关于律师为企业法律需求服务的实践与思考

刘 新 权 博士 武钢总经理助理 总法律顾问 二一三年五月,担任企业法律顾问是各国律师的主要业务之一。美、英、法、德等市场经济发达国家的各类企业一般都聘请律师担任法律顾问。如美国、加拿大、欧盟等国的一些大企业和金融企业都设有庞大的法律事务机构，聘请那些精通法律的专家来处理企业的各种法律事务，且分工越来越细，许多大律师成为大企业、大公司的“代言人”。,目前我国几乎各种所有制经济都离不开律师的服务，而绝大部分国有企业按中组部、原国家经贸委、司法部等七部委下发的国经贸法规2002513号文件要求，实行总法律顾问制度。同时，一些根据企业经营管理需要，还聘请了社会律师担任法律顾问。可以说律师在企业稳健发展中发挥了重要的保障作用。企业作为市场主体，是社会律师重要的业务平台之一。因此，熟悉了解企业在运营管理过程中的法律需求以及所面临的生存环境，是律师服务市场主体、拓展服务范围的重要条件之一。,一、对企业当前生存环境的几点认识二、关于企业防范法律风险机制建设的几个问题三、社会律师如何做好对企业法律需求的服务及业务拓展,法治环境,十一届人大吴邦国委员长在全国人大常委会报告中郑重宣布，党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期实现。现行有效法律239件； 国务院行政法规700多件； 地方性法规8900件。,法治环境,社会主义法律体系的核心内容我国法律体系就像一棵大树，宪法就像树干，在树干上有七条主枝，就是我们讲的七大法律部门，在主枝上面有很多旁枝和叶子，这就是行政法规和地方性法规。宪法及宪法相关法宪法是国家根本大法，保证宪法实施的宪法相关部门，包括选举法、国家机构组织法、反分裂国家法、立法法、人民法院组织法、人民检察院组织法等39件；,民法商法调整平等主体之间法律关系的民法、商法部门，前者主要有民法通则、物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法等，后者主要有公司法、证券法、保险法、海商法、票据法等33件； 行政法用于国家管理社会事务和国家行使行政权的行政法部门，如行政许可法、兵役法、国防法、行政处罚法、行政复议法、保守国家秘密法、公务员法、人民警察法等78件，以及治安、工商、质量、金融、药品、食品卫生等具体执法部门的部门行政法；,法治环境,经济法经济法主要包括宏观调控法和市场规制法两大部分，着重解决宏观调控和市场监管领域的问题，如反不正当竞争法、反垄断法、政府采购法、循环经济促进法、产品质量法、广告法、土地管理法、节约能源法、清洁生产促进法等60件； 社会法社会法部门主要是国家保障公民社会权利的法律制度、如残疾人保护法、未成年人保护法、妇女权益保护法、老年人权益保护法、职业病防治法、劳动合同法、矿山安全法、劳动争议调解仲裁法、公益事业捐赠法等18件；,法治环境,刑法规范犯罪、刑事责任和刑事处罚的法律规范的总和，它包括：刑法、刑法的八个修正案，以及关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定等； 诉讼与非诉讼程序法诉讼与非诉讼法程序法的独特功能，在于解决纠纷，化解矛盾、实现对公民权利救济，是衡量一个国家法治发达程度的重要标尺。如刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、引渡法、农村土地承包经营纠纷调解仲裁法等9件。,法治环境,社会主义市场经济法律制度体系已基本建立。如：规范市场主体的法律制度（公司法等）规范交易行为和保障交易安全的法律制度（合同法、担保法等）保障社会公正和稳定的社会保障法律制度（社会保险法等）规范市场主体退出的法律制度（破产法等）保护市场竞争，维护市场秩序的法律制度（消费者权益保护法、反垄断法等）保护公民、法人民事权益，维护经济秩序和社会秩序的侵权责任法律制度（侵权责任法等）,法治环境,市场环境,风险与企业如影相随，伴随着企业的整个生命周期。