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国际私法总结范文 13级国际私法复习要点凡是后面标有“简答”字样的均是12级考的题型，可以作为参考。 13级国际私法题型A卷 一、单项选择题(本大题共10小题，每小题1分，共10分。 ) 二、多项选择题（本大题共5小题，每小题2分，共10分。 ） 三、简答题（每题10分，共50分） 四、案例分析题（本大题共2小题，第一小题10分，第二小题20分，共30分）（管辖权、商事仲裁） 一、国际私法调整对象和调整方法 1、调整对象涉外民商事法律关系（概念、特点）概念:国际私法的调整对象是含有涉外因素（foreign elements）的民(商)事法律关系，即涉外民（商）事法律关系，又称国际民(商)事法律关系或跨国民(商)事法律关系。 所谓国际民（商）事法律关系，是指法律关系中的主体、客体和内容这三要素中，至少有一个或一个以上的因素是与国外有联系的民商事法律关系。 特点: （1）涉外性“外”包括外国和外法域（legal units）。 如在我国的司法实践中，国际私法规范同样也适用于涉及香港、澳门、台湾的民事法律关系。 （2）国际性本质上体现国家之间的关系。 （3）是广义的民事关系即“民商事关系”。 既包括涉外物权、债权、知识产权、婚姻家庭、财产继承等传统民事领域的关系，也包括公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等商事领域的关系。 2、调整方法直接调整方法与间接调整方法（含义、相互关系） （1）冲突法解决方法间接调整方法这种方法就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的涉外民事法律关系应适用何国法律，从而解决民事法律冲突。 由于它只指出适用哪个国家或地区的法律来调整某种涉外民事关系当事人间的权利义务，而没有明确的直接的规定当事人的实体权利、义务，故又称间接调整方法。 （2）统一实体法解决方法直接调整方法这种方法是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。 相互关系两种调整方式的比较（相辅相成，缺一不可、但具体民商事案件来说，只能选择其中一个） （1）冲突法调整方式是国际私法最主要的调整方式，只要各国法律没有完全统一，就还需要这种调整方法。 （2）冲突法方式的局限性及实体法方式的优势。 A。 缺乏确定性与可预见性a冲突规范指引的只是某国的法律，它可能根本不存在或者无法查明。 b当事人在争议诉诸法院之前，不知道会适用什么样的法律来决定他们之间的权利义务，或者在知道这种命运到来之前去挑选法院。 B。 由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同，可能导致判决结果的不一致。 冲突法方式的局限性恰是实体法方式的优势。 （3）实体法方式的局限性。 A并不是所有的民商事领域都存在统一实体规范。 B并非所有的国家都参加统一实体法公约，在参加国中有的国家还提出保留，在保留的问题上还是存在法律冲突。 C统一实体法公约并非都能做出全面、明确的规定。 D有些实体国际条约允许当事人排除适用，国际惯例更是需要当事人选择。 结论间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整涉外民商事关系必需的手段，两者相辅相成、互为补充。 需要指出的是，对于某一涉外民事关系而言，上述两种方法二者只能择一用之，不得兼而并用。 当一个具体的涉外民事关系发生法律冲突时，即可以适用冲突规范调整，也可以适用统一实体规范调整，则应该首先适用统一实体规范。 二、国际私法的范围、性质、定义 1、范围五种法律规范（大国际私法）、“一体两翼”说（一）规定外国人民事法律地位规范；（二）冲突规范；（三）国际统一实体法规范；（四）国际民事诉讼程序；（五）国际商事仲裁规范 2、性质（论述）。 (国际私法的性质主要包括国际私法是公法还是私法？实体法还是程序法？国内法还是国际法？)目前谈到国际私法的性质，主要是解决国际私法是国内法还是国际法，或是介于两者之间的特殊法律部门的问题。 国际私法的概念国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。 公法or私法？国内法or国际法“二元论”认为国际私法调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；国际私法既涉及一国国内的利益又涉及他国的利益；国际私法的渊源既有国内渊源又有国际渊源。 因此，国际私法既有国内法性质，又有国际法性质，应把国际私法为分国际的国际私法和国内的国际私法，国际私法是这两部分的综合。 “渐变论”国际私法目前主要是国内法，但随着国际民事交往的进一步发展和国际私法统一化运动的不断推进，国际私法将逐渐增加国际法的成分或因素。 理由国际私法与国际公法在法律关系的性质上及主体上存在根本区别，在调整方法上，主要运用国内法规范。 但是国际私法所调整的社会关系又具有涉外甚至国际因素，也不可能完全脱离开国际法的一般原则，各国在制定本国国际私法规则时日益注意国际协调，随着国际私法统一化运动的发展，国际私法向国际化方向发展的可能性是很大的。 实体法or程序法国际私法究竟是程序法还是实体法？有人认为国际私法不直接规定实体权利义务，只指明涉外民事关系应适用何种法律，所以是程序法。 但是，1）依现在观点看，国际私法既包括实体法，也包括程序法。 2）即令冲突规范本身也不能认作程序法。 3）区分实体法与程序法的意义在国际私法中实际意义不大。 3、定义采用教材定义 （1）本教材所用定义国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。 三、国际私法的渊源（1渊源的双重性（国内法方面的渊源、国际法方面的渊源）渊源的双重性（国内法方面的渊源、国际法方面的渊源）2每种渊源的地位）简答（一）国内立法国内立法是国际私法最古老的渊源之一。 