国 人民 代表大会第四次会议通过 以下简称为 民 法通则 母 当同时有两个以 上符合法定监护人条件的情况时 应从监护人与被监护人是否有 抚养关系 对被监护人是否更为有利等因素考虑 由 他们共同协商确定 可以由 一个 人担任监护人 也可由一个人承担主要监护责任 由他人予以辅助 a 指定监护 指定监护是指没有法定监护人或对担任监护人有争议的 监护人由 有关部门 或人 民法院指定而设置的监护 根据 民法通则 规定 有权指定监护人的组织应按先后 顺序进行 首先应由未成年人的父母所在地精神病人所在单位行使指定权 如果未成 年人父母没有单位 精神病人没有单位 或该单位拒绝指定或不适宜由其指定 由被 监护人住所地的居民委员会 村民委员会指定 只有当被监护人的亲属对有关组织的 指定不服提起诉讼时 人民法院才依法定程序和法定条件通过裁判指定监护人 监护 人一经人民法院作出裁决 就必须认真履行监护职责 争论各方不得再争论或推诱 人民法院设定监护人时 通常将 民法通则 等i s 条中的 一 二 三 四 五 项规定视为设定监护人的顺序 前一顺序监护人无监护能力或强弱 行为品德情况 以对被监护人的有利原则择优确定 监护人可是一个也可是多人 被监护人有一定识 别事物能力的 应当征求其意见 3 遗嘱监护 遗嘱监护是指父母用遗嘱方式为其子女指定监护人的监护 u 我国 立法上并无明 文规定 但实践中多有存在 然而世界上许多国家的法律在规定监护以 外 还都规定 有遗嘱监护的设立形式 如德国 日 本 瑞士等国的民法典以及英国等判例法国家均 承认遗嘱指定 监护人具有优先效力 我国实践中 用遗嘱方式来设立监护人 一般应符合一定条件 监护关系才能成 立 条件有 第一 只有未成年人的父母才能通过遗嘱为未成年子女指定监护人 对 于已 成年的精神病人的父母及其他法定监护人则不能通过遗嘱为已 成年人的精神病人 指定监护人 第二 被遗嘱指定的公民同意作监护人 因为公民 的法律地位是平等的 任何一个公民都无权把自己的意思强加给他人 再则 若被指定作为监护人的公民不 愿担任监护人 也不能很好地履行监护职贵 保护被监护人的合法利益 第三 用遗 I 余能斌 马俊驹 主编 现代民法学 武汉大学出版社 第8 9 页 嘱指定监护人 不能损害被监护人的利益 指定监护人对未成年人明 显不利的 该指 定无效 第四 父母中的一方不能用遗嘱取消监护人资格的父母是长期监禁 下落不 明 无监护能力 如患精神病等 或对被监护人犯有罪行的除 外 除法定监护 指定监护 遗嘱监护外 在实践中还有些监护人如未成年人父母由 于种种原因不与被监护人共同生活 而委托亲属 朋友等代为行使全部或部分监护职 责的情况 作者认为这是属于委托监护的设立形式 所谓委托监护 是指具有正当理 由的法定监护人 指定监护人或遗嘱监护人 委托他人在一定期限内 代为履行监护职 责的情况 在我国民法理论界 对监护是否可因委托而产生的问题 很多学者持否定 态度 作者认为 监护人在履行监护职责过程中 若有正当理由 并在不影响甚至更 有利于保护被监护人合法权益的情况下 应当允许监护人将监护的职责委托他人代为 行使 这也正体现了 被监护人与原监护人的人身依附关系和原监护人对被监护人的负 责态度 同时 从设置监护制度的目的看 是为了 保护被监护人的合法权益 并借以 维护社会正常秩序 而允许监护可因委托而产生 是与这一目的相一致的 由于在监护人的设定形式上具有上述四种形式 这四者的相互关系应为 首先 遗嘱监护若能有效成立 应优先于法定监护和指定监护 其次 如无遗嘱监护的 法 定监护人中的一人或数人已自 行对无完全行为能力人实际履行监护职责 且无争议的 则适用法定监护的形式 再次 如无遗嘱监护 并且法定监护人为监护发生争议或无 法定监护人时 则适用指定监护的形式 最后 以遗嘱监护 法定监护或指定监护的 方式确定的监护人 因有特殊原因 与他人签订委托合同 由他人代为行使监护职责 从而产生委托监护的形式 小 三 监护人的职责 监护人的职责主要有以下几项 1 保护被监护人的人身 财产及其它合法权益 被监护人的合法权益主要包括被监护人的生命权 健康权 肖 像权 名誉权 荣 誉权 以及个人财产权 继承权和受赠权等 监护人为了 被监护人的利益 可合理利 用或处分被监护人的财产 当被监护人的人身 财产及其它合法权益受到非法侵害时 u 许小澜 著 完善监护人设立形式当议 现代法学1 9 9 6 年第四期 2 1 同上 监护人作为法定代理人有权代理被监护人请人民法院给予保护 代为参加民事诉讼活 动 2 代理被监护人参加各项民事活动 我国 民 法通则 第1 4 条规定 无民 事行为能力人 限制民 事行为能力人的监 护人是他的法定代理人 若被监护人是无民事行为能力人 其全部民事行为由监护人 代理 若被监护人是限制民事行为能力人 可进行与其年龄 智力相适应的或与其精 神健康状况相适应的民 事活动 其它的民事活动由 其法定代理人代理或征得其法定代 理人同意 监护人所代理的民事活动主要是指买卖 