一般来说，企业所面临的风险有三类：一是自然风险，其特征是不可抗力的，可以免责；二是市场风险，其特征是波浪式的，后果由法人承担；三是法律风险，这是一种极端风险，它涵盖了所有的风险，其特征是后果由法定代表人承担。因此，法律风险的防范、化解，应是企业法定代表人首要关注的风险。,企业转变为真正的市场主体：像武钢这类企业由政府附属物逐步向市场主体转变，独立承担法律赋予的民事权利、责任和义务，使之更多回归于社会经济单元的经济属性。资源配置方式的转变：如对资源的配置除了政策手段，更多是依靠市场手段。,市场环境,资产安全与保值增值：如出资人对所出资企业在“走出去”过程中，对境外投资、合资资产的运营安全与监督管理（国务院国资委26 、 27 、 28号令等）。,市场环境,企业制度体系对市场经济的适应性调整：企业的内部管理要像自然人一样适应四季气候变化，才能祛病防身。如人才、技术作为企业的重要资源和生产要素，在市场经济条件下流动，企业如何加强对核心人才和技术秘密的保护？企业适应市场竞争作出重大经营活动决策：如对外投资、并购重组等，不仅使企业的核心业务流程作出重大调整，还会派生出一些新的资产关系、劳动关系和债权债务等法律关系。,市场环境,政府与企业各司其责，让公平和效率回归各自的责任主体。政府制定法律和制度来保证竞争的公平性，防止和制裁各种妨碍竞争、排除竞争、损害消费者的行为，保证健康的市场竞争秩序。市场主体地位日趋平等。十八大提出“保证各种所有制经济依法平等使用生产要素，公平参与市场竞争，同等受到法律保护”。建立以权利公平、机会公平、规则公平等为主要内容的社会公平保障体系。,社会环境,企业的社会责任日趋严格，如相当部分国有企业由于历史原因，至今仍然承担着大量的社会职能，特别是进入工业社会，大量的侵权行为，如产品责任、环境污染、工伤事故等涉及人数较多的重大纠纷，既是社会问题也是企业要承担的侵权责任（如侵权责任法中过错原则和无过错原则同时适用）。网络环境下的公共关系和危机处理。如法定代表人的风险责任加大。,社会环境,现状：与企业直线职能式的组织架构相适应，形成了完备的专业管理体系，其特征是纵向到底， 可以化解部分专业风险，但各专业管理资源之间不具备共享机制，需行政指令方可共享。问题：目前普遍存在以专业管理取代法律风险管理，企业管理的核心业务流程没有完全适应企业所面临的社会法治环境。要求：以法律风险源为主线，以专业管理体系为基础，打破专业管理界限，整合相关管理资源，其特征是横向到边。,1 企业法律风险管理的现状、问题及要求,2企业法律风险防范机制建设的目标和定位,企业多年积累的形象与品牌像一件精美的工艺品，一旦破损是无法还原的。重大法律纠纷对企业的人力、物力和公共形象所带来的损害是无法弥补的。因此，企业法律风险防范的目标应该是：确保企业因违法经营、管理导致的重大法律纠纷为零。定位：为专业管理过程提供法律服务，对法定代表人负责。在企业整个风险管理体系中起引导作用。,企业法律风险依行业不同各有所异，但制度风险和契约风险是共同的。企业规章制度的合法、合规性评估和动态调整:企业作为社会公民，一切经营管理活动必须合法合规，这是底线。而企业的规章制度，就是国家法律法规在企业的内化表现形式。以合同管理（经济合同、劳动合同）为主线的法律风险防范机制建设：从管理实践看，企业绝大部分法律纠纷来自于这两类合同纠纷。,3企业核心法律风险的识别与防范,战略风险：企业境外投资的目的与自身发展战略是否吻合。政治风险：特定国家的特殊政治情况或特别政策可能对项目产生根本性影响，如委内瑞拉国有化政策。国家风险：一些项目所在国政局动荡不安，局部地区冲突严重，对中国企业的投资合作项目构成严重威胁，甚至造成重大经济损失。