招标投标法律释义.doc

招投投标法律释义第一章 总则 法律“总则”一章的内容，是对这部法律若干重大原则问题的规定，对其他各章的规定具有概括和指导作用。本法总则共7条，除了阐明了本法的立法宗旨（第1条）外，还分别对本法的适用范围（第2条）、依法必须进行招标的项目的范围（第3条）、招标投标活动必须遵循的基本原则（第5条）、禁止以任何方式规避依法必须进行的招标（第4条）、禁止以任何方式干预依法进行的招标投标活动（第6条），以及对招标投标活动的行政监督管理（第7条）等问题作了规定。 第一条 为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。 【释义】 本条是关于本法立法目的的规定。 本法的立法目的是： 一、规范招标投标活动。招标投标，是在市场经济条件下进行大宗货物的买卖、工程建设项目的发包与承包，以及服务项目的采购与提供时，所采用的一种交易方式。在这种交易方式下，项目采购（包括货物的购买、工程的发包和服务的采购）的采购方作为招标方，通过发布招标公告或者向一定数量的特定供应商、承包商发出招标邀请等方式发出招标采购的信息，提出所需采购的项目及其质量、技术要求、交货或竣工期限以及对供应商、承包商的资格要求等招标采购条件，表明将选择最能够满足采购要求的供应商。承包商与之签订采购合同的意向，由各有意提供采购所需货物、工程或服务项目的供应商、承包商作为投标方，向招标方书面提出自己拟提供的货物、工程或服务的报价及其他响应招标要求的条件，参加投标竞争。经招标方对各投标者的报价及其他条件进行审查比较后，从中择优选定中标者，并与其签订采购合同。采用招标投标方式进行交易活动的最显著特征，是将竞争机制引入了交易过程。与采用供求双方“一对一”直接交易等非竞争性的采购方式相比，具有明显的优越性，主要表现在：（1）招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强、质量保障体系可靠、具有良好信誉的供应商、承包商作为中标者，与其签订采购合同，这显然有利于节省和合理使用采购资金，保证采购项目的质量。（2）招标投标活动要求依照法定程序公开进行，有利于堵住采购活动中行贿受贿等腐败和不正当竞争行为的“黑洞”。（3）有利于创造公平竞争的市场环境，促进企业间的公平竞争。采用招标投标的交易方式，对于供应商、承包商来说，只能通过在质量、价格、售后服务等方面展开竞争，以尽可能充分满足招标方的要求，取得商业机会，体现了在商机面前人人平等的原则。 招标投标的交易方式，是市场经济的产物，采用这种交易方式，须具备两个基本条件：一是要有能够开展公平竞争的市场经济运行机制。在计划经济条件下，产品购销和工程建设任务都按照指令性计划统一安排，没有必要也不可能采用招标投标的交易方式。二是必须存在招标采购项目的买方市场，对采购项目能够形成卖方多家竞争的局面，买方才能够居于主导地位，有条件以招标方式从多家竞争者中择优选择中标者。在短缺经济时代的卖方市场条件下，许多商品供不应求，买方没有选择卖方的余地，卖方也没有必要通过竞争来出售自己的产品，也就不可能产生招标投标的交易方式。 采用招标投标的交易方式在国外已有200多年的历史，市场经济国家的大额采购活动，特别是使用财政资金等公共资金进行的采购活动，较多地采用了招标投标方式。我国改革开放前，实行的是高度集中统一的计划经济体制，产品购销和工程建设任务都按照指令性计划统一安排，也不存在能够引起卖方竞争的买方市场，因此也基本不存在招标投标的交易方式。改革开放以来，我国自80年代初开始，逐步在工程建设、进口机电设备、机械成套设备、政府采购、利用国际金融组织和外国政府贷款项目、以及科技开发、勘察设计、工程监理、证券发行等服务项目方面，推行招标投标制度，取得了明显成效。但在这一制度推行过程中，也存在着一些突出的问题。如，一些使用国有资金进行工程建设或货物采购的单位，按规定应当招标而不进行招标，在确定供应商、承包商的过程中采用“暗箱操作”，不通过公平竞争程序直接指定供应商、承包商；招标投标程序不规范，违反公开、公平、公正的原则；甚至有些招标人与投标人进行权钱交易，行贿受贿，搞虚假招标；投标人串通投标，进行不公平竞争；一些地方和部门在招标投标问题上搞地方保护和部门封锁，作出违反公平竞争原则的规定，有的还利用行政权力强行指定中标人，等等。对招标投标制度推行过程中存在的这些问题，必须予以高度重视，采取有效措施予以解决。在认真总结我国推行招标投标制度的实践经验，研究借鉴国际上招标投标通行作法的基础上，制定我国的招标投标法，以法律的形式规范招标投标活动，确立我国招标投标必须遵守的基本规则和程序，要求参与招标投标活动的各方都必须一体遵循，对违反招标投标法定规则和程序的行为依法追究法律责任，以保证招标投标制度在我国的顺利实施，充分发挥其在我国社会主义市场经济中的重要作用，是非常必要的，这也正是制定招标投标法的基本目的。 二、保护国家利益。制定招标投标法，对保护国家利益所具有的重要意义主要体现在：（1）保障财政资金和其他国有资金的节约和合理有效地使用。按照本法第3条的规定，属于全部或部分使用国家资金投资或者国家融资的建设项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助的建设项目，必须采用招标采购方式。