租赁 借贷等财产性质的活动及 某些人身性质的活动 3 教育和照顾被监护人 义务教育法 第 1 1 条规定 父母或者其他监护人必须使适龄的子女或被监护 人按时入学 接受规定年限的义务教育 监护人应教育和照顾被监护的未成年人 使 他们健康成长 对于精神病人 亦应如此 4 监护人应承担被监护人致人损害的侵权责任 被监护人致人损害由 监护人转承承担侵权损害赔偿责任 我国 民法通则 第 1 3 3 条作了如下规定 无民事行为能力人 限制民 事行为能力人造成他人损害的 由 监护 人承担民事责任 监护人尽了监护职责的 可以适当减轻他的民事责任 有财产的无 民事行为能力人 限制民 事行为能力人造成他人损害的 从本人财产中支付赔偿费用 不足部分 由监护人适当赔偿 但单位担任监护人除外 5 监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益 给被监护人造成财产损失 的 应负赔偿责任 如对被监护人虐待 遗弃 情节恶劣构成犯罪的 还应承担刑事责 任 法院可根据有关人员或单位的申请撤销其监护人资格 四 监护人的权利 在如下情况下 监护人享有辞职权 1 年满 2 病重 7 0 岁者 长期卧床者 I l l 余能斌 马俊驹 主编 现代民 法学 武汉大学出 版社 1 9 9 5 年版 第8 9 T1 正在服兵役者 长期在被监护人居住地的外的地方工作者 已担任过两个监护职务者 3 4 5 r 了t 古 对于精神病人的监护 可由 其亲属轮流担任 因为对未成年人的监护最长以1 8 年 为期 而对精神病人的 监护可能持续终身 将如此重的负担加诸一个人身上是不合理 的 第三部分被监护人制度 关于被监护人 对于哪些人是被监护人 世界各国的法律规定并不完全一致 Fi 如 日 本民法规定 公民满二十岁为成年 日 本民法典 第三条 据此 凡不满二 十岁的日 本人均为监护对象 该法又规定 对于禁治产人 应设置监护人 日 本 民 法典 第八条 对处于心神丧失常态的人 家庭法院因本人 配偶 四亲等内的亲 属 监护人或检察官的请示可以实行禁治产宣告 日 本民 法典 第七条 依此两条 规定 日 本公民无论是否成年 凡是处于心神丧失常态者 被法院宣告为禁治产人的 都是监护的对象 又如 前苏联民 法规定 对 因酗酒或滥用麻醉品而被法院 判决为 限制行为能力的人 要建立保护制度 保护人在弥补被保护人的限制行为能力时 行 使控制和监督受保护人的限制行为能力时 行使控制和监督受保护人的行为的职能 并防止被保护人被第三人欺侮 苏联婚姻家庭法典 第1 3 2 条 又规定 如幼年人 年满十五岁 对他的监护即自 动终止 而代的以 保护 年满十八岁 保护也自 动终止 苏联婚姻家庭法典 第 1 3 9 条 所以 在前苏联 因酿酒可滥用麻醉品而被法院判 决为限制民事行为能力的人和不满十五岁的幼年人为监护的对象 前文业已 提及 在我国 根据 民法通则 第 1 6 条 第 1 7 条的规定 被监护人有 两种人 一种是无民 事行为能力的人 包括不满1 0 周岁的 未成年人和完全不能辩认自 己 行为 即对事物和自己 行为的后果缺乏理解和判断能力 不能独立进行民事活动 的精神病人 另一种是限制民事行为能力的人 包括1 0 周岁以上 不满1 8 周岁的未 f 1 7 彭万林 主编 民法学 中国政法大学出版社 1 9 9 9 年版 第9 3 页 成年人 1 6 周岁以 上 不满1 8 周岁 以自己的劳动收入为主要生活来源的公民除外 和不能完全辩认自己行为 即有部分理解和判断能力 的精神病人 以下作者将其分 为未成年人和糟神病人加以阐述 一 父母对未成年子女的监护 我国 民法通则 第1 6 条规定未成年人的父母即 是未成年人的监护人 这种父母 对未成年子女的 监护实际就是大陆 法系国 家规定的 父母对未成年子女的 亲权 而英美 法系国家则对此称为父母对未成年子女的监护权 我国民 法 婚姻法对亲权的概念并 没有采纳 也没有建立完备的亲权制度 而是将的纳入了监护制度 成为监护制度中 的一部分内容 回 顾我国法律 有关亲权法的规定 少的又少 1 9 5 0 年的婚姻法只有 1 5 条一条规定 1 9 8 0 年的 婚姻法增加了1 9 条 在提出 父母有养育和教育子女的 责任 外 提出了对子女的保护和教育权利 2 0 0 1 年4 月2 8 日 公布 修改的婚姻法共有3 3 处修改 可有关父母子女关系方面改的比较少 也比较粗糙 因 此 监护的内容必须 要增加亲权制度 一 亲权的含义 日 本学者我妻荣先生曾说过 人由 于有父母子女的关系 从而发生各种各样法律 上的效力 但是 父母子女关系最重要效力 而且是与其他亲属关系有本质不同的 父母子女关系的特有效力 恐怕是父母应该处于对未成年子女进行哺育 监护 教育 的 地位 父母对未成年子女的 哺育 监护或教育就是亲权制度的核心内 容 亲权 建立在父母子女血缘关系的基础上 依法律的直接规定而发生 专属于父母