,4、企业实施“走出去”战略所面临的主要风险,监管风险：如项目所在国对拟投资行业，通过各类许可、审批程序等，对行业准入进行禁止或限制。投资回报风险：如欠发达地区落后的基础设施、工业经济基础对项目建设的影响（所有项目所需的原、辅材料需进口）。社会风险：我国与项目所在国在社会制度、语言文化、风俗习惯、宗教信仰等方面存在明显差异；社区关系处理（如原著民问题）自然环境所带来的相关风险：如非洲雨季、热带疾病（疟疾、伤寒、黄热病等）极端气候（北美严寒、暴风雪等）,主要境外安全风险：地区安全局势动荡带来的安全风险；恐怖主义的安全威胁上升；境外安全生产事故；与当地社会冲突引发的境外安全突发事件。2012年上半年，共发生对外投资合作境外安全突发事件43起，其中恐怖袭击或绑架事件7起；境外治安事件15起；安全生产和管理事故15起；疾病自然灾害和意外事故6起。从地区分布看，西亚、非洲21起，占48.8%，亚洲（不含西亚）16起，占37.2%；从涉及企业看，国企31起，占72.1%，对外承包工程企业25起，投资企业16起。,在项目决策阶段主要表现为“急于求成”，表面上符合集体决策程序，实际上是决策于法律、技术、财务尽职调查完成之前；在项目谈判、签约阶段主要表现为所谓“求大同存小异”，合作协议等法律文件的核心条款含糊不清，商业条款不公平，甚至适用法律不当，为今后正常运行带来巨大隐患；在项目运营管理阶段表现为重签约、轻运营管理。缺乏体制、机制和人才保障支撑，与合作方不能有效沟通，以致在日常运营管理过程中矛盾积累而直接转化为法律风险。,5、境外投资不同阶段的风险特征,6企业法律风险防范机制建设的制度保障,“三重一大”事项是企业尤其是国有企业生产经营管理中最核心、最重要的内容，事关企业能否持续、稳健发展，其中法律审核，是事先防范法律风险极为重要的一项制度性安排。对重大决策出具法律意见书，对重要法律文件审查把关。对核心业务流程和重大管理行为进行法律审核，出具法律审查意见。对新颁布的法律法规进行法律提示。,7企业法律风险防范机制建设的基本方法,法律风险管理与专业管理相融合。在企业风险管理实践中，各种专业管理风险与法律风险防范、化解的方式、途径、后果及责任主体是不同的。国家的相关法律法规主要是通过企业的专业管理体系来分解、落实和执行，而法律风险则是专业管理风险的延伸和积累，两者既有联系又有区别。按“三确认”的原则，依据国家立法和企业变革，确认法律风险源、确认法律风险防范化解措施、确认风险管理责任领导和主管部门，从而构建从法定代表人到具体岗位的法律风险防范责任体系。,8企业防范法律风险机制建设的两个关键条件,(一) 企业法定代表人与企业法律风险管理现代社会是风险社会，如果企业损害他人民事权益，不论行为有无过错，法律规定要承担侵权责任的，将直接由法定代表人承担相应的法律责任。因此，企业法律风险就是法定代表人的风险。企业法定代表人是否了解本人所承担的法定责任和法律风险，是否具有法律成本意识，能否身体力行做到依法经营、依法管理、依法决策，是企业防范法律风险机制建设有效性的关键条件之一。,(二) 企业法律顾问队伍建设与企业法律风险管理企业总法律顾问是企业法律风险防范机制建设的具体责任人，要岗位、权责到位。企业法律顾问队伍是企业具有法律专业知识的管理人员，要培养形成 “三个善于”的职业素养和能力标准： 善于用法律专业的眼光观察和思考企业管理过程中存在的问题和漏洞，这是法律顾问的专业优势； 善于用管理的语言表达和解释管理过程中的法律问题，这是企业法律顾问综合能力的体现； 善于从管理的角度提出防范和化解法律风险的措施和建议，这是企业法律顾问的基本职责。,9企业法律风险防范的外部专业资源保障,企业法律风险防范技术支撑保障体系,审判系统（最高人民法院、省市区人民法院）,仲裁机构（中国国际经济贸易仲裁委员会、武汉仲裁委员会、武汉劳动争议仲裁委员会）,境内外知名律师事务所,政府相关部门(发改委、商务部、财政部、外交部、国资委),司法行政部门（司法部、省司法厅、武汉市司法局）,充分发挥国家主管部门和社会法律资源的专业优势，建立企业法律风险防范技术支撑保障体系。