不论过去、现在还是将来，国内立法都是国际私法的主要渊源。 （二）国内判例所谓判例，系指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。 在国际私法的理论与实践中，对法院判例是否为本国国际私法的渊源大致有两种看法。 1、在英美法系国家，判例是其法律的主要渊源。 权威的法院判决作为先例，对下级法院具有拘束力，起着法律的作用。 2、在大陆法系国家，国际私法的渊源主要是成文法，但判例在这些国家的法院审理涉外民事案件时，也起着不可忽视的作用，从而成为国际私法的辅助渊源。 我国对判例的立场和态度司法判例在我国通过三种方式发挥着作用第一，最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释。 第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”等。 第三，最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例，其中不乏国际私法方面的案例。 它对地方各级人民法院虽无法律约束力，却对法院审判有重要的指导作用和很大影响力，在一般情况下，地方各级人民法院在审理相同或类似涉外民事案件时，均会遵循这些案例所体现的原则和规则，按照这些判例作出判决。 此外，最高人民法院有关业务部门出版了一些案例资料，同样对地方各级法院的司法审判有一定的指导作用。 （三）国际条约作为国际私法渊源的国际条约，是指那些含有国际私法规范的条约，国际私法规范的四个组成部分都可以在国际条约中找到。 我国民法通则第142条规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 国际条约已成为我国国际私法的重要渊源（四）国际惯例国际惯例是指在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的、具有确定内容、被人们普遍接受的行为规则。 我国民法通则第142条第3款规定“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 但是，适用国际惯例不得违反我国的公共秩序。 民法通则第150条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。 （五）关于学说、一般法律原则作为国际私法渊源的问题对于这一问题，国际私法学界还存在不同看法。 我国不承认学说、一般法律原则作为国际私法的渊源。 四、国际私法的学说史（简答，注意记住概念，简答里考）A掌握几种主要学说（代表人物、主张、评价）简答、论述巴托鲁斯的法则区别说、意思自治说、国际礼让说、孟西尼三原则、法律关系本座说、规则/结果选择说、政府利益分析说、最密切联系说等 一、传统的国际私法学说（一）法则区别说（意大利） 1、代表人物:巴托鲁斯 2、主要观点:他抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。 “物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。 他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则，如行为能力和权利能力适用属人法；法律行为的方式依行为地法；物权依物之所在地法；诉讼程序依诉讼地法等。 3、影响和评价这个学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。 它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍为世界各国采纳。 所以，不少西方学者把巴托鲁斯称为“国际私法之父”。 但是，从根本上讲，一切法律关系都是人与人的关系，在现实生活中并无纯粹关于物和纯粹关于人的法则。 因此，巴托鲁斯完全借助于法则的语法结构来划分“人法”与“物法”，这显然是不科学的。 （二）意思自治说（法国的法则区别） 1、代表人物杜摩兰、达让特莱 2、主要观点 （1）杜氏:a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则。 b.赞成人法、物法和行为法的划分，但他认为只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要作这种划分。 并主张扩大“人法”的范围。 （2）达氏法律大都是物法，只有少数例外情况下才具有“人法”性质。 “混合法”也属于物法。 主张扩大物法的范围。 格言“一切习惯都是物的。 特别重要的是，杜摩兰在巴黎习惯法评述一书中，提出了“意思自治”原则。 3、评价杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益。 其首创的“意思自治”理论有利于冲破属地原则的禁锢，实现法国法律的统 一、促进贸易的发展和统一市场的形成。 该原则现已成为合同法律适用的普遍原则，并有向其他领域扩展之势。 他因此被誉为“国际私法学上的一大天才”。 达让特莱极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一切法律附着于制定者的领土，坚持法院适用外国法是一种例外，回归属地主义，从整个历史发展来看是后退。 （三）国际礼让说（荷兰） 1、代表人物优利克胡伯（U.Huber）（1636-1694） 2、主要观点胡伯受到前辈法学家的理论启迪，提出适用外国法是由于主权国家之间的“国际礼让”，并认为每一个独立主权国家是必然有排除适用外国法的权利的，但是出于对外民事经济交往的需要，只要于本国的主权和民族利益不相违背，基于国际礼让也可以承认外国法的域外效力。 胡伯在其论罗马法与现行法一书中提出了著名的胡伯三原则 （1）法律约束境内臣民，没有域外效力。 （2）臣民是居住于境内的人，不管时间长短。 （3）主权国家之所以适用外国法，是出于礼让，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。 这三条原则中，前两条讲的是属地原则，它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则；第三条讲的是适用外国法的根据和条件，它才是国际私法原则。 3、影响和评价 （1）国际礼让说把适用外国法的问题放在国家主权和国家利益的基础上加以考虑，从而提出guo际私法上的一项重大原则，就是是否承认外国法的域外效力，是否适用外国法，完全取决于各国的主权考虑。 这是适用外国法理论的进步。 （2）包含既得权思想，启发了英美学派。 （3）礼让的标准模糊，导致司法的反复无常。 （4）学说自身包含的不可克服的矛盾性。 即一方面要求保护自己的主权；另一方面又主张根据国际商业的要求，借国际礼让使在自己管辖范围内能有效行使的权利，在别的管辖领域也能得到承认。 二、近代的国际私法学说（四）法律关系本座说 1、代表人物主要有萨维尼、谢夫纳和巴尔等人。 2、主要观点萨氏从一种普遍主义的观点出发，从法律关系的差异性入手，认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系，这个特定的地域就是法律关系的本座。 这个本座所在地的法律就是应当选择适用的法律。 如何寻找“本座”？萨维尼在分析与探讨各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的重心以及与法律关系存在最密切最重要的联系出发的。 法律关系是由一连串的法律事实构成的，其中最能体现某法律关系总体特征的法律事实可以被分离出来，它就是“本座”（连结点）。 萨维尼的法律关系本座说主张平等地看待内外国的法律，十分强调内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。 并认为只有这样，无论案件在何国法院审判，均能适用同样的法律，使案件得到相同的判决结果。 3、评价 （1）抛弃了从法律规则的性质来探讨解决法律冲突的方法，而代之分析法律关系的性质。 结束了法则区别说500年统治地位，是国际私法方法论上的根本变革。 （国际私法上的哥白尼革命）； （2）通过寻找本座（连结点）解决法律选择，使国际私法具有可操作性，大大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展； （3）在荷兰国际礼让说之后，它又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义； （4）奠定了“最密切联系”理论的基础，被誉为现代国际私法的奠基人。 （5）他认为国际社会存在着一种“国际法律共同体”，只是一种幻想；而他所说的法律关系的“本座”，把复杂的法律关系过于简单化，有且只有一个本座，是僵化的。 而且在确定这种本座时，不免常常站在唯心主义和封建主义的立场上。 三、当代国际私法阶段（五）凯弗斯的“优先选择原则”（Principle ofPreference Theory） 1、人物卡弗斯（David Cavers） 2、主要观点 （1）凯弗斯指责传统的冲突法制度只作“立法管辖权选择”，即只是在选择某个州或者某个国家的法域，选择的是地理空间（space），而不关心所选择法律的内容和案件审理的公正性。 因而是很难选择到更好的法律的。 （2）他主张以“结果选择”或“规则选择”代替“管辖权选择”。 认为法官应当分析案件事实，比较有关法律适用的结果，衡量这种结果是否公正，是否符合社会政策。 并总结七条“优先选择原则”。 （3）他为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。 为达到上述标准，法院在决定是适用本国法还是外国法之前，要考虑三个方面诉讼事件和当事人之间的法律关系；适用不同法律可能导致的结果；结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。 3、评价意义 （1）指出传统规则的僵化与盲目，追求结果公正。 （2）提出了法律选择的优先原则，为法官进行法律选择提供了指导。 缺陷 （1）何谓结果公正？没有统一的标准。 （2）缺乏可操作性，为法官办案增加了难度。 凯弗斯的这一理论首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，为许多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批评。 “从机械的立法管辖权规则一端走到全部依赖法官自由裁量的另一个极端。 只可以说，它为未来的理论发展指明了方向，其本身却不是真正意义上的法律选择方法。 宋晓当代国际私法的实体取向小结凯弗斯的优先选择原则或规则选择说或结果选择说正式揭开了当代美国国际私法学说向传统的理论和制度宣战的序幕，但是被称为美国国际私法的革命，真正进入高潮则是再20世纪60年代以后。 这以后，美国国际私法领域真可谓出现了一个学派林立的局面，而他们的矛头所向，全针对传统的冲突法制度和理论。 （六）柯里的“政府利益分析说”（Theory ofGovernmental InterestsAnalysis） 1、人物美国法学教授柯里 2、主要观点 （1）每一个法律都表达了内国社会、经济或管理的政策。 冲突法的本质是解决和协调利益冲突。 因此，发生法律冲突时，需要分析蕴含在相关法律中的政策，并决定哪个州的利益应当让位。 （2）法律冲突分为真实冲突与虚假冲突。 虚假冲突是指只有一个国家的法律在案件中具有利益，真实冲突是指有关国家的法律在案件中都有利益。 （3）对于真实冲突，如其中一国为法院地国，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于院地国的利益；如果两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律（那个有更大“政府利益”的国家（州）的法律）。 3、评价 （1）影响美国国际私法理论与司法实践。 （2）全面抛弃法律选择规则是不可能的 （3）适用法院地法的倾向很明显。 依这种理论，法院在大多数情况下，也总会认为自己的国家对在案件中适用自己的法律有“合法利益”。 （4）否定冲突法存在的必要性，动摇了经过几百年发展的国际私法体系。 按照政府利益分析说，国际私法的一些制度都没有存在的必要，一切取决于政府利益的分析。 （5）赋予法官自由裁量权的同时缺乏确定性与判决结果的一致性。 因此，柯里的学说虽然在美国很有影响，却受到了许多学者的反对。 英国学者莫里斯曾指出柯里“试图抛开法律选择规范的做法，就像要抛出一个自动飞回的飞镖”。 政府利益说的可取之处在于它认为法律冲突的实质是各国之间利益的冲突。 但是否应依据政府利益分析来解决这种法律冲突却是值得怀疑的。 因为法院去搞清这种利益冲突是很困难的，另外，也会导致法院地法的适用范围扩大。 （七）最密切联系说 1、代表人物里斯（美国） （1）在确定某一法律关系应适用的法律时，不应机械、呆板地根据该法律关系的本座确定准据法，而要看哪一个地方（或国家）与案件的事实和有关当事人有最密切的联系，根据案件中的各种因素，选择与相关法律关系有最密切联系的那个国家（州）的法律。 （2）提出确定最密切联系原则应考虑的7个因素州际或国际体制的需要、法院地的相关政策、有利益关系的其他州（或国家）的相关政策、当事人的合理期望、有关法律的目的以及判决结果的确定性、可预见性和一致性等方面。 因此，最密切联系说认为，一国法院适用外国法的理由是因为该外国法与某一具体案件有最密切的联系。 3、评价 （1）确立了一种新的法律选择方法，打破了以往传统冲突规范的模式，赋予法官一定的自由裁量权。 （2）该说所确定的方法是灵活而富有弹性的，可避免机械、呆板的适用法律所规定的单一标志作为法律选择的依据。 （3）对各种理论吸收与妥协，是现代国际私法理论最有影响的学说。 这一理论不仅将外国法纳入了更为普遍的“公正和有效”的判断标准，也从根本上改写了法律关系本座说以来的国际私法信条。 （八）孟西尼三原则说国籍原则、公共秩序原则、意思自治原则B立法史冲突法的立法模式，当代（二战后）国际私法新的立法变化和发展冲突法的立法模式各国国际私法立法的主要模式这里的立法模式主要是针对冲突规范所作的归纳。 1分散立法式在民法典的有关章节中，分散规定一些基本的国际私法规范，1804年法国民法典就是这一立法模式的典型代表。 或者在单行法规中就该法规所涉及问题规定冲突规范，如英国1882年汇票法，我国1986年继承法等；2专章专篇式到了19世纪中叶，国际私法立法出现了在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较为系统地就各类法律适用问题作出规定。 如1961前苏联婚姻家庭法纲要第五章，1966年葡萄牙民法典及我国民法通则第八章也采用专篇、专章的立法模式。 这种立法模式较之分散立法模式显然是一个进步，它可以相对集中，比较系统地规定冲突规范。 3单行立法式法典化模式19世纪末、20世纪初，以1896年德国民法施行法的颁布为标志，国际私法立法进入了法典化阶段，许多国家开始采用专门法典或单行法规的形式系统规定冲突规范。 这一立法模式的诞生，不仅标志着国际私法立法模式的进步，而且标志着国际私法立法逐步走向成熟。 到第二次世界大战后，在世界范围内掀起了国际私法立法的新高潮，并逐步形成了20世纪国际私法立法法典化的基本走向和发展趋势。 如1978年奥地利联邦国际私法法规、1988年瑞士联邦国际私法法规。 立法史冲突法立法模式分散立法模式、专篇专章式、单行立法模式/法典化模式当代（二战后）国际私法新的立法变化和发展 一、国际私法的国内立法史当代国际私法国内立法的主要特点和发展趋势1国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛，其法律规定也愈趋详明了。 2弹性连结因素在立法中被广泛采用，法律选择的灵活性得以加强。 （1）是大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范，以增强法律适用的灵活性和保证涉外民商事关系的稳定性。 （2）是最密切联系原则在各国最新国际私法立法中得到广泛采用，甚至被视为选择法律的普遍指导原则。 （3）是补充性连结因素的采用也有助于增强法律选择的灵活性。 3在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势。 中华人民共和国国际私法示范法。 4政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。 56 五、自然人、法人的国籍与住所冲突及解决（简要了解）我国的规定第十九条依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。 第二十条依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现居所地法律。 我国目前对外国法人国籍的确定，采取注册登记地主义。 对于中国法人国籍的确定，则采取住所地和注册登记地说相结合的复合标准。 民法通则第39条规定“法人以它的主要办事机构所在地为住所。 六、外国人民事法律地位的几种制度（掌握概念）有哪几种、国民待遇与最惠国待遇的概念 1、国民待遇是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。 2、最惠国待遇是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。 3、优惠待遇一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。 