通过依法进行招标投标，按照公开、公平、公正的原则，在投标竞争者中选择在报价、技术和质量保障等方面最具优势的供应商、承包商作为中标者，这对于节约和合理使用国有建设资金（包括由我国政府统借统还或由财政提供还款担保的国际组织或外国政府的贷款），具有重要意义。（2）有利于反腐倡廉，铲除国有资金采购活动中滋生腐败的土壤，堵住不法分子侵吞国有采购资金的渠道，防止国有资产的流失。在使用国有资金进行采购活动中，不断发生行贿受贿、吃回扣、拿好处费等腐败行为，一些握有国家建设项目发包权、设备采购权的负责人和采购的经办人员，与供应商、承包商相互勾结，进行“权钱交易”，损公肥私，侵占国有资产，造成相当数量的国有采购资金流入不法分子的腰包，严重损害国家利益，同时也败坏了党风和社会风气，损害了党和政府的形象，还严重扰乱了市场经济秩序。这种情况在使用国有资金进行的工程建设领域尤为严重，例子不胜枚举，有些地方行贿受贿方面的经济犯罪发生在工程建设领域的比例高达40多，有人将这种现象形容为“楼房盖起来，干部倒下去”。解决这类问题，需要从多方面采取杜绝腐败的有效措施。在国有资金采购中依法实行招标投标制度，使采购活动在公开、公平、公正的透明环境中运作，参与者多，竞争性强，规则和程序由法律规定，这对于有效消除工程发包和其他采购活动中的幕后交易，少数人进行“暗箱”操作等现象，从源头上抑制国有资金采购中的腐败行为，具有重要意义。（3）有利于创造公平竞争的市场环境，这正是我们建立社会主义市场经济体制所要实现的目标。创造这样一种公平竞争的环境，有利于促进经济的健康发展，这也是国家的利益之所在。 三、保护社会公共利益。社会公共利益，是全体社会成员的共同利益。制定招标投标法，对保护社会公共利益的作用主要体现在：（1）国有资金来自于人民群众创造的财富，来自于纳税人的贡献。保障国有资金的合理使用，不仅是保护国家利益的需要，也是全社会成员的共同要求。通过制定招标投标法，以保障国有资金和其他公共资金的合理、有效和节约使用，杜绝腐败，防止国有资产的流失，这既是对国家利益的保护，也是对社会公共利益的保护。（2）按照本法第3条的规定，将大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目，不论其资金来源，都纳入招标投标法的范围，以充分运用招标投标制度的竞争作用，确保这类与公众利益直接有关的建设项目的质量，更体现了本法保护社会公共利益的立法宗旨。 四、保护招标投标活动当事人的合法权益。招标投标活动的当事人，主要是指招标人和投标人。招标人，即提出招标采购项目、进行招标活动的法人或其他组织；投标人，即响应招标、参加投标竞争的法人或其他组织，以及参加依法招标的科研项目投标的个人。从买卖关系或建设工程承发包关系讲，招标人是买方或发包方；投标人中标后成为卖方或承包方。此外，招标方委托招标代理机构代为办理招标事宜的，招标投标活动的当事人还包括招标代理机构。在招标投标活动中，各方当事人的合法权益都受到法律的保护。针对实践中存在的一些侵犯招标投标活动当事人合法权利的主要问题，本法对招标投标各方当事人应当享有的基本权利作了规定。例如，本法规定，依法进行的招标投标活动不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动；招标人可以自主决定委托具有法定资格的招标代理机构办理招标事宜，具备自行招标能力的招标人也可以自行办理招标事宜，任何单位和个人不得以任何方式强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜，不得以任何方式为招标人指定招标代理机构；招标人有权依法自行组织开标、评标和定标，任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果；法人或其他组织有权自主决定是否参加投标竞争，有权与其他法人或其他组织组成联合体共同投标；任何单位和个人不得以任何方式限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标；投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法规定的，有权向招标人提出异议或者向有关行政部门投诉，等等。 五、提高经济效益。经济效益是投入与产出的比较。对国家投资、融资建设的生产经营性项目实行招标投标制度，有利于节省投资，缩短工期，保证质量，从而有利于提高投资效益以及项目建成后的经济效益。从我国建设工程领域推行招标投标制度实践情况看，通过招标，一般可节约建设资金1一3，缩短工期10左右。 六、提高项目质量。在工程项目和货物等的采购中，实行招标投标制度，依照法定的招标投标程序，通过竞争，选择技术强、信誉好、质量保障体系可靠的投标人中标，对于保证采购项目的质量是十分重要的。从实践中看，一些本应进行招标采购的项目不进行招标投标或者不按规定的规则和程序进行招投标，是导致其发生严重质量事故的一项重要原因。 第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。 【释义】 本条是关于本法适用范围和调整对象的规定。 一、法律的适用范围，也称法律的效力范围，包括法律时间效力，即法律从什么时候开始发生效力和什么时候失去效力；法律的空间效力，即法律适用的地域范围；以及法律对人的效力，即法律对什么人（即具有法律关系主体资格的自然人、法人及其他组织）适用。