,企业成为真正的市场主体后，将会独立面对和承担各种风险，而最大的风险是来自于对不断完善的法制环境、不断发育的市场环境、以及不断强化管理的社会环境的适应。因此，对各类风险及时研判并采取相应的防范化解措施，防止专业管理风险积累、延伸而直接转化为法律风险，是确保企业稳健发展的一项重要基础管理工作。 根据国家的立法趋势和法治化进程，随着政府社会管理职能的不断强化与创新，今后企业要高度关注以下几类风险（也是企业的重点法律需求）：,10对企业今后所面临风险的思考与研判,企业社会责任风险：由于历史和现实的原因，很多大企业在区位上由城市边缘地带成为副城市中心地带，企业与社区之间的关系越来越微妙，如何建立企业与社区之间社会生态的和谐文明是一个重大挑战。环保责任风险：十八大报告提出生态文明建设，是对我国传统制造业的严峻考验，特别是对一些高排放、高能耗产业来说，在创造高额GDP的同时，也拉高了地方单位GDP能耗和单位GDP排放量。随着GDP政绩观弱化以及公民环保意识的觉醒，企业环保风险日益凸显。,劳动用工风险：随着企业用工方式多元化，体制内和体制外员工的利益冲突日趋激烈，企业劳动用工风险将成为企业面临的主要法律风险之一。新修改的劳动合同法将于2013年7月1日起施行，因此，要高度关注用工主体的连带责任风险。企业实施“走出去”战略中的风险：企业在不同的社会制度、经济文化、法律环境和自然环境下开展投资合作、项目建设和运营管理；面临文化、经济、法律之间的巨大差异和沟通障碍；缺乏体制、机制和国际化人才保障；尤其是在项目整合以及双方商业文化融合中，矛盾会逐步暴露、积累，如不及时化解将直接转化为法律风险。,重要子企业相关产业发展中的风险：国内许多大企业、大公司都在实施或制定“一业特强、适度相关多元化”的发展战略。相对于公司总部完备的风险管理体系，子公司在法定代表人的法律风险意识、法律风险防范机制、法律风险防范保障措施等方面都存在较大的差距，但所面临的法律风险却是一样的。公共关系风险：网络环境下信息的放大效应，特点是便捷隐蔽，可以实现瞬间全球即时通信，难以判断传播范围和确定接触信息人数，损害结果无法阻断，极易给企业带来负面效果和形象损害。（尤其是境外纠纷）而大多数企业往往缺乏这方面的应对机制和化解能力。,三、社会律师如何做好对企业法律需求的服务及业务拓展,1企业法律顾问(公司律师)与社会律师的区别,企业法律顾问(公司律师)是企业具有法律专业知识的管理人员，与企业之间是一种劳动关系，其薪酬标准按企业薪酬分配办法执行，职能定位是“为专业管理过程服务，对法定代表人负责”，其显著的职业特点是融入企业的专业管理过程，履职方式与聘用的社会律师相当，但社会律师在诉讼事务处理上具有专业优势。“一个目标”、“两个重点”、“三个确认” 是企业法律顾问(公司律师)的工作目标和履职内容。,2企业有哪些法律需求,就国有企业来说，主要有以下几类法律要求：企业实施“走出去”战略过程中的法律需求，一般是在决策阶段，商务谈判和项目交割阶段，项目的运营管理阶段；企业在上市融资，并购重组，投资合作，两反一保等项目中的法律需求；企业的重要子公司、相关产业发展过程中的法律需求；企业知识产权的保护和管理中的法律需求；企业运营管理过程中的合法合规性、合同及重大事项的法律审核等法律需求；企业诉讼与非诉讼业务方面的法律需求等。,3企业选择律师事务所/律师的程序及评价标准,选择程序：企业有了法律需求后，如内部解决不了需要外聘律师时，法律事务部门根据项目要求，选择相关律所并发出邀请（一般是三家），对各律所的方案和报价进行比较选择，同时对聘用合同核心条款进行商议，在此基础上，提出推荐方案报总法律顾问或主管领导审批后，经公司法定