4、普遍优惠待遇 5、差别待遇与无差别待遇/歧视待遇与不歧视待遇 七、法律冲突 1、含义及产生原因含义法律冲突是指对于同一涉外民商事关系，由于各国法律规定的不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。 产生原因 （1）现实生活中大量出现含有涉外因素的民商事关系。 （2）各国民商事立法对于同一问题所作出的具体规定不同。 （3）在主权平等的国际社会，各国立法权、司法权彼此独立。 （4）国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国人在内国以平等的民事权利地位，并且在一定条件下承认所涉外国法的域外效力。 前两个条件是涉外民商事法律关系发生法律冲突的前提条件。 后两个条件是涉外民商事法律关系发生法律冲突的必要条件。 2、分类国际冲突、区际冲突、时际冲突、人际冲突 （1）空间上的法律冲突就是不同地区之间的法律冲突，包括国际法律冲突和区际法律冲突。 所谓国际法律冲突，就是不同国家之间的法律冲突；而区际法律冲突是指一个国家内部不同法域之间的法律冲突。 解决国际法律冲突的法律制度称为国际私法，解决区际法律冲突的法律制度称为区际私法。 （2）人际法律冲突是指一国之内适用于不同种族、民族、宗教、部落以及不同阶级的人的法律之间的冲突。 解决这种人际法律冲突的法律制度叫人际私法。 （3）时际法律冲突是指可能影响同一民商事关系的新法与旧法，前法与后法之间的冲突。 解决这种时际法律冲突的法律制度叫时际私法。 3、解决办法冲突规范解决方法和统一实体规范解决方法 八、冲突规范（冲突规范的概念、结构、类型、改良方法、总体评价）冲突规范的概念、结构、类型、评价、软化处理的方法 1、概念冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。 因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范或国际私法规范。 2、结构（一）范围，又称为指定原因、连结对象、起作用的事实或问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。 （二）系属，是规定冲突规范中范围所应适用的法律。 它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。 其语词结构常表现为适用法律或依法律。 3、类型（一）单边冲突规范单边冲突规范是用来直接规定适用某国法律的规范。 （二）双边冲突规范所谓双边冲突规范，是指其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。 （三）重叠适用的冲突规范重叠适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。 （四）选择适用的冲突规范所谓选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。 根据选择方式，又可以分为两种无条件的选择适用冲突规范。 有条件的选择适用的冲突规范。 它是指系属中有两个或两个以上的连结点，但只允许依顺序或有条件地选择其中之一来调整某一涉外民事法律关系的冲突规范。 4、评价冲突规范在国际私法中的地位与作用应从两个方面来看一方面，冲突规范具有其难以克服的局限性。 另一方面，冲突规范在法律体系中具有不可取代的地位和作用。 一般是进行改良，有四个方面改良。 冲突规范在国际私法中的地位与作用应从两个方面来看一方面，冲突规范具有其难以克服的局限性。 另一方面，冲突规范在法律体系中具有不可取代的地位和作用。 一般是进行改良，有四个方面改良。 5改良如下目前常见的几种软化处理冲突规范的方式或途径有 （1）用灵活的开放型的系属公式代替僵硬的封闭型的系属公式。 （2）增加连结点的数量从而增加可供选择的法律。 （3）对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同的连结点，也已成为当今各国国际私法采取的方法。 （4）对于一个法律关系的不同方面进行分割，给不同部分或不同环节规定不同的连结点。 目前常见的几种软化处理冲突规范的方式或途径有 （1）用灵活的开放型的系属公式代替僵硬的封闭型的系属公式。 （2）增加连结点的数量从而增加可供选择的法律。 （3）对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同的连结点，也已成为当今各国国际私法采取的方法。 （4）对于一个法律关系的不同方面进行分割，给不同部分或不同环节规定不同的连结点。 九、连接点、系属公式、准据法 1、连接点A.概念连结点（point of contact）或称连结因素（connecting factor）、连结根据（）、连结根据（connecting ground），是就范围中所指法律关系或法律问题规定应适用何地法律所依据的一种事实因素，或者说它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。 ），是就范围中所指法律关系或法律问题规定应适用何地法律所依据的一种事实因素，或者说它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。 例如，不动产的所有权，适用不动产所在地法律这条法律就是以不动产所在地不动产所在地作为适用法律的根据的。 B.法律意义从形式上看，连结点是一个把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。 因此，每一条冲突规范必须至少有一个连结点，没有这个连结点，便不能把一定的法律关系和应适用的法律连结起来。 从形式上看，连结点是一个把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。 