本条规定的本法适用的地域范围（或称空间效力范围），是中华人民共和国境内，即中华人民共和国主权所及的全部领域内。法律空间效力范围的普遍原则，是适用于制定它的机关所管辖的全部领域（法律本身对其空间效力范围作出限制性规定的除外）。招标投标法作为我国最高权力机关的常设机构全国人大常委会制定的法律，其效力自然及于中华人民共和国的全部领域。凡在我国境内进行的招标投标活动，均适用本法规定。当然，按照我国香港、澳门两个特别行政区基本法的规定，只有列入这两个基本法附件3的法律，才能在这两个特别行政区适用。招标投标法没有列入这两个法的附件3中，因此，招标投标法不适用香港和澳门两个特别行政区。 二、招标投标法以招标投标活动中的关系为调整对象。凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于该法第3条规定的法定强制招标项目，还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目，其招标投标活动均适用本法。当然，根据强制招标项目和非强制招标项目的不同情况，招标投标法有关条文作了有所区别的规定。有关招标投标的规则和程序的强制性规定及法律责任中有关行政处罚的规定，主要适用于法定强制招标的项目。这里还要说明的是，目前实际中称作招标投标的活动很多，有些从其本质上看并非本法所称的招标投标活动，对此需要按照国务院或国务院有关部门的规定来判断。 第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一） 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二） 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 【释义】 本条是关于依法必须招标的项目即法定强制招标项目的规定。 一、按照本条规定，法定强制招标项目的范围有两类：一是本法已明确规定必须进行招标的项目；二是依照其他法律或者国务院的规定必须进行招标的项目。 1本法明确规定必须进行招标采购的项目，为本条第1款和第2款规定范围内的项目。即有关的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购。这里讲的“工程建设项目”，是指各类土木工程的建设项目，既包括各类房屋建筑工程项目，也包括铁路、公路、机场、港口、矿井、水库、通信线路等专业工程建设项目；既包括土建工程项目，也包括有关的设备、线路、管道的安装工程项目。这里讲的与工程建设项目有关的重要设备、材料等货物的采购，包括用于工程建设项目本身的各种建筑材料、设备的采购；项目所需的电梯、空调、消防等设施、设备的采购；工业建设项目的生产设备的采购等。 2按照本条的规定，并非所有的工程建设项目采购都必须依照本法的规定进行招标投标。只有属于下列情形之一，并属于国务院有关部门依照本条第2款的规定所制定的具体范围和规模标准以内的建设项目，才属于本法规定实行强制招标投标的项目： （1）大型的基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。所谓基础设施，是指为国民经济各行业发展提供基础性服务的铁路、公路、港口、机场、通信等设施；公用事业，是指为公众提供服务的自来水、电力、燃气等行业。大型的基础设施、公用事业项目的建设质量，关系到公众的安全和社会公共利益，为利用招标投标制度在保证项目质量方面的重要作用，本条规定，对于大型基础设施和公用事业项目，不论其建设资金来源如何，都必须依照本法规定进行招标投标。至于大型基础设施、公用事业项目的划分标准，由国务院有关部门依照本条第2款的规定制定。 （2）全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目。包括使用各级政府的财政拨款建设的项目，使用纳入财政预算管理的各种政府性基金（如铁路建设基金、公路建设基金、三峡工程建设基金、电力建设基金、水利建设基金等）建设的项目，使用各级政府及政府部门的预算外资金建设的项目，国家政策性银行贷款建设的项目等。国家的资金来自于各项税收和政府性收费，保证国家资金合理、有效的使用，涉及全体纳税人和全社会成员的共同利益。鉴于招标采购制度在保证采购资金的合理有效使用和保证项目采购质量方面具有明显的优越性，并且其采购程序公开，便于社会监督，因此，许多国家都以立法规定，对使用财政资金和其他资金的采购项目，必须采用招标投标制度。我国自80年代初开始在工程建设领域推行招标投标制度。1984年9月国务院发布的关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定提出，要“大力推行工程投标承包制”，“要改变单纯用行政手段分配建设任务的老办法，实行招标投标”。十多年来的实践证明，在工程建设领域推行招标投标制度，对保障国有建设资金的合理有效使用，提高投资效益，保证工程建设质量，堵塞腐败黑洞，确有十分重要的作用。招标投标法将国家投资、融资的建设项目采购纳入法定强制招标的范围，与国际通行作法相一致，也完全符合我国的实际情况。 （3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。改革开放以来，我国开始利用包括世界银行、亚洲开发银行、日本海外经济协力基金等一些国际金融组织和外国政府的贷款和援助资金，规模也逐渐扩大。一些国际金融组织和外国政府的贷款，通常是由我国政府有关部门作为对外借款的“窗口”单位，由国家实行统借统还，或者由国家财政承担还款担保责任的。因此，这类国际金融组织和外国政府的贷款，实际上已成为我国广义的国有资金的一部分，与国家投资、融资的建设项目一样，也应将其纳入法定强制招标投标的范围，适用本法的有关规定。对于国际组织或外国政府援助资金的项目，我国有责任保证这些援助资金得到合理有效的使用，因此，也有必要将其纳入强制招标投标的范围。当然，依照本法“附则”一章中第67条的规定，使用国际组织或者外国政府的贷款、援助资金在我国境内进行的项目采购，如果贷款方、援助方对采购方式和招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可适用其规定，不适用本法；但其规定违背我国社会公共利益的除外。 二、本条第1款对法定强制招标投标项目的范围作了原则规定。对这一范围，在实际执行中还需要进一步具体化。例如，对第1款第（1）项规定的“大型基础设施”、“公用事业”项目应当如何加以界定等，这些都需要有更为具体的规定，以便于操作。同时，由于招标投标程序比较复杂，所需时间较长，费用也较高，因此，不少国家有关招标投标的法律及一些国际组织都规定，对一些采购金额较小的项目，可不采用招标投标的采购方式。我国国务院有关主管部门和一些地方制定的关于招标投标的部门规章或地方性法规，也从采购资金数额和项目建设规模两方面，对强制招标采购的范围作了限定。考虑到涉及本条第1款规定的强制招标采购项目的具体范围和规模标准问题情况比较复杂，并且根据经济的发展和币值的变化需要适时对强制招标项目的规模标准进行必要的调整，对此难以在法律中作出具体的规定，因此，本条第2款规定，对本条第1款所列的强制招标项目的具体范围和规模标准，授权由国务院发展计划部门会同国务院有关主管部门作出具体规定，报国务院批准后施行。在国务院提请全国人大常委会审议招标投标法（草案）的说明中已经提出，“国务院提出这部法律草案的同时，已经明确由国家计委分别会同国务院有关部门抓紧研究，根据不同领域项目的具体情况和特点，尽早提出必须进行招标项目的具体范围和规模标准，经国务院批准后发文公布，与招标投标法同步施行。” 三、本条第1款规定了必须依照本法规定进行招标投标的采购项目。实际上，必须依法采用招标采购方式的项目，并不仅限于本条第1款所列举的项目。原则上说，使用财政资金和其他公共资金进行采购，采购金额达到法定数额以上的，除法律规定可不采用招标投标的以外，都必须实行招标采购。各国一般是在有关政府采购的法律中，将招标投标作为使用公共资金采购的主要方式，对必须强制实行招标采购的项目作出具体规定。与西方国家不同，在我国的财政支出中，建设性支出占有相当大的比重，许多工程项目都是使用国有资金建设的。在工程建设项目资金使用上的浪费和腐败，往往给国家财产造成巨额损失。特别在当前，我国为适应经济发展的需要，除了在经常性财政收入中安排了较多的建设性资金外，还通过发行国债等方式，筹集了大量的资金进行基础设施等工程项目的建设。为此，迫切需要从法律上、制度上，采取有效措施，保证数额巨大的国家建设资金得到合理有效的使用。因此，在招标投标法中，先将工程建设项目及有关的重要设备、材料等的采购纳入本法规定的强制招标的范围是必要的。同时，全国人大常委会已将制定政府采购法列入本届全国人大常委会的立法规划，目前正在抓紧研究起草过程中，起草完成后，将按法定程序提请全国人大常委会审议。对于使用财政资金和其他公共资金进行的采购活动，除工程建设项目以外其他必须实行强制招标采购的项目，将主要在政府采购法和国务院的有关规定中作出规定。为此，本条第3款规定，法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。但应指出的是，其他法律或国务院规定实行强制招标采购的项目，在招标投标的规则和程序方面，都应适用招标投标法的规定。 第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。 【释义】 本条是关于对依法应当强制招标的项目，禁止以任何方式规避招标的规定。 凡列入本法第3条第1款之规定，并属于国务院有关主管部门依照第3条第2款的授权制定的具体范围以内和规模标准以上的工程建设项目及有关的重要设备、材料等采购，除本法第66条另有规定的情形外，都必须进行招标。但从我国推行招标投标制度十几年来的实践看，一些地方和部门在工程建设项目的发包及有关设备、材料的采购活动中，实行地方保护或行业垄断，采用种种方式规避招标，将本应招标发包的项目直接发包给属于本地方、本部门的承包商、供应商；一些采购单位或采购经办人员为利用其掌握的采购权力谋取私利，搞权钱交易，与不法承包商、供应商相勾结，想方设法规避公开、公平、公正的招标采购程序，搞“暗箱操作”，将采购项目交给私下确定的承包商、供应商，损害国家利益。规避招标的方式有多种表现，比如，按照本法第3条第2款的规定，对采购资金数额达到国务院有关部门规定的规模标准以上的采购项目，必须进行招标。一些采购单位为规避法律的这一规定，对本应作为一个整体的采购项目，采取划分为多个采购项目，分别签订多个采购合同的办法，化整为零，使每一采购合同的金额都低于法定强制招标采购的金额标准，以达到规避招标采购的目的。又比如，一些采购单位对技术并不特别复杂的采购项目，借口其有特殊的技术要求，只能交由某一承包商、供应商承担为由，规避招标采购。