因此，每一条冲突规范必须至少有一个连结点，没有这个连结点，便不能把一定的法律关系和应适用的法律连结起来。 从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖，如果违反这种约束或管辖，该法律关系就不能成立。 的约束，应受一定主权者的立法管辖，如果违反这种约束或管辖，该法律关系就不能成立。 C.连接点的分类（了解）国际私法中连结点主要有国籍、住所、惯常居所、物之所在地、行为地（如婚姻举行地、合同缔结地、侵权行为地、船舶扣押地、法人登记地）、法院地、仲裁地、当事人意思自治、最密切联系地、船旗国等，网址也有成为处理互联网案件连接点的趋势。 根据不同的标准，连结点可作不同的分类第一，连结点可分为客观连结点和主观连结点。 第二，连结点还可分为静态连结点（constant pointof contact）和动态连结点（variable pointofcontact）。 第三，连结点也可分为单纯的事实和法律概念。 2、七种系属公式及其所适用的法律关系所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的规则固定化、抽象化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。 （一）属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。 属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。 （二）物之所在地法，是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。 （三）行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律，它起源于“场所支配行为”这一法律古谚。 由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式: （1）合同缔结地法 （2）合同履行地法 （3）婚姻举行地法 （4）侵权行为地法（四）法院地法，是审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律。 它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。 （五）旗国法，就是旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。 （六）当事人合意选择的法律，是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。 采用这一系属公式时，表明法律承认当事人有选择法律的自主权，故又叫做意思自治原则。 它主要用来解决涉外合同的法律适用问题。 （七）最密切联系地法是与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。 它的起源可以追溯到萨维尼的法律关系本座说，但其真正确立和发展则是近几十年内的事情。 目前，它既是一个法律选择的指导原则，又作为一个系属公式大量出现于冲突规范之中，适用于许多不同性质的涉外民事法律关系，尤其适用于涉外合同关系。 3、准据法的概念、特点准据法是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来具体确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的特定国家或地区的实体法。 特点（一）准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。 （二）准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。 （三）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。 （四）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。 十、冲突法的一般制度（简答）识别的概念、识别冲突及产生原因、解决方法 1、识别的概念识别也称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范的法律认识过程。 2、识别冲突识别冲突是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实构成或事实情况进行定性或分类时所产生的抵触或差异。 从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 识别问题最早是由德国学者康恩和法国学者巴丁提出的。 3、产生原因 （1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。 （2）不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。 （3）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。 （4）由于社会制度或历史文化传统不同，不同国家有时有独特的法律概念。 如别居制度、占有时效制度。 4、解决识别冲突的方法/识别的标准识别的关键问题是应适用哪个国家的法律观念或观点来进行识别，即识别的依据或识别的准据法是什么，当前各国国际私法有以下几种识别的标准（一）法院地法说，即主张以法院地国家的实体法作为识别的标准。 “新法院地法说”（二）准据法说，主张以解决争议问题的准据法进行识别。 （三）分析法学与比较法说，主张按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则或共同认识来进行识别。 （四）个案识别说，主张根据每个案件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才比较合适。 一般说来，各国法院都普遍依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别，但又不能把依法院地法作为一种僵硬不变的模式，例如在下列情况下，应适当考虑用与案件有一定联系的有关法律制度来识别 （1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念； （2）如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依该条约作为识别的依据； （3）特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。 5、我国的规定涉外民事法律关系适用法第八条规定涉外民事关系的定性，适用法院地法律。 反致的概念、产生条件、我国的相关规定 1、反致的概念、产生条件广义的反致(Renvoi)包括狭义的反致(Remission)、转致(Transmission)、间接反致(Indirect Remission)和外国法院说(Foreign CourtTheory)。 狭义的反致仅仅指反致，或称“一级反致”。 (1)狭义的反致是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。 (2)转致是对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。 (3)间接反致是对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国冲突规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用法院地的实体法，这种现象就是间接反致。 2、产生反致问题的原因反致是基于以下三个互相互关联的原因和条件产生的（简答） (1)法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。 (2)相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。 (3)致送关系没有中断。 先决问题的概念、构成要件、准据法的确定A概念先决问题又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。 B先决问题的构成条件（简答） （1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。 （2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。 （3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。 C先决问题准据法的确定先决问题准据法的确定以前有两种对立的意见，一是主张依主要问题所属国的冲突规则，一是主张适用法院地国的冲突规则。 目前，主要是看该先决问题的重心偏向哪一方，以此来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规范。 法律规避的概念、构成要件、性质、我国的相关规定A概念法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 B构成要件（12级简答） （1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。 （2）主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。 （3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。 （4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。 （5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。 C性质法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。 对此有两种不同的主张。 我们认为，法律规避应是一个独立的问题，因为 1、起因不同。 法当事人故意改变某种连结点的事实。 公冲突规范指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突。 2、保护对象不同。 法既可以是本国法，也可为外国法，但多为禁止性法律规范。 公只是本国法中的基本原则、基本精神，不是所有的禁止性规范。 3、行为性质不同。 法私人行为。 公国家相关行为。 4、后果不同。 法不仅不适用外国法，当事人可能要负担法律责任。 公当事人不承担任何法律责任。 5、地位和立法上的表现不同。 法主要处于学说阶段，大多数国家的立法没有规定。 公国际私法的一项原则，各国立法均有规定。 D我国的相关规定我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院关于民法通则若干问题的意见第194条规定当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。 但对于规避外国强行法的的行为是否有效，则无规定。 外国法内容查明的含义、性质、查明方法、无法查明时的解决方法、错误适用的救济A含义外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。 B性质 （1）事实说。 （2）法律说。 （3）折衷说。 C外国法的查明方法 （1）采事实说的国家规定当事人举证证明。 （2）采法律说