为保证所有法定强制招标采购的项目都能做到依法招标投标，维护法律的严肃性，本条对规避招标的行为作了禁止性规定。对违反本法规定，将必须进行招标的项目化整为零，或者以其他任何方式规避招标的行为，将依照本法第49条的规定，依法追究其法律责任。 第五条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。 【释义】 本条是关于招标投标活动必须遵循的基本原则的规定。 公开、公平、公正和诚实信用，是招标投标活动必须遵循的最基本的原则，违反这一基本原则，招标投标活动就失去了本来的意义。本法有关招标投标的各项规定，都是为了保证这一基本原则的实现。 所谓“公开”，是指：（1）进行招标活动的信息要公开。采用公开招标方式的，招标方应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他公共媒介发布招标公告，需要进行资格预审的，应当发布资格预审公告；采用邀请招标方式的，招标方应当向3个以上的特定法人或者其他组织发出邀请书。招标公告、资格预审公告和招标邀请书应当载明能大体满足潜在投标人决定是否参加投标竞争所需要的信息，通常应当包括：招标方的名称、地址；招标采购货物的性质、数量和交货地点，或拟建工程的性质、地点，或所需提供服务的性质和提供地点；提供招标文件的时间、地点和收取的费用等。在发布招标公告、发出招标邀请书的基础上，还应当按照招标公告或招标邀请书中载明的时间和地点，向有意参加投标的承包商、供应商提供招标文件。招标文件应当载有为供应商、承包商作出投标决策、进行投标准备所必需的资料，以及其他为保证招标投标过程公开、透明的有关信息。通常应当包括：关于编写投标文件的说明，以避免投标者因其提交的投标书不符合要求而失去中标机会；投标者为证明其资格而必须提交的有关资料；采购项目的技术、质量要求，交货、竣工或提供服务的时间；要求提交投标担保的，对投标担保的要求；提交投标书的时间、地点；投标有效期（即投标者应受其投标条件约束的期间）；开启投标书的时间、地点和程序；对投标书的评审程序和确定中标的标准等。招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当以书面形式通知所有的招标文件收受人。（2）开标的程序要公开。开标应当公开进行，所有的投标人或其代表均可参加开标；开标的时间和地点应当与事先提供给所有招标人的招标文件上载明的时间和地点相一致，以便投标人按时参加；开标时，应先由投标人或者其推举的代表检查投标文件的密封情况，经确认无误后，由工作人员当众拆封，以唱读的方式，报出各投标人的名称、投标价格等投标书的主要内容，并作好记录，存档备查。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止日期前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。对在投标截止日期以后收到的标书，招标人应当拒收。（3）评标的标准和程序要公开。评标的标准和办法应当在提供给所有投标人的招标文件中载明，评标应当严格按照招标文件载明的标准和办法进行，不得采用招标文件未列明的任何标准。招标人不得与投标人就投标价格、招标方案等实质性内容进行谈判。（4）中标的结果要公开。确定中标人后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。未中标的投标人对招标活动和中标结果有异议的，有权向招标人提出或向有关行政监督部门投诉。 所谓“公平”和“公正”，对招标方来说，就是要严格按照公开的招标条件和程序办事，同等地对待每一个投标竞争者，不得厚此薄彼，亲亲疏疏。例如，招标方应向所有的潜在投标人提供相同的招标信息；招标方对招标文件的解释和澄清应提供给所有的投标人；对所有投标人的资格审查应适用相同的标准和程序；提供投标担保的要求应同样适用于每一投标者；对采购标的的技术、质量要求应尽可能采用通用的标准，不得以标明特定的商标、专利等形式倾向某一特定的投标人，排斥其他投标人；所有投标人都有权参加开标会；所有在投标截止期前收到的投标都应当在开标时当众打开；对所有在投标截止日期以后送到的投标书都应拒收；与投标者有利害关系的人员不得作为评标委员会成员；中标标准应当尽可能量化，并严格按既定的评标程序对所有的投标进行评定，按既定的中标标准确定中标者；不得向任何投标人泄露标底或其他可能妨碍公平竞争的信息。对投标方来说，应当以正当的手段参加投标竞争，不得串通投标，不得有向招标方及其工作人员行贿、提供回扣或给予其他好处等不正当竞争行为。对招标方与投标方之间的关系来说，双方在采购活动中地位平等，任何一方不得向另一方提出不合理的要求，不得将自己的意志强加给对方。 “诚实信用”，是民事活动的基本原则，在我国民法通则和合同法等民事基本法律中都规定了这一原则。招标投标活动是以订立采购合同为目的的民事活动，当然也适用这一原则。在招标投标活动中遵守诚实信用原则，要求招标投标各方都要诚实守信，不得有欺骗、背信的行为。如，招标人不得以任何形式搞虚假招标；投标人递交的资格证明材料和投标书的各项内容都要真实；中标订立合同后，各方都要严格履行合同。对违反诚实信用原则，给他方造成损失的，要依法承担赔偿责任。 第六条 依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。 【释义】 本条是关于禁止在招标投标活动中搞行业垄断、地方保护，以及禁止以任何其他形式非法干预招标投标活动的规定。 我国实行社会主义市场经济，必须在全国范围内建立起统一、开放、竞争、有序的大市场。任何以地方保护、部门垄断等方式分割市场的行为，都会缩小市场规模，降低市场效率，阻碍经济的发展，是与我们建立和发展社会主义市场经济的目标背道而驰的。我们大力推行招标投标制度，就是为了充分发挥市场竞争机制在公共资金采购中的作用。如果在招标投标活动中搞地方保护或部门封锁，必然会大大缩小竞争规模，充分竞争的优越性难以得到发挥，使招标投标的作用大打折扣。我国目前正处于向市场经济转轨的阶段，由于多种原因，一些行业主管部门和地方政府滥用行政权力，违反市场经济的客观要求，实行地方保护或行业垄断的情况时有发生。这种现象也明显表现在招标投标活动中，成为影响我国招标投标健康发展的一个突出问题。一些行业主管部门或地方政府，采取对本地区、本系统以外的承包商或供应商不给予资格认定、不发给有关许可证、收取高额的管理费等方式，排斥、限制本地区、本系统以外的法人或其他组织参加本行业、本地区的投标竞争；有的行业主管部门或地方政府甚至直接要求本系统、本行业的采购单位只能将采购项目交给属于本地区或本系统的单位，本系统、本地区以外的单位不得参与本系统、本地区采购项目的投标。有的部门或地方政府的工作人员则在项目采购中搞权钱交易，以权谋私，收受不法供应商、承包商的好处，利用手中的权力，干预正常的招标投标活动，要求所属的采购单位将采购项目交给其指定的供应商、承包商。在招标投标活动中实行地方保护或行业垄断的作法，以及行政机关或领导人违法干预正常的招标投标活动的作法，破坏了市场的统一性，违反了公平竞争的原则，严重影响招标投标活动的正常开展，也给腐败行为留下可乘之机。为此，本条明确予以禁止。 第七条 招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。 有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。 对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。 【释义】本条是关于对招标投标活动实施行政监督管理的规定。 一、本条第1款规定了招标投标活动须依法接受监督的原则。包括两层意思：（1）招标投标活动及其当事人应当依法接受监督。法律一经颁布实施，各方面就必须一体遵行。这除了要求当事人自觉依法办事外，还要建立相应的监督制约机制，依靠国家的强制力来保证法律的贯彻实施。制定招标投标法，是为了确定招标投标活动必须遵守的基本规则和程序，规范招标投标活动当事人的行为。招标投标活动的当事人除了要自觉执行招标投标法中的强制性规范外，还要接受有关行政监督部门对招标投标活动依法实施的行政监督管理。对有关行政监督部门依照本法和国务院的有关规定对招标投标活动实施的监督管理，有关当事人应当服从与配合，包括向有关行政监督管理部门如实提供资料、接受依法进行的检查等。对拒不接受依法实施的监督检查的，要承担相应的法律责任，有关行政机关可以依法采取强制措施或申请法院采取强制措施。（2）有关行政管理部门对招标投标活动的监督检查必须依法进行。江泽民总书记在党的十五大报告中提出，“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略”，同时提出，“一切政府机关都必须依法行政”。有关行政机关对招标投标活动的监督管理，也必须依照法律、行政法规的规定进行，包括有关部门监督管理的职权必须符合法律、行政法规和国务院的规定；监督管理的内容、监督管理的措施以及对违法行为实施行政处罚的处罚种类、处罚幅度等，都必须遵守法律、行政法规的规定，不能自行其事。对法律、行政法规规定应当进行监督管理的事项，有关行政监督管理部门必须依法实施监督管理，否则就是失职；对不属于行政监督管理范围内，而应由招标投标活动当事人自主决定的事项，行政机关不得凭借其行政权力违法进行干预（如，强令招标人将采购项目交给行政机关指定的供应商、承包商；自行作出违反本法的行政性规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加本地区、本系统的投标活动等），否则就是越权或滥用职权。对行政机关工作人员违法失职或者滥用职权的，将依法追究其法律责任；情节严重，构成该职罪的，将依法追究其刑事责任。当事人认为行政机关的行政行为违法，侵害其合法权益的，可以依照行政复议法的规定向上级行政机关申请行政复议，或者依照行政诉讼法的规定，向人民法院提起行政诉讼。 二、有关行政监督管理部门对招标投标活动实施监督管理的事项主要应包括：（1）对依照本法必须招标的项目是否进行招标进行监督。凡属本法第3条规定的工程建设项目及有关的重要设备、材料的采购，其采购规模达到国务院有关部门依照本法制定的规模标准以上的，必须依照本法规定进行招标投标。对这些法定强制招标的项目是否依法进行了招标投标，有关行政监督部门应依法进行监督。（2）对法定招标投标项目是否依照本法规定的规则和程序进行招标投标实施监督。凡属法定招标的项目，必须依照本法规定的规则、程序进行招标投标，以确保招标投标符合公开、公平、公正的原则，发挥其应有的优越性。有关行政监督部门应对法定强制招标项目是否依照法定规则和程序进行招标投标实施监督。包括，对招标人是否采用适当的招标方式进行监督；对招标代理机构的是否具有法定代理资格以及是否依照法律和招标人的委托进行招标代理活动进行监督；对招标人是否依法提供招标信息，依法接受投标人的投标，依法进行开标、评标和定标，直至依法与中标人签订合同进行监督；对投标人是否依法参加投标活动，进行正当竞争进行监督等。（3）依法查处招标投标活动中的违法行为。依照本法第5章关于法律责任的规定，有关行政监督部门对违反本法规定的行为，包括对法定强制招标项目不进行招标的，招标人、投标人、招标代理机构不按本法规定的规则和程序进行招标投标活动的等，除责令改正外，依法给予罚款、没收违法所得、取消资格、责令停业、吊销营业执照等行政处罚。 三、本条第3款规定，对招标投标活动的具体行政监督，以及有关行政部门在招标投标监督管理中的职权划分，由国务院规定。招标投标项目涉及的面很广，按我国现行的管理体制，目前是由多个部门进行管理的。属于国家重点建设项目的招标投标，由国家发展计划委员会负责管理；属于城乡建设工程项目的招标投标，由建设行政主管部门管理；属铁路、公路、港口、机场、水利等专业工程建设项目的招标投标，分别由各有关行业主管部门进行管理；进口机电设备的招标，由外经贸部门进行管理；机械成套设备的招标，由国内贸易主管部门进行管理，等等。这种多部门管理的格局，虽然有利于发挥各有关部门在专业管理方面的长处，但也造成了多头管理难以避免的诸多矛盾和问题，使基层单位难以适从，也容易造成部门垄断的现象。对招标投标管理体制需要进行适当的改革，建立适合我国国情的精简、高效的招标投标监督管理体制。至于如何进行改革，如何确定各有关主管部门在招标投标监督管理方面的职权划分，依照宪法和国务院组织法关于国务院负责确定国务院各部门的任务和职责规定，应由国务院具体确定。在国务院向全国人大常委会所作的关于招标投标法（草案）的说明中，就此问题作了说明：“考虑到实行招标投标的领域较广，涉及不少部门，不可能由一个部门对招标投标活动统一实施监督，只能根据不同领域工程建设的特点，由有关部门在各自的职权范围内分别负责对招标投标活动进行监督。而且有关部门的职权划分随着政府机构改革深化，还可能有所调整。因此，草案原则规定：对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。国务院在提出这部法律草案的同时，已经明确由有关部门对招标投标活动的行政监督及部门职权划分问题，抓紧研究提出意见，经国务院同意后发文，与招标投标法同步施行。”第二章 招标本章是关于招标的规定，共17条，分别规定了以下内容：（1）招标人的定义及哪些主体可以作为招标人进行招标（第8条）；（2）按规定需要进行项目审批的招标项目应经预先审批，招标项目的资金来源应当落实并应在招标文件中如实载明（第9条）；（3）招标人可以采用的两种招标方式（第10条）；（4）国家和地方的重点项目应当进行公开招标，因不适宜公开招标而采用邀请招标方式的须经批准（第11条）；（5）招标人可以委托招标代理机构代理招标，具备条件的也可以自行招标，禁止强行为招标人指定招标代理机构，禁止强制招标人委托招标代理机构代理招标（第12条）；（6）招标代理机构的性质、应具备的条件及负责其资格认定的主管部门（第13条、14条）；（7）招标代理机构应当在招标人委托的范围内从事招标业务（第15条）；（8）公开招标应发布招标公告及公告应载明的主要事项（第16条）；（9）对邀请招标被邀请对象的人数及基本条件的要求及投标邀请书应载明的主要事项（第17条）；（10）招标人对潜在投标人的资格审查（第18条）；（11）对招标人编制招标文件的基本要求（第19条、20条）；（12）招标人可组织投标人踏勘项目现场（第21条）；（13）招标人对招标投标有关情况的保密义务（第22条）；（14）对招标文件的澄清和修改（第23条）；（15）招标人应合理确定提交投标文件的截止时间（第24条）。 第八条 招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。 【释义】 本条是关于招标人定义的规定。 一、本条关于招标人定义的规定包括两层意思： 1招标人须是提出招标项目、进行招标的人。所谓“招标项目”，即采用招标方式进行采购的工程、货物或服务项目。工程建设项目招标发包的招标人，通常为该项建设工程的投资人即项目业主；国家投资的工程建设项目，招标人通常为依法设立的项目法人（就经营性的建设项目而言）或者项目的建设单位（就非经营性建设项目而言）。货物招标采购的招标人，通常为货物的买主。服务项目招标采购的招标人，通常为该服务项目的需求方。 2招标人须是法人或其他组织，自然人不能成为招标人。我国民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备下列条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。按照民法通则的规定，法人包括企业法人、事业单位法人、机关法人和社会团体法人。企业法人包括公司和其他具有法人资格的企业。根据民法通则和本条的规定，各种所有制形式的有限责任公司和股份有限公司，国有独资公司，公司以外其他类型的国有企业和集体所有制企业，以及依法取得法人资格的中外合作经营企业、外资企业等，都具有作为招标人参加招标投标活动的权利能力；有独立经费的各级国家机关和依法取得法人资格的事业单位、社会团体等，也都具有作为招标人参加招标投标活动的权利能力。本法所称的其他组织是指除法人以外的其他实体，包括合伙企业、个人独资企业和外国企业以及企业的分支机构等。这些企业和机构也可以作为招标人参加招标投标活动。鉴于招标采购的项目通常标的大，耗资多，影响范围广，招标人责任较大，为了切实保障招投标各方的权益，本法未赋予自然人成为招标人的权利。但这并不意味着个人投资的项目不能采用招标的方式进行采购。个人投资的项目，可以成立项目公司作为招标人。 二、本条关于招标人的规定基本涵盖了我国目前实践中出现的招标主体的范围。我国自八十年代初开始推行招标投标制度以来，至今已在基本建设项目、机械成套设备、进口机电设备、科技项目、政府机关办公设备和大额办公用品的采购等许多领域都开展了招标投标活动，招标主体主要是工程建设项目的建设单位（项目法人）、企业以及实行政府采购制度的国家机关。从国外的情况看，法律规定必须进行招标的项目主要是政府采购项目，所规定的招标主体通常为国家机关、地方当局和公营企业；此外，还包括从事水、能源、交通运输和电信等事业的由国家授予专营权的企业以及受国家政府资助的不具有工、商业性质的其他法人。 三、本条规定的法律意义在于：确定招标人的主体资格即规定了哪些人可以成为招标人从事招标活动，有利于进一步明确招标人的法律地位，规定其应享有的权利和应承担的义务，使招标人与其他主体之间的区别和联系更加清晰、明确；从立法技术上说，这一条规定与本法有关适用范围和调整对象的规定相配合，解决了哪些人可以招标，哪些项目必须招标的问题，使整个规定更加符合我国的实际，更有规范性。 第九条 招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。 招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。 【释义】 本条是关于招标项目的预先批准和招标资金来源应当落实的规定。 一、本法第3条规定的依法必须进行招标的项目，包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目大都关系国计民生，涉及到全社会固定资产投资规模，因此，多数项目根据国家有关规定需要立项审批。该审批工作应当在招标前完成。一般来说，国家重点建设项目需由省级人民政府计划主管部门和国务院有关主管部门提出，由国务院计划主管部门批准，有些还需报国务院批准；国家试行的特许权试点项目，由所在省（区、市）的计划部门会同行业主管部门提出项目预可行性研究报告，经行业主管部门初审后由国家计委批准，必要时由国家计委初审后报国务院审批；地方重点建设项目根据其重要性和规模分别由省级人民政府和省级人民政府的计划主管部门审批。 拟招标的项目应当合法，这是开展招标工作的前提。依据国家有关规定应批准而未经批准的项目，或违反审批权限批准的项目均不得进行招标。在项目审批前擅自开始招标工作，因项目未被批准而造成损失的，招标人应当自行承担法律责任。对于国家未规定必须进行审批的项目，招标人可以自行决定招标时间。 二、招标人应当有进行招标项目的相应资金或者有确定的资金来源，这是招标人对项目进行招标并最终完成该项目的物质保证。招标项目所需的资金是否落实，不仅关系到招标项目能否顺利实施，而且对投标人利益关系重大。投标人为获得招标项目，通常进行了大量的准备工作，在资金上也有较多的投入，中标后如果没有资金保证，势必造成不能开工或开工后中途停工，或者中标后作为货主的招标人无钱买货，这将损害投标人的利益。如果是涉及大型基础设施、公用事业等工程，还会给公共利益造成损害。因此，必须强调招标人在招标时应有与项目相适应的资金保障。从目前的实践看，招标项目的资金来源一般包括：国家和地方政府的财政拨款、企业的自有资金及包括银行贷款在内的各种方式的融资，以及外国政府和有关国际组织的贷款。根据本条的规定，招标人在招标时必须确实拥有相应的资金或者有能证明其资金来源已经落实的合法性文件为保证，并应当将资金数额和资金来源在招标文件中如实载明。 招标投标活动作为一种民事活动必须坚持诚实信用的原则，招标文件所载内容必须真实，其中关于资金数额和资金来源的情况必须如实载明，招标人不得做假。 三、本条的这一规定尤其对建设工程的招标具有较强的针对性。由于我国近年来建设市场一直属于买方市场，长期处于僧多粥少的状态，一些招标单位利用投标人急于找到施工项目的心理，迫使投标人垫资施工，这不仅损害了投标人的利益，而且也难以保证施工的顺利进行并按期完工。为了维护建设市场的正常秩序，切实保护招标投标各方的合法权益，本条对招标人的资金保障问题作了专门规定。 第十条 招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。 邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。 【释义】 本条是关于招标方式的规定。 一、招标投标作为大额采购的一种主要交易方式在国外已有多年的历史。招标活动按照不同的标准可以划分为多种形式，比如，按其性质划分，可分为公开招标即无限竞争性招标和邀请招标即有限竞争性招标；按竞争范围划分，可分为国际竞争性招标和国内竞争性招标；工程建设项目按价格确定方式划分，可分为固定总价项目招标、成本加酬金项目招标和单价不变项目招标等等。无论哪一种招标方式，都离不开招标的基本特性，即招标的公开性、竞